臺灣桃園地方法院民事判決115年度重訴字第15號原 告 彭玥華訴訟代理人 邱柏綸律師被 告 蔡柏源
馮秋香共 同訴訟代理人 胡倉豪律師複代理人 劉東霖律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國115年6月23日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就被告Ａ０３所有坐落於桃園市○○區○○段000地號土地(權利範圍為34/10000)及其上同段0000建號建物(權利範圍為全部)，以桃園市蘆竹地政事務所登記字號○○字第00000號所設定如附表所示之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
二、被告Ａ０４應就前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事 實
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張被告Ａ０３向伊借款未還(下稱原告債權)，卻與被告Ａ０４通謀，將被告Ａ０３所有坐落於桃園市○○區○○段000地號土地(權利範圍為34/10000，下稱系爭土地)及其上同段0000建號建物(門牌號碼為桃園市○○區○○路000巷00號0樓，權利範圍為全部，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地)，以桃園市蘆竹地政事務所登記字號○○字第00000號設定最高限額抵押權(即如附表所示，下稱系爭最高限額抵押權)予被告Ａ０４，故先位聲明請求確認該最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告Ａ０４塗銷該等抵押權登記，原告始得本於對被告Ａ０３之借款債權就系爭房地聲請強制執行，以利其債權得以受償，是顯見系爭最高限額抵押權是否存在，將影響原告債權就系爭房地為強制執行是否得以受償一事，原告私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起確認之訴部分，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。查原告起訴聲明原為：㈠確認被告間就系爭土地，以系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認被告間就系爭建物，以系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈢被告Ａ０３就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權之登記應予塗銷。㈣被告Ａ０３就系爭建物所設定之系爭最高限額抵押權之登記應予塗銷。㈤訴訟費用由被告負擔(本院卷第9至11頁)。嗣原告於民國115年5月12日以民事準備暨變更聲明狀，變更並擴張訴之聲明後，先位聲明為：㈠確認被告間就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡被告Ａ０４應就第㈠項所示之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。備位聲明：㈠被告間就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權之設定行為應予撤銷。㈡被告Ａ０４應就第㈠項所示之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷(本院卷第299至301頁)。核原告所為聲明之變更及擴張，與上開規定相符，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告部分：㈠緣被告Ａ０３前向原告借貸新臺幣(下同)660萬元(即原告債權)
，並簽發本票乙紙，後經原告以該本票向鈞院聲請本票裁定，經鈞院於114年5月23日以114年度票字第1352號民事裁定(下稱系爭本票裁定)，裁定原告得向被告Ａ０３為強制執行，且於114年6月23日核發確定證明書在案，後被告Ａ０３向鈞院就上開本票提起確認本票債權不存在之訴，經鈞院於115年1月30日以114年度訴字第2448號民事判決駁回被告Ａ０３之請求，並確定在案。
