臺灣桃園地方法院民事判決115年度訴字第836號原 告 唐瑋璐訴訟代理人 江曉俊律師
黃雅旋律師被 告 王登輝
王怡楓共 同訴訟代理人 陳萬發律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國115年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告王怡楓應將前項所示抵押權之登記塗銷。
確認如附表所示預告登記之原因關係不存在。
王怡楓應將前項所示預告登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬陸仟捌佰玖拾陸元由被告負擔，並應加給自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告與王登輝本為夫妻，嗣於民國108年5月8日簽立離婚協議書（下稱第一份離婚協議書），其中並約定王登輝應於該協議書簽立後1個月內，將其所有如附表所示房地（下稱系爭房地）應有部分移轉予原告與王登輝所生子女共同持有，並於該協議書簽立次月起，由王登輝負擔原告對臺灣銀行股份有限公司所欠剩餘房貸新臺幣（下同）460萬元。其後，原告與王登輝為修正子女探視方案，於108年5月13日重新簽立離婚協議書（下稱第二份離婚協議書），仍約定王登輝應將其所有系爭房地應有部分移轉予雙方所生子女，剩餘房貸改為自該協議書簽立次月起，由王登輝按月給付8,000元，該協議書並經訴外人即原告友人鄭椀純、王登輝胞姊王怡蘋簽署見證，原告與王登輝復於同日持第二份離婚協議書辦理離婚登記。
（二）詎王登輝拒不依約辦理移轉登記，原告遂提起履行離婚協議之訴，進而與王登輝成立訴訟上和解，並作成本院112年度家訴字第26號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），約定王登輝應將系爭房地應有部分各移轉2分之1予兩名子女。
然王登輝已與王怡楓通謀虛偽，於108年12月12日以系爭房地應有部分設定如附表所示普通抵押權及預告登記（下分別稱為系爭抵押權、系爭預告登記）予王怡楓，原告持系爭和解筆錄至地政事務所申請辦理移轉登記，即遭地政事務所以系爭房地上有系爭預告登記為由駁回。
（三）系爭抵押權經登記之擔保債權，僅有「擔保債務人對抵押權人於108年4月1日金錢借貸契約發生債務」，並未包含被告所稱王怡楓受讓訴外人即被告之母劉鳳金對王登輝之債權，或王登輝於101年至106年間向王怡楓借貸所生44萬元之債權，且被告間106年4月20日借貸契約書或王怡楓與劉鳳金間108年4月1日債權讓與約定書亦均未登載於系爭抵押權設定契約書，故被告所稱108年4月1日300萬元消費借貸關係並不存在，顯見系爭抵押權之設定及系爭預告登記乃被告以通謀虛構之意思表示所為，依民法第87條第1項規，均屬無效，然已妨害原告債權之行使，原告為保全對王登輝之債權，爰先位訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權、系爭預告登記及其原因關係為無效，並依民法第767條第1項中段、第242條規定，代位王登輝請求王怡楓將系爭抵押權及系爭預告登記予以塗銷。
（四）退言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，被告於設定系爭抵押權及為系爭預告登記時，均明知將有害於原告之債權，爰備位依民法第244條第1項、第2項規定，訴請撤銷系爭抵押權及系爭預告登記，並依同條第4項規定，請求王怡楓塗銷系爭抵押權及系爭預告登記等語。
（五）並聲明：
1.先位聲明：⑴確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；⑵王怡楓應將系爭抵押權登記予以塗銷；⑶確認系爭預告登記及其原因關係均不存在；⑷王怡楓應將系爭預告登記予以塗銷。
2.備位聲明：⑴被告間所為系爭抵押權設定行為應予撤銷；⑵王怡楓應將系爭抵押權登記予以塗銷；⑶被告間所為系爭預告登記行為應予撤銷；⑷王怡楓應將系爭預告登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）原告以系爭和解筆錄有得撤銷之原因而請求繼續審判，經本院家事庭113年度家續字第1號裁定駁回，原告不服而提起抗告，臺灣高等法院以114年度家抗字第40號廢棄原裁定，是該請求繼續審判事件尚未確定，原告無從以系爭和解筆錄為任何請求；退言之，系爭和解筆錄所載得請求移轉系爭房地應有部分之債權人乃原告與王登輝所生子女，原告並非系爭房地請求移轉登記之債權人，原告於本件訴訟要無確認利益或權利保護必要，亦無從行使債權人之代位權或撤銷訴權。
