臺灣雲林地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第12號原 告 錢仁成訴訟代理人 沈昌憲律師被 告 雲林縣政府代 表 人 李進勇訴訟代理人 沈哲儀
林世杰上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國106 年2月21日台內訴字第1050092528號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為專任工程人員，受訴外人國振營造工程有限公司（下稱國振公司）委託，為雲林縣東勢鄉公所「東勢鄉內環東及內環西路（第二期）交通寧靜區設置工程案」（下稱系爭工程）負責執行綜理施工管理簽章。嗣被告以國振公司所提履約文件中，除工程開工報告書為原告親簽外，餘均非原告所簽章，乃提交民國105 年10月5 日雲林縣營造業審議委員會第2 次會議審議。案經該會認定原告違反營造業法第35條、第41條規定，乃依同法第61條第3 項規定，於
105 年10月28日決議警告原告1 次。被告機關遂以105 年10月31日府建管二字第1053919731號函（下稱原處分）檢送前揭雲林縣營造業審議委員會懲戒決議書予原告。原告不服，經提起訴願，由訴願機關以106 年2 月21日台內訴字第0000000000號訴願決定駁回，原告不服，乃提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原告依據營造業法第35條規定，擔任國振公司承攬系爭工程之逐案簽證技師。然原告為恪遵該法規定專任工程人員職務，於103 年8 月29日主動約國振公司於雲林縣政府辦公室系爭工程商談後續工程施作技術協助事宜。期間原告雖有向國振公司詢問進度，惟國振公司因工班調配問題，施作進度幾乎為零，縱前往工地亦無法提供專業技術意見，故於施工初期原告並未前往工地督察。迄103 年11月間因國振公司系爭工程進度大幅趕上，原告分別於103 年11月5 日及同年月24日前往執行專任工程人員之督察工作。嗣原告經國振公司通知，原告於103 年12月23日到工地現場辦理竣工及估驗。履約期間國振公司辦理竣工及估驗，並未通知原告，原告無從配合簽證，原告自無疏失。
㈡、原告已向國振公司主動關心施工進度，並於103 年11月5 日及同年月24日前往系爭工程工地執行督察職務，已盡營造業法第35條之責任與義務，故不應課予處罰，原處分不察而處以原告警告乙次為無理由：
１、依營造業法第34條規定，技師聘任於營造業擔任專任工程人員，係以繼續性契約之模式受聘於營造業。而同法第66條之特別規定，係因目前技師人數不足，倘營造業法施行前之丙級營造業溯及適用於92年2 月7 日公布之營造業法，將造成施行前丙級營造業均無法聘得技師，而無法繼續經營之窘境。查國振公司係於86年即成立之營造業且符合營造業法第66條規定之要件，故得採技師逐案簽證模式，由逐案簽證技師就國振公司有承攬工程案件時，再就該案擔任專任工程人員。而原告擔任系爭工程逐案簽證技師，執行營造業法第35條規定之專任工程人員職務。是原告並無於國振公司上班或時常受僱於國振公司，而相關機關辦理查核或查驗時，僅會函知承包商即國振公司，原告並不知悉，原告端賴國振公司收受查核機關或主辦機關函知再轉告知原告後，原告方得知悉，原告知悉後即配合到場執行技師職務，並無疏失。倘原告就國振公司系爭工程通知後無正當理由，而未配合到場執行職務，即有失職，合先敘明。
２、又系爭工程於103 年8 月15日開工，原告依據營造業法第35條規定，擔任國振公司承攬系爭工程之逐案簽證技師。然原告為恪遵該法規定專任工程人員職務，於103 年8 月29日主動約國振公司負責人吳義勝，於雲林縣政府建管部門辦公室，商談後續工程施作技術協助事宜。施工期間原告雖有向國振公司詢問進度，惟國振公司因工班調配問題，施作進度幾乎為零，縱前往工地亦無法提供專業技術意見，故於施工初期原告並未前往工地督察。迄103 年11月間因國振公司系爭工程進度大幅趕上，原告分別於103 年11月5 日及同年月24日前往執行專任工程人員之督察工作2 次，嗣原告經國振公司通知，查核機關將於103 年12月23日執行查核工作，原告即到工地現場配合查核機關執行查核工作。故原告業已恪盡逐案簽證技師之職務，原處分機關不察，竟認原告未盡逐案簽證技師之責任與義務，實乃錯誤，並無理由。