㈡另原告有於114年間持系爭本票裁定對被告Ａ０３之財產聲請為
強制執行(執行案號為114年度司執字第89181號，下稱系爭強制執行程序)，始發現被告Ａ０３竟將其名下所有之系爭房地，於114年6月27日設定系爭最高限額抵押權予其母親即被告Ａ０４，致使原告債權幾無受償之可能，然被告二人為母子關係，且系爭最高限額抵押權設定時間為被告Ａ０３將受系爭強制執行之際，可知「系爭最高限額抵押權」及「系爭最高限額抵押權所擔保之債權」，顯為被告二人通謀虛偽所為，是被告二人間既無消費借貸法律關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權自不存在，被告二人設定系爭最高限額抵押權之行為即為通謀虛偽而無效，是原告爰依民法第87條第1項前段、第113條、第767條第1項、第242條之規定，先位聲明請求確認被告間就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，被告Ａ０４應就系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
㈢又退步言之，縱系爭最高限額抵押權之設定非出於被告二人
間通謀虛偽意思表示，然被告二人於設定系爭最高限額抵押權前，就已清楚知悉被告Ａ０３積欠原告上開債務，且原告已聲請系爭本票裁定獲准，是被告二人於明知設定系爭最高限額抵押權之行為，將有害於原告債權之行使，仍就系爭房地設定系爭最高限額抵押權，是原告復依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定，備位聲明請求確認被告間就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權之行為應予撤銷，被告Ａ０４應就系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。另系爭強制執行程序原告已聲請暫緩執行，於系爭強制執行程序中僅扣到被告Ａ０３之存款約10幾萬元，除此之外並無其它財產。
㈣並聲明：如上開變更、擴張後訴之聲明所載。
二、被告部分：㈠被告Ａ０３確於114年6月間因資金調度需求，欲向訴外人Ａ０１借
款800萬元，惟Ａ０１表示因被告Ａ０３患有憂鬱症，且將入監服刑，不願借款予被告Ａ０３，是被告Ａ０３遂請求被告Ａ０４向Ａ０１借款。嗣被告二人即於114年6月30日併同前往Ａ０１擔任店長之摩登精品當鋪，由被告Ａ０４向Ａ０１借款800萬元(下稱馮、丁800萬元借款)，並簽立借款契約書及簽發本票乙紙(發票日為114年6月30日，票面金額800萬元，下稱「馮、丁借款契約書」、「馮、丁本票」)交付Ａ０１以供擔保，Ａ０１並於當下交付800萬元現金予被告Ａ０４。被告Ａ０４於取得系爭800萬元借款後，即將該筆款項出借予被告Ａ０３(下稱「被告二人借款」)，以滿足被告Ａ０３之資金調度需求，被告二人並簽立借款契約書(下稱「被告二人借款契約書」)，且由被告Ａ０４將其所收受之系爭800萬元借款現場交付予被告Ａ０３，是被告二人間確存有「被告二人借款」之消費借貸法律關係。
㈡又被告Ａ０３為擔保其向被告Ａ０４所為之「被告二人借款」，遂
簽發本票乙紙(發票日為114年6月30日，票面金額800萬元，下稱被告二人本票)交付被告Ａ０４以供擔保，並已於115年6月27日先將其所有之系爭房地設定擔保債權為1,000萬元之系爭最高限額抵押權予被告Ａ０４，足徵系爭最高限額抵押權確係為擔保「被告二人借款」所為，原告先位聲明主張被告二人設定系爭最高限額抵押權為通謀虛偽，並代位請求塗銷抵押權登記，自無理由。再被告Ａ０４確有將800萬元借款以現金交付予被告Ａ０３，被告Ａ０３則因此將其所有之系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告Ａ０４，此等抵押權之設定，並無減損被告Ａ０３之財產總額，實無害於原告債權之行使，是原告備位聲明請求撤銷系爭最高限額抵押權之設定及塗銷抵押權登記，亦無理由。
㈢另被告Ａ０３係擔任「威信當舖」之店長，與Ａ０１所經營者並非
同一當舖，被告Ａ０３向被告Ａ０４所借得之800萬元款項除部分供被告Ａ０３生活支出外，其餘部分則係還款予其所經營當舖之金主，之所以未歸還予原告之原因係因當時兩造對於原告所持有之本票票據原因關係仍有爭執，且被告Ａ０３除原告外，尚有其它債務，始無法清償所有債務人之債務。