（二）第一份離婚協議書已因重新簽立第二份離婚協議書而作廢失效，且與本件爭點無涉，又王怡楓並未參與第一份離婚協議書之簽立，遑論知悉該協議約定內容，自不得以王怡楓於原告與王登輝簽訂第一份離婚協議書時有返家，即逕稱王怡楓知悉離婚協議內容。
（三）王登輝前於99年至107年間，陸續向劉鳳金借款71萬600元、30萬元、20萬元、135萬1,600元，嗣劉鳳金於108年4月1日將上開消費借貸債權讓與王怡楓，並簽立債權讓與約定書及通知王登輝；又王登輝於101年至106年間陸續向王怡楓借款，積欠44萬元尚未清償，被告乃於108年4月1日確認會算並簽立金錢借貸契約書，扣除王登輝於當日償還的2,200元，仍餘300萬元尚未清償，雙方乃約定王登輝應設定系爭抵押權及系爭預告登記，以供擔保，如王登輝屆期未清償，即應移轉系爭房地予王怡楓以為抵償，是以被告並非通謀虛偽設定系爭抵押權及系爭預告登記；另原告於113年8月20日接獲地政事務所補正通知時，即知悉已有系爭抵押權登記及系爭預告登記，卻遲至114年11月5日始提起本件訴訟，其撤銷訴權已逾除斥期間而消滅等語，以資抗辯。
（四）並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、關於本件所涉及之規範：
（一）債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第242條、第243條定有明文。
（二）債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1項、第2項、第4項定有明文。
（三）表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。
（四）稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。按此規定，消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效，借用物未交付者，縱有消費借貸之合意，該消費借貸契約亦不生效。
四、得心證之理由：
（一）本件原告主張：原告與王登輝本為夫妻，嗣於108年5月13日簽立第二份離婚協議書，並於同日辦理離婚登記；原告與王登輝以第二份離婚協議書約定，王登輝應將其所有系爭房地應有部分移轉予雙方所生子女；原告與王登輝另於本院112年度家訴字第26號請求履行離婚協議事件成立訴訟上和解，作成系爭和解筆錄，約定王登輝應將系爭房地應有部分各移轉2分之1予兩名子女；系爭房地應有部分經於108年12月12日設定系爭抵押權及為系爭預告登記等語，並提出第一份離婚協議書、第二份離婚協議書、土地登記謄本、建物登記謄本、本院112年度家訴字第26號事件113年3月29日言詞辯論筆錄、系爭和解筆錄、桃園市平鎮地政事務所土地登記案件駁回通知書等件為證（見本院卷第22至39頁），且為被告所不爭執，堪可採認。
（二）原告是王登輝的債權人，且合乎民法第242條之規定：
1.原告先位之訴，其中一部分是依民法第242條規定代位王登輝行使物上請求權，據以保全債權，按其規定，代位權之行使，以原告為王登輝之債權人為要件。原告主張其有請求王登輝將系爭房地應有部分移轉登記於兩名子女的債權，被告則以前詞抗辯：系爭和解筆錄所載得請求移轉系爭房地之債權人乃原告與王登輝所生子女，且原告就系爭和解筆錄請求繼續審判事件尚未確定，無從基於系爭和解筆錄為任何請求云云。
2.第二份離婚協議書第5條約定：「對民法1030之1剩餘財產分配請求權部分：雙方於婚姻存續中所取得的財產，座落（按：原文如此）於桃園市○鎮區○○街00巷00號3樓之不動產，男方同意其持有之二分之一所有權部分，無條件移轉給兩名子女王○○、王○○（按：其姓名經本院隱匿）共有持有。女方於台灣銀行剩餘房貸460萬元部分，自本約簽訂次月起，男方按月支付新台幣8000元，雙方其他關於民法1030之1之剩餘財產分配請求權均拋棄。」（見本院卷第25頁）。系爭和解筆錄第2項並約定：被告願將桃園市○鎮區○○段0000○號（門牌號碼：桃園市○鎮區○○街00巷00號3樓，權利範圍：1/2）、上開同段1086建號（門牌號碼：
