臺灣桃園地方法院民事判決115年度訴字第170號原 告 林志宏被 告 陳得軍訴訟代理人 趙浩程律師上列當事人間請求返還借款事件，於民國115年9月10日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴聲明係請求：㈠被告應給付原告新臺幣(下同)193萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行(本院卷第5頁)。
後原告於民國115年5月5日言詞辯論期日當庭減縮聲明㈠，就請求金額193萬元部分變更為65萬元(本院卷第79頁)。經核原告前揭聲明之變更，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告部分：㈠緣兩造為朋友關係，被告以資金週轉為由，分別於109年2月2
0日、同年4月27日、同年5月1日向原告借款53萬元(下稱第第一次借款）、80萬元（下稱第二次借款）、60萬元（下稱第三次借款），合計金額為193萬元(下稱系爭借款契約)，原告並以現金如數交付予被告，被告則依序簽立與借款同額之票面金額為53萬元、80萬元、60萬元之本票及現金簽收單交予原告，兩造就上開借款並無約定應給付借款利息，然約定上開借款清償期各為一年，意即被告應分別於110年2月19日、同年4月26日、同年4月30日如數返還原告上開借款金額，被告並於109年4月28日以其所有、坐落於桃園市○○區○○段○○○段0000000地號土地(權利範圍為66/10000)及其上同段4385建號之房屋(權利範圍為全部，與上開土地合稱系爭房地)設定權利價值為130萬元之最高限額抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)予原告。後因被告陸續清償部分借款，且已達最高限額抵押權設定擔保金額130萬元，故原告即於112年7月19日塗銷擔保借款金額為130萬元之最高限額抵押權登記，是被告剩餘未償金額即為65萬元(193萬元-130萬元應為63萬元，原告似誤算為65萬元)，然經原告多次以電話及簡訊方式向被告催討，均經被告以各種理由加以推托，遲未履行還款義務，故原告自得持上開本票及現金簽收單為證，而依消費借貸之法律關係，請求被告清償。
㈡並聲明：如上開變更訴之聲明所載。
二、被告部分：㈠原告所提出之本票、現金簽收單上之簽名確為被告所簽，被
告並不爭執。又被告確曾有向原告借貸之情形，然時間已久，被告對借款金額、還款金額、還款時間等，均已不復記憶，但借款金額總計應為130萬元，被告當時確有簽立本票、現金簽收單交予原告，並以被告名下土地設定最高限額抵押權登記予原告，後被告陸續清償相關借款，並經原告塗銷所設定之最高限額抵押權登記，故兩造間之借款被告應已「全部」清償完畢，況倘被告並未清償完畢，原告自得拒絕塗銷所設定之最高限額抵押權，而被告係因信任原告陳稱會自行銷毀被告所簽立之本票及現金簽收單，故未於清償後將上開資料取回。
㈡並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：被告曾向原告為借款，並分別於109年2月20日、同年4月27日、同年5月1日簽立票面金額為53萬元、80萬元、60萬元之本票及金額為53萬元、80萬元、60萬元之現金簽收單交付予原告。被告並於109年4月27日以名下不動產設定系爭最高限額抵押權予原告，約定擔保債權總金額為130萬元，擔保債權確定期日為109年7月26日，後原告於112年7月19日以清償為原因塗銷抵押權登記等情，有原告所提出之本票及現金簽收單、桃園市桃園地政事務所函覆相關抵押權設定資料附本院卷第7至18頁、第113至128頁可參，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本院判斷：㈠經查，原告主張被告曾向其為借款，並分別於109年2月20日