㈣並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項㈠系爭房地於106年6月26日以買賣為原因登記在被告Ａ０３名下，
嗣於113年9月24日設定第一順位最高限額抵押權(擔保債權金額為780萬元)、第二順位最高限額抵押權(擔保債權金額為480萬元)予國泰世華商業銀行股份有限公司並為登記，後於114年6月25日以蘆資字第00000號設定如附表所示最高限額抵押權予被告Ａ０４等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地、建物登記第二類謄本及桃園市蘆竹地政事務所函覆本院系爭房地設定登記申請資料附本院卷第17至22頁、第57至64頁可參。
㈡本院於114年5月23日以系爭本票裁定原告得對被告Ａ０３就其債
權660萬元為強制執行，且於114年6月23日核發確定證明書，被告Ａ０３後向本院提起確認本票債權不存在之訴，經本院於115年1月30日以114年度訴字第2448號民事判決駁回被告Ａ０３之請求，並確定在案，原告並以系爭本票裁定對被告Ａ０３所有系爭房地為系爭強制執行程序，後系爭房地經鑑價之價額為1,795萬3,320元，不足清償已設定之第一、二、三順位抵押權之優先債權等情，有系爭本票裁定、確定證明書、114年度訴字第2448號民事判決書、系爭強制執行程序函文附本院卷第23至29頁、157至162頁、第335頁可參，可信為真實。
四、本院之判斷：原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，系爭最高限額抵押權為被告二人通謀虛偽所為設定而無效不存在，縱非出於被告二人通謀虛偽意思表示，然系爭最高限額抵押權之設定亦有害於原告債權之行使，故請求撤銷該抵押權之設定，並聲明請求被告Ａ０４塗銷系爭最高限額抵押權登記等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本案爭點厥為：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之「被告二人借款債權」是否確實存在？系爭最高限額抵押權之設定是否有通謀虛偽而無效之情形？原告先位之訴是否有理由？㈡如先位之訴無理由，則系爭最高限額抵押權之設定是否有害於原告對被告Ａ０３之債權？原告備位之訴是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權是否確實存在？系爭
最高限額抵押權之設定，是否有通謀虛偽而無效之情形？原告先位之訴是否有理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。民法第87條第1項之通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人均無欲為其意思表示所拘束，卻互相故意為非真意之表示者而言。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任。依前開說明，自應由主張基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形者，負舉證之責。(臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第23號參照)。末按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當(最高法院105年度台上字第1260號判決要旨參照)。
而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要(最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照)。次按消費借貸係屬要物契約，因借用物之交付而生效力，當事人主張與他方有消費借貸關係存在，如對於借用物交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。⒉原告對於被告Ａ０４與Ａ０１確有簽立「馮、丁借款契約書」、「