同上巷32號地下樓，權利範圍：386/20000）、同上段1440地號（權利範圍：378/20000）分別移轉所有權應有部分各1/2予王○○（身分證統一編號：0000000000號）、王○○（身分證統一編號：0000000000號）（按：其姓名年籍經本院隱匿）。若原告於和解成立之日起二個月內無法辦理上開所有權移轉登記，被告應給付違約金400萬元。」（見本院卷第38頁）
3.這兩份文件均由原告與王登輝簽訂，王登輝依約固然應將系爭房地應有部分移轉登記於其與原告的子女，但這項債務仍是王登輝對原告所負債務、原告仍有請求王登輝將系爭房地應有部分移轉登記於兩名子女的債權，從而仍是王登輝的債權人，至於原告與兩名子女之間是否另有對價關係，那是另一個問題，並不影響原告對王登輝享有的債權。
4.至於原告繼續審判之聲請事件是否業已終結的爭執，無甚實益。原告的債權是以第二份離婚協議書前揭約定為依據，原告提起本院112年度家訴字第26號履行離婚協議之訴，也是要請求王登輝履行第二份離婚協議書，系爭和解筆錄第2項的內容，其實就等同於第二份離婚協議書第5條，其聲請繼續審判是否獲准，並不影響原告依第二份離婚協議書對王登輝享有債權。
5.據此，原告是王登輝的債權人，得依第二份離婚協議書第5條、系爭和解契約第2項約定，請求王登輝將系爭房地應有部分移轉登記於兩名子女，而系爭抵押權及系爭預告登記均有害及原告債權，王登輝怠於行使其權利，並已陷於給付遲延，原告代位行使物上請求權亦屬專為保存王登輝所有權之行為，自與民法第242條、第243條之規定相符。
（三）系爭抵押權及其擔保債權均不存在：
1.原告訴請確認被告之間的法律行為係以通謀虛偽之意思表示為之，依民法第87條第1項規定為無效，按舉證責任分配的一般原則，應由原告就通謀虛偽之事實負舉證責任。惟就王怡楓、劉鳳金對王登輝交付借款、黃金等借用物之事實，事證偏在被告，加以「未交付借用物」為消極事實，本質上難以舉證，倘由原告負舉證責任，顯失公平，依民事訴訟法第277條但書規定，對於借用物已交付之事實，被告應負舉證責任，合先敘明。
2.系爭抵押權所擔保的，是王登輝對於王怡楓於108年4月1日金錢借貸契約發生債務，但這項債務是怎麼發生的呢？被告的抗辯是以卷附借貸契約書、債權讓與約定書、金錢借貸契約書為依據：
⑴按卷附借貸契約書所載，王登輝於101年11月9日至106年
4月12日間，陸續向王怡楓借款合計44萬元。這份文件有被告蓋章，並記載簽訂日期106年4月20日（見本院卷第223頁）。
⑵卷附債權讓與約定書另記載，王登輝曾對劉鳳金有下列
借貸：①王登輝於99年間因購買車牌：0000-00號自用小客車而向劉鳳金借款71萬600元；②王登輝於101年5月29日、107年12月24日先後向劉鳳金借款30萬元、20萬元；③王登輝於107年間向劉鳳金借取黃金31兩，按當時金價每兩4萬3,600元計算，相當於135萬1,600元。該約定書同時記載，劉鳳金將這些債權讓與王怡楓，經被告與劉鳳金蓋章，並記載簽訂日期108年4月1日（見本院卷第225頁）。
⑶卷附金錢借貸契約書則記載，王登輝向王怡楓借款如債
權讓與約定書與借款約定書所載共計300萬2,200元，已清償2,200元，尚欠300萬元，被告並約定以系爭房地設定抵押權及預告登記，以供擔保，經被告蓋章，並記載簽訂日期108年4月1日（見本院卷第227頁）。
3.這3份文件都是私文書，原告並否認其形式上真正，依民事訴訟法第357條規定，應由被告證其真正，然被告未另就這些文件確實是在上面所寫日期製作的事實舉證，所以這些文書也可能是臨訟編造的，並不是因為真的有那些借貸、債權讓與之情事，而於各該文件所載簽訂日期製作。
4.再者，借貸契約書所載共計44萬元的借款，王怡楓是否確有交付於王登輝，並無證據可佐；債權讓與約定書第1條固然記載王登輝3次向劉鳳金借貸之情事，被告並提出購車資料單、郵局帳戶交易明細、貸款客戶明細查詢及修改作業頁面、金足成銀樓保單、金美珠寶銀樓保證單、永成銀樓飾金保證單等件為證（見本院卷第205至221頁）。然查：
⑴購車資料單所載車牌：0000-00號自用小客車買受人為劉