、同年4月27日、同年5月1日簽立金額為53萬元、80萬元、60萬元之本票及現金簽收單等情，如上開不爭執事項，是兩造所成立之系爭借款契約之借款金額總計應為193萬元(53萬元+80萬元+60萬元)，堪以認定。又被告雖稱其向原告所為之借款金額總計為130萬元，與現金簽收單總額不同之原因，應係包含手續費及利息云云(本院卷第144頁)，惟被告並未提出任何相關資料以資佐證，且亦未說明其主張兩造成立消費借貸之借款金額130萬元係如何計算，況倘以被告主張之借貸金額130萬元計算，則被告陳稱之手續費及利息即共計為63萬元，幾乎已佔其所借款項130萬之50％，實難想像被告於原告收取如此高額手續費及利息之情況下，仍會向原告為系爭借款契約，故認被告上開主張，應無可採。準此，兩造所成立系爭借款契約之借款金額，總計為193萬元一節，自堪信為真實。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474第1項、第478條定有明文。次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。被告就兩造成立系爭借款契約等並不爭執，然稱該部分之借款均已全部清償完畢云云，為原告所否認，是以，被告自應就系爭借款契約之借款均已清償完畢等情，負舉證之責。
㈢按所謂最高限額抵押權，係指民法第881條之1第1項、第2項所規定：「債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，又「最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權」，亦為民法第881條之12第1項、第881條之16所明定。另按「所謂最高限額抵押權所擔保之原債權確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性」(最高法院103年度台上字第1977號裁判意旨參照)。是以，該最高限額押權所擔保之債權於確定前，乃變動性之不特定債權，而最高限額抵押權之確定日期，即係指足使最高限額抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期而言，最高限額抵押權一旦確定後，該擔保不特定債權之特性即為消滅，抵押權之從屬性回復，其性質即與普通抵押權相同。而最高限額抵押權在確定前，縱然擔保之債權已不存在，其抵押權並不消滅。再最高限額抵押權確定時之擔保債權總額如已逾最高限額時，其得列入最高限額之債權或次序，應依債權清償之抵充順序定之。此際即與普通抵押權之一部抵押同。基於抵押權之不可分性，債務人必須清償全部擔保債權後，方足使最高限額抵押權消滅。是若最高限額抵押權於確定時存在之全部債權，若有部分債權因清償等原因而消滅時，其後抵充順序之擔保債權，仍得填補所餘最高限額之空額，而成為優先受償之債權，此係因此等債權於最高限額抵押權確定時即已存在，與確定後始生之債權非擔保效力所及者不同(民法物權論下冊/謝在全著/修訂七版第384頁至第385頁參照)。意即債務人須清償最高限額抵押權所擔保之全部債權，該最高限額抵押權始為消滅，而可請求塗銷抵押權登記，此與債務人以外之「為債務人設定抵押權之第三人」，或「其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人(如次順序抵押權人)」可依民法第881條之16之規定，於清償最高限額為度之金額後，即得請求塗銷抵押權部分不同。是查：
⒈參以系爭最高限額抵押權之設定申請書，其上係記載該抵押權為最高限額抵押權，抵押物為被告所有之系爭房地，約定之擔保債權總金額為130萬元。約定擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對於抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、利息、違約金」。擔保債權確定期日則為109年7月26日(參本院卷第113頁至第120頁)，故可知該抵押權所擔保之債權確係由一定之法律關係(即借款關係)所生之債權，該抵押權擔保之範圍則包括於設定時已生但未清償之借款債權(即第一、二次借款)及於設定後至109年7月26日以前所生而未清償之借款債權(即第三次借款)。故可認系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定時，其實際債權額確實包括第一、二、三次借款即總額為193萬元之系爭借款契約債權，而已逾抵押權之最高限額，依上開說明，得列入最高限額之債權或次序，應依債權清償之抵充順序定之。
⒉再兩造均不爭執被告於上開第一、二、三次借款後有陸續清