馮、丁本票」，另被告二人亦有簽立「被告二人借款契約書」、「被告二人本票」等部分，並不為爭執(本院卷第169頁)，並有上開借款契約書、本票分附本院卷第109至113頁、第119至123頁可稽，可認為真實，然原告雖就該等資料形式上真正均不為爭執，惟否認「馮、丁800萬元借款」及「被告二人借款」之法律關係真實存在，並主張被告二人間係基於通謀虛偽意思表示而為系爭800萬元之借款，因此設定之系爭最高限額抵押權之行為應屬無效而不存在，該抵押權所擔保之債權亦不存在等，為被告所否認，是依上開說明，原告自應就其主張被告二人係基於通謀虛偽意思表示而為系爭800萬元借款法律關係及設定抵押權一事，負舉證責任。被告二人亦須就有800萬元借款「交付」一事，負舉證之責。
⒊經查，依桃園市蘆竹地政事務所函覆本院關於系爭房地設定登記申請資料所示，系爭房地設定最高限額抵押權時所提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書，其上記載「114年6月25日15時38分本人親自到場，確認辦理抵押權登記設定，經核對身分無誤。」，並由被告Ａ０３於申請人處簽名，且立約日期為114年6月25日(參本院卷第62頁)，是系爭最高限額抵押權應係被告Ａ０３於114年6月25日向地政機關申請登記，堪可認定。惟參以「馮、丁借款契約書」、「被告二人借款契約書」與「馮、丁本票」、「被告二人本票」，其上均記載該等契約書與本票係於114年6月30日所簽立，是可認被告Ａ０４與被告Ａ０３係就系爭房地設定系爭最高限額抵押權一事，於114年6月25日提出申請，並於114年6月27日完成抵押權設立登記後，被告二人與Ａ０１始分別於114年6月30日簽立上開借款契約書及本票，則系爭最高限額抵押權是否確為擔保「被告二人借款」，已有疑義。再參以115年4月28日言詞辯論期日，被告Ａ０４到庭所述：「(你是先出面與證人Ａ０１借款，還是被告Ａ０３先設定抵押權給你？)是先與證人Ａ０１簽立借款契約，再去將我兒子的房地設定抵押權給我，我是交給代書去辦，我與我兒子都沒有去。」；被告Ａ０３就此則表示：「(為何為上開設定登記？上開抵押權擔保之債權為何？)當時我當舖有很多人欠錢，經營不善，我也有欠金主錢……證人Ａ０１雖然很挺我，但要求我母親出面做擔保，若是我不在，證人Ａ０１還可以針對我母親拿到這筆錢，我母親有簽立本票給證人Ａ０１。抵押權所擔保的債權是我與證人Ａ０１的債權，我母親也沒有錢，所以後來是我拜託我母親去做我向證人Ａ０１借錢的債權擔保。」、「(當時是你母親先與證人Ａ０１借款還是你母親先去辦理設定最高限額抵押權？)是先設定抵押權，再去借款，抵押權是我與代書一起去設定的。」等語(參本院卷第237、243頁)，可知被告二人上開就系爭最高限額抵押權之設定與借款之先後過程之說明多有矛盾，系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否真實存在，且存於被告二人間，確有可疑。況被告二人既係主張被告Ａ０４出借並交付予被告Ａ０３之800萬元借款部分，係由被告Ａ０４向證人Ａ０１所借得，然系爭最高限額抵押權之設定卻早於該借款之前數日，則被告二人於設定抵押權時，根本無法確定Ａ０１必會出借800萬元款項予被告Ａ０４，被告Ａ０４可順利交付800萬元款予被告Ａ０３，被告二人卻仍為設定，此實與一般借款實務並不符合，除非該抵押權之設定，根本無所謂借款之原因關係存在，始能為合理解釋。⒋又查，依被告Ａ０４於本院審理中所述：「(借款的金額是如何交付的？)當時我兒子也在場，是以現金交付，當舖都是用現金的，交付時就直接交給我兒子……，證人Ａ０１把錢交給我兒子之後我就走了，所以我不知道我兒子後來是如何將錢取走的…，當天除了我與我兒子沒有其他人在。」、「(你與你兒子在當天有無帶任何袋子或是塑膠袋去？)我兒子有帶一個夾在腋下的小包包，我自己也是帶了一個小包包，除此之外沒有帶塑膠袋、皮箱等物品。」、「(你剛剛所述你與你兒子一起去找證人Ａ０１借款時，你們用的交通工具是什麼？)是我兒子的當舖員工來開車，但他沒有一起進去，我跟我兒子進去，員工留在車上，我是叫計程車回家的，我因為家裡有事所以才先走，我們是快要中午的時候離開的，我離開的時間大約3、4點，…。」等語；而被告Ａ０３就此則係表示：「(借款的金額是如何交付的？)我母親借給我的800萬元是當場交付的。當天是我與我母親一起去當舖，是我開車載我母親去的，是早上在中午以前去的。」、「(你與你母親去證人Ａ０１處簽立二份借款契約，交付借款的過程？)