鳳金，王登輝的名字跟電話寫在備註欄（見本院卷第205頁），貸款客戶明細查詢及修改作業頁面上的領牌人、實際使用人寫的都是劉鳳金，繳款人則記載「劉鳳金（王登輝）」（見本院卷第209頁），沒有關於消費借貸的記載，也跟被告所稱王登輝向劉鳳金借款購車的事實不符，這看起來反倒更像劉鳳金買車並由王登輝繳納貸款；卷附郵局帳戶交易明細雖有劉鳳金帳戶郵局帳戶於99年3月23日提款50萬元的紀錄（見本院卷第207頁），但提款的人是誰、提款後是否作為借款交付於王登輝，或用於給付價金，均不清楚，不能認為借款已有交付。
⑵郵局帳戶交易明細雖記載王登輝郵局帳戶於101年5月29
日存簿轉存30萬元、劉鳳金帳戶於101年5月29日無摺存款30萬元，以及王登輝郵局帳戶於107年12月24日存簿轉存20萬元、劉鳳金帳戶於107年12月24日提轉多筆70萬元（見本院卷第211至217頁），然存入王登輝郵局帳戶的款項，是否就是從劉鳳金帳戶提領的款項，本有疑問；縱然屬實，光從提款轉帳本身，也不足以推認給付原因，不能證明劉鳳金與王登輝之間有消費借貸的合意。
⑶金足成銀樓保單、金美珠寶銀樓保證單、永成銀樓飾金
保證單並無任何關於消費借貸合意的記載，也沒有證據可以證明劉鳳金已將黃金31兩交付於王登輝、王登輝並透過出賣或典當將該等黃金變現，則被告所稱王登輝於107年間向劉鳳金借取黃金31兩的事實，並無依據。
5.綜上，被告所稱借貸及債權讓與，並無其事，王怡楓對王登輝並無債權，且被告並無不知之理，王登輝為不存在的債之關係設定系爭抵押權於王怡楓，其抵押權設定契約即屬通謀虛偽，依民法第87條第1項規定，無效，則原告求為確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第242條規定，代位王登輝行使物上請求權，請求王怡楓塗銷抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
（四）關於預告登記部分：
1.系爭房地雖經為系爭預告登記，然所預告登記者為何等請求權，土地登記申請書上付諸闕如（見本院卷第173至177頁）。被告雖抗辯渠等簽訂金錢借貸契約書，約定如王登輝屆期未清償，即應移轉系爭房地予王怡楓以為抵償云云，然而，金錢借貸契約書上沒有這種約定，王怡楓並無請求王登輝就系爭不動產辦理移轉登記的請求權甚明，加以系爭預告登記妨礙系爭房地所有權，原告訴請確認系爭預告登記之原因關係不存在，並依民法第242條規定，代位王登輝行使物上請求權，請求王怡楓塗銷預告登記，為有理由，應予准許。
2.惟預告登記並非私法關係，原告依民事訴訟法第247條規定，訴請確認其不存在，於法不符，原告此部分主張為無理由，應予駁回。
（五）被告雖聲請傳喚原告與王登輝之子女王ＯＯ到庭為證，證明前揭購車資料單所載汽車向來都是由王登輝駕駛，進而證明係由王登輝向劉鳳金借錢所購，但購車資料單與貸款客戶明細查詢及修改作業頁面已明確記載，汽車的買受人是劉鳳金，不是王登輝，自無另行傳喚證人之必要；被告另以王登輝向劉鳳金借貸為待證事實，聲請傳喚劉鳳金到庭為證，但按被告抗辯，系爭抵押權之擔保債權，係王登輝向劉鳳金借貸，王怡楓並自劉鳳金受讓，是以劉鳳金實為本件訴訟之中間確認之訴的潛在被告，與本件訴訟利害關係尖銳；再考量到，被告所稱王登輝向劉鳳金借用的款項金額不小，這種金額的往來，即使是在親屬之間，資金融通的當時即應保留物證，以免臨訟傳喚證人，治絲益棼，難以釐清事實；加以劉鳳金與兩造之間的關係，即使傳喚到庭並就消費借貸關係之存在為有利於被告的證述，其證述之證據價值也不會高於被告提出的債權讓與約定書，無助於釐清事實，證據價值過低，亦無傳喚之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告先位之訴，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，依民法第242條規定，代位王登輝行使物上請求權，請求王怡楓將系爭抵押權登記予以塗銷，並訴請確認系爭預告登記之原因關係不存在，復依民法第242條規定，代位王登輝行使物上請求權，請求王怡楓將系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又原告先位之訴既經部分勝訴判決，其先位之訴敗訴部分，也無從依備位之訴獲得更有利的判決，則原告以備位之訴所為請求，即無實益，爰不予論駁。