償借款，然原告主張被告僅償還系爭借款中之130萬元，則被告自應就其已還款193萬元及陸續於何時還款部分為舉證，惟被告僅稱原告曾於112年7月19日以清償為原因塗銷系爭最高限額抵押權，並稱不知係於何時清償債務(參本院卷第178頁)。㈠是若認被告在系爭最高限額抵押權未確定前，並無償還任何借款，則可認系爭最高限額抵押權在確定時之實際債權總額已逾最高限額，依前揭說明，身為債務人之被告必須清償全部債權即193萬元而非僅有130萬元後，方足使最高限額抵押權消滅，並可請求原告塗銷系爭最高限額抵押權登記。㈡若認被告在系爭最高限額抵押權未確定前，已有償還部分借款，但清償後剩餘之借款仍逾最高限額時，則處理情形即如上開所述；如清償後剩餘之借款未逾最高限額時，則被告亦須清償剩餘借款後，最高限額抵押權始為消滅，並可請求原告塗銷系爭最高限額抵押權登記，於此時被告在抵押權確定前後所清償者仍係實際全部借款193萬元。是查，原告確實於112年7月19日出具「債務清償證明書」，其內容係記載「查陳得軍(即被告)前與本人設定下列抵押權(即系爭最高限額抵押權)在案，茲因所借款項業已全部清償，原設定抵押權應請全部塗銷，特給此證明」，系爭最高限額抵押權登記並於同日塗銷在案(參本院卷第121頁至第128頁)，此為兩造所不爭執。是以，上開為塗銷系爭最高限額抵押權所出具之債務清償證明書所載「所借款項業已全部清償」之意，一般而言即應係指該實際債權193萬元借款已全部清償，至上開證明書所載「設定權利價值為新臺幣130萬元」部分，僅係表彰系爭最高限額抵押權之最高限額為130萬元部分，要非可因此認被告只有清償130萬元。原告如主張被告在僅清償130萬元後，其即同意出具上開無保留之清償證明書並塗銷抵押權，且清償證明書所載「所借款項業已全部清償」，僅係指最高限額之130萬元借款，而非指193萬元借款部分，原告即須舉證證明之。
⒊復查，參以原告所提出兩造共同友人即證人汪則佑與被告間L
INE對話紀錄截圖，其所確顯示證人汪則佑曾於114年2月25日傳訊被告：「你有加減回志宏那邊嗎」，經被告回覆：「沒有最近很卡」等語(本院卷第149、151頁)，然此對話內容之存在已為被告所否認，而該對話之時間則係於系爭最高限額抵押權登記塗銷後，惟自該截圖內容觀之，被告與證人汪則佑間之用語並未精確，無法確認其等係就系爭借款契約所生之債權清償一事為對話，且對話中所謂「回」是否即可認為是還款之意，亦有可疑。至證人汪則佑雖有到庭證稱上開對話確為其與被告間之對話，另稱「(你於114年2月25日問被告「你有加減回志宏那邊嗎」是指何意？)問被告有無還原告錢，就是我剛剛說賸餘65萬元未還的部分。」等語(本院卷第159頁)，然證人汪則佑另證稱：「(提示本院卷第7頁至第17頁所示之本票及現金簽收單，是否見過？在何時於何處見過？)有看過，這是我拿給被告簽的，這些本票的出借款項人是原告，這些裡面也有我借款給被告的金額，我借給被告40萬元……」、「(既然你有出借40萬元，為何原告持上開本票及現金簽收單向被告主張有借款193萬元？)是我跟原告一起出借。我與原告應該是分別出借款項給被告，我出借40萬元，原告出借100萬元。上開本票及現金簽收單無法分辨何部分與我借款的40萬元有關，因為都混在一起寫了，我出借的40萬元被告有還了15萬元，因為有一次被告一次還了50萬元，我與原告用比例分配，所以我的部分還有25萬元被告尚未歸還，但我也沒有要跟被告要了。至於原告的部分，被告應該還有65萬元沒有還。」等語，足認證人已表示兩造所簽之本票及現金簽收單上所載之金額並非均由原告所出借，證人汪則佑亦稱其無法區分其與原告分別出借之部分，是證人汪則佑該部分所為之證述與原告所述借款內容即有所矛盾，則其上開所證被告尚有65萬元未予償還部分，是否屬實，即有可疑。是僅以上開無法確認對話內容真意及證人與原告所述借款內容矛盾之證述，並無法證明被告確有65萬元借款未予歸還原告。
⒋再原告雖仍持有被告所簽發之上開本票及現金簽收單，然原
告既已出具上開清償證明書及系爭最高限額抵押權登記已經塗銷，而可認被告已清償向原告所借之全部款項193萬元，是原告仍據此主張被告尚有65萬元借款未予償還，並無足採。
㈣從而，原告雖有出借193萬元予被告，但依上開說明，應認被
告已清償全部款項，原告始會出具清償證明書並塗銷系爭最高限額抵押權記，則原告自無由請求被告清償剩餘65萬元借款。
六、綜上所述，原告依消費借貸法律關係請求被告償還65萬元及其利息部分，並無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 黃卉妤