當天中午以前我開車載我母親去證人Ａ０１的當舖，當天只有我們二人一起去，當天我沒有帶任何包包，我母親是否有帶包包我忘記了，我跟我母親沒有帶任何的塑膠袋、行李箱等等，證人Ａ０１是以現金800萬元交付給我母親，證人Ａ０１還用行李箱裝錢，我母親也有看到這個行李箱，我們是用行李箱帶錢走，我們簽完借款契約書、本票、授權書之後，我就自己拉著行李箱跟我母親一起離開，我們二人是搭著我開去的車一起離開，我們離開之後，我就載我母親回家，之後就自己回家…我們是中午以前就離開。」等語；至證人Ａ０１對此則係證稱：「(借款的金額是如何交付的？)被告二人一同去我的當舖，簽立契約書及本票，我是直接以現金800萬元交給他們，…我裝好兩袋或是一袋交給他們的，他們是在我的當舖二樓，他們是一起來的，因為被告Ａ０３載他母親來，他們是否一起走，被告Ａ０３是否有載他的母親走，我不清楚，因為我在二樓，但他們確實是一起離開二樓，我所謂的袋子是紙袋。」等語(本院卷第234頁、第242頁、第245頁)，可認三人上開所述，就被告二人於何時、如何前往及離開當鋪、被告二人如何將Ａ０１所交付之800萬元帶走等過程，均有諸多出入，然此等借款經過並非十分繁雜，亦非因時間經過即令人無法確認，而被告二人與Ａ０１復非高齡之人，應無錯認或記憶不清之情形，但三人卻就當日發生經過之陳述，有極大之差異，難為合理之解釋。至於被告雖另提出被告二人於當鋪與金錢合照之照片（參本院卷第115頁、117頁)，為用以證明其等確有收受800萬元現金一事。然本院並無法確認照片中之金錢是否確均為真鈔及其數量，且縱為真鈔，金額復確為800萬元，是無法僅以該等照片即可認被告二人確有取走該款項，而得替代借款交付之金流證明。另被告復提出被證七之支票存根、被證九信用卡交易明細資料(本院卷第181頁至第211頁)，欲證明被告Ａ０３確因經營當鋪而有資金週轉及生活費用之支出，然被告Ａ０３有資金需求，與上開「馮、丁800萬元借款」、「被告二人借款」是否真實存在間，並無直接因果關係。綜上，實令人懷疑被告二人是否未曾於114年6月30日前往該當鋪，縱有前往，除有簽立上開借款契約書、本票外，Ａ０１是否根本未曾交付800萬元給Ａ０４、Ａ０４亦未曾交付800萬元予被告Ａ０３，意即該借款契約書及本票之簽立，均未伴隨任何款項之交付，該借款契約根本不成立生效，本票亦無擔保之債權存在。⒌再依被告Ａ０４在本院所陳：「(上開借款，有無設定不動產抵押權或有連帶保證人？)因為借款金額較大，所以證人Ａ０１有要求我要設定我兒子的房子之抵押權人給我，這是證人Ａ０１要求的…」、「(你當時與證人Ａ０１借款時，你名下是否有不動產？是否是你自己的？)有，我當時有房子，是有權狀的。」；又參被告Ａ０３所述：「(若有借款需求者為你本人，為何不直接以你所有之上開不動產設定最高限額抵押權給證人Ａ０１？)因為我與證人Ａ０１是很好的兄弟，之所以沒有設定給他是因為證人Ａ０１不好意思。」；再佐以證人Ａ０１證稱：「(找你們借款一般會需要甚麼資料？是否有需要保證人或其他擔保物？)一般會需要保人或是擔保物，要寫本票跟借據…。以本件而言，我知道被告Ａ０３母親名下有房子，就會要求他母親也進來…」、「(為何不直接將被告Ａ０３的房子設定在你名下？)因為我跟被告Ａ０３認識很久，覺得直接設定給我很不好，所以才將抵押權設定給被告Ａ０４…」、「(你既然說被告Ａ０４名下也有不動產，為何不讓被告Ａ０４設定擔保給你？)以我的了解，我認為被告Ａ０３一定有能力還這筆錢給我。」等語(參本院卷第第233頁至第236頁、第242頁、第244頁)，可知被告辯稱系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告Ａ０４，乃為證人Ａ０１所要求，為以此來擔保被告Ａ０４向Ａ０１所為之系爭800萬元借款，惟被告Ａ０４名下亦有不動產，且為Ａ０１所知悉，衡諸常情為保全債權得以實現，債權人通常以債務人名下之不動產設定抵押權以供擔保，是Ａ０１倘係為擔保其債權得以實現，自應就被告Ａ０４所有之不動產設定抵押權以供擔保較符常情，況證人Ａ０１證稱其係知悉被告Ａ０４名下有不動產，始要求被告Ａ０３以被告Ａ０４之名義向其為借款，是證人Ａ０１既係為保全其債權得以實現而使被告Ａ０４為借款名義人，實難想像其竟捨以被告Ａ０４所有之不動產設定抵押權，僅要求被告Ａ０３將其所有之系爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告Ａ０４及由Ａ０３簽發如被證八所示之支票4紙(參本院卷第189至第195頁)為已足；且縱證人Ａ０１認實際借款人為被告Ａ０３，而非被告Ａ０４，然為獲得保障，亦應係要求被告Ａ０３將系爭房地設定系爭最高限額抵押權至其名下，殊難想像系爭房地由被告Ａ０３設定系爭最高限額抵押權予被告Ａ０４，證人Ａ０１將如何得以保全其債權。