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第78條、第79條定有明文。另依民事訴訟法第91條第3項規定，以裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息。本件雖為一部勝訴、一部敗訴之判決，然原告敗訴部分，乃關於確認預告登記不存在之請求，為中間確認之訴，不另計訴訟標的價額，故本件訴訟費用即第一審裁判費4萬6,896元仍應由被告負擔，始屬公允，爰裁判如主文第6項，並依前開規定諭知加給利息。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
書記官 彭明賢附表：
編號 不動產標示 權利範圍 1 桃園市○鎮區○○段0000地號土地 20000分之378 1.他項權利部分： 權利種類：普通抵押權 收件年期：108年 字號：平資字第81140號 登記日期：108年12月12日 登記原因：設定 權利人：王怡楓 債權額比例：全部 擔保債權總金額：3,000,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於108年 4月1日金錢借貸契約發生債務 清償日期：138年12月8日 債務人及債務額比例：王登輝，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：20000分之378 證明書字號：109桃平資字第121號 設定義務人：王登輝 共同擔保地號：廣北段1440 共同擔保建號：廣北段1069、1086 2.限制登記事項： 108年12月12日平資字第81490號 預告登記請求權人：王怡楓 內容：未辦妥所有權移轉予請求權人前不得移轉予第 三人 義務人：王登輝 限制範圍：20000分之378 2 桃園市○鎮區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○鎮區○○街00巷00號3樓，含共有部分：廣北段1087建號建物，權利範圍：10000分之947） 2分之1 1.他項權利部分： 權利種類：普通抵押權 收件年期：108年 字號：平資字第81140號 登記日期：108年12月12日 登記原因：設定 權利人：王怡楓 債權額比例：全部 擔保債權總金額：3,000,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於108年 4月1日金錢借貸契約發生債務 清償日期：138年12月8日 債務人及債務額比例：王登輝，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：2分之1 證明書字號：109桃平資字第121號 設定義務人：王登輝 共同擔保地號：廣北段1440 共同擔保建號：廣北段1069、1086 2.限制登記事項： 108年12月12日平資字第81490號 預告登記請求權人：王怡楓 內容：未辦妥所有權移轉予請求權人前不得移轉予第 三人 義務人：王登輝 限制範圍：2分之1 3 桃園市○鎮區○○段0000○號建物（門牌號碼：桃園市○鎮區○○街00巷00號地下樓，含共有部分：廣北段1087建號建物，權利範圍：10000分之391，及廣北段1088建號建物，權利範圍：10000分之626） 20000分之386 1.他項權利部分： 權利種類：普通抵押權 收件年期：108年 字號：平資字第81140號 登記日期：108年12月12日 登記原因：設定 權利人：王怡楓 債權額比例：全部 擔保債權總金額：3,000,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於108年 4月1日金錢借貸契約發生債務 清償日期：138年12月8日 債務人及債務額比例：王登輝，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：20000分之386 證明書字號：109桃平資字第121號 設定義務人：王登輝 共同擔保地號：廣北段1440 共同擔保建號：廣北段1069、1086 2.限制登記事項： 108年12月12日平資字第81490號 預告登記請求權人：王怡楓 內容：未辦妥所有權移轉予請求權人前不得移轉予第 三人 義務人：王登輝 限制範圍：20000分之386