故若以系爭最高限額抵押權之設定時間與上開二份借款契約書、二份本票簽立之時間，與本院上開所調查之情形綜合觀察，若謂被告二人係在無任何借款之法律關係存在情況下，即虛偽設立系爭最高限額抵押權並為登記後，為補足無「抵押權擔保債權」之不足，及Ａ０４並無資力可為借款800萬元予被告Ａ０３之金流證明情況下，始由被告二人與證人Ａ０１於不詳時間、地點簽立上開二份借款契約書及本票，並稱借款之交付係以現金交付之方式，藉以躲避金流往來，即可為被告二人與證人Ａ０１上開無法相符之說詞及不合常理之借款及抵押權設定情形為合理之說明。是原告主張被告間之系爭最高限額抵押權之設定顯然背離常情而有通謀製造不實債權之嫌，並非無據。
⒍從而，依被告二人及證人Ａ０１所述，實難證明「被告二人借款
」之消費借貸法律關係確屬真實，且亦難認系爭最高限額抵押權確有為擔保系爭800萬元借款債權之意思存在，況被告Ａ０３設定系爭最高限額抵押權予被告Ａ０４亦與常情不符，綜上，原告主張被告間乃出於通謀虛偽意思表示而設定系爭最高限額抵押權一情，堪以採信，是認系爭最高限額抵押權依民法第87條第1項應屬無效，原告先位之訴請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，洵屬有據。
⒎再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條、第113條、第767條第1項分別定有明文。另按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。又按所有權人排除侵害請求權為物權，具有對世之效力，倘抵押權消滅，而未為抵押權登記之塗銷時，所有權人自得基於所有權人之排除侵害請求權訴請排除之。本件系爭抵押權並無所擔保之債權存在，業如前述，則系爭抵押權無由成立，而為無效不存在，而被告Ａ０３為系爭房地之所有權人，本得請求被告Ａ０４回復原狀，塗銷系爭抵押權登記，以排除侵害，卻怠於行使該權利，準此，原告本於原告債權之債權人地位提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並代位被告Ａ０３請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
㈡系爭最高限額抵押權之設定是否有害於原告對被告Ａ０３之債權
？原告備位之訴是否有理由？原告先位之訴部分既有理由，已如上述，則其備位之訴主張被告二人於明知設定系爭最高限額抵押權之行為，有害於原告債權之行使，仍就系爭房地設定系爭最高限額抵押權，故請求撤銷及塗銷被告間就系爭房地設定之系爭最高限額抵押權之行為等情，即毋庸再予論究。
五、綜上所述，原告依民法第87條第1項前段、第113條、第767條第1項、第242條之規定，請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，及被告Ａ０４應就系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 7 月 20 日
民事第三庭 法 官 林靜梅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 20 日
書記官 黃卉妤附表：抵押物為被告Ａ０３所有坐落於桃園市○○區○○段000地號土地(權利範圍為34/10000)及其上同段0000建號建物(權利範圍為全部)抵押權人 抵押權內容 Ａ０４ 登記次序：1404 抵押權登記日期：114年6月27日 字號：○○字第00000號 權利種類：最高限額抵押權 登記原因：設定 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣1,000萬元 擔保債權確定期日：119年6月24日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 權利標的：所有權 證明書字號：000○○○字第000000號