３、又系爭工程履約期間，國振公司固有辦理竣工及估驗，然並未通知原告，原告自然無從知悉或配合簽名。而於施工期間，廠商未必會辦理估驗工作，若承包商未告知，原告根本無從知悉有否辦理估驗工作，至國振公司偽造原告之簽名，亦難謂原告有疏失，原處分機關對原告處以警告一次，並無理由。
㈢、被告將原告處以警告一次處分，並非對原告侵害最小之方法，違反行政程序法第7條比例原則之規定：
按營造業專任工程人員或受委託執行綜理施工管理簽章之技師於五年內受警告處分三次者，予以二個月以上二年以下停止執行營造業業務之處分；其停業期間，並不得依技師法執行相關業務。營造業法第61條第4 項定有明文。查原告係就系爭工程擔任逐案簽證技師，端賴營造業主動通知，而被動配合，而營造業未予通知本無從知悉，依原處分機關認定，倘營造業未通知即遭認定失職，顯課予原告過高之責任與義務，縱原告不作為，仍極易有違反情事，而一旦滿足三次警告要件，即會處予停止執行營造業業務之處分，以違反不作為之情節相較，其處罰可謂嚴重，原處分機關之處分顯不符比例原則，與行政程序法第7條規定有違。
㈣、綜上所述，被告適用法律確有違誤，原處分於法不合。並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：查原告確認除工程開工報告書為其親簽外，餘均非其所簽章，雖營造廠未通知，但該案已開工且已簽名知悉，自當關切其進度，但卻對勘驗、驗收皆不知悉，自有過失。原告訴訟理由中表示，其為國振公司依營造業法第66條第4 項規定受委託執行施工管理逐案簽章之技師，無常駐於該公司，倘該公司故意不告知，即無從知悉，無法履行應辦工作與簽署相關文件，惟原告既為工程之專任工程人員，對該工程即有責任，既知悉開工日，則依一般工程慣例推算工程進度，亦應向營造廠求證確認，方符營造業審議委員會認為原告違反營造業法第35條與第41條規定，爰依同法第61條第3 項處以警告一次處分，於法並無違誤，原告之訴應無理由等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
㈠、按「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣( 市) 為縣( 市) 政府。」「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。二、於開工、竣工報告文件及工程查報表簽名或蓋章。三、督察按圖施工、解決施工技術問題。四、依工地主任之通報，處理工地緊急異常狀況。五、查驗工程時到場說明，並於工程查驗文件簽名或蓋章。六、營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘，並於申報勘驗文件簽名或蓋章。
七、主管機關勘驗工程時，在場說明，並於相關文件簽名或蓋章。八、其他依法令規定應辦理之事項。」「工程主管或主辦機關於勘驗、查驗或驗收工程時，營造業之專任工程人員及工地主任應在現場說明，並由專任工程人員於勘驗、查驗或驗收文件上簽名或蓋章；未依前項規定辦理者，工程主管或主辦機關對該工程應不予勘驗、查驗或驗收。」「第六十六條第四項受委託執行綜理施工管理簽章之技師，違反第三十五條第一款至第七款規定之一，或未加入公會，或受理委託簽章後未逐案向工程所在地之直轄市或縣（市）主管機關報備登錄者，予以警告或二個月以上二年以下停止執行營造業業務之處分；其停業期間，並不得依技師法執行相關業務。」「本法施行前原依營造業管理規則規定聘工地主任擔任專任工程人員之丙等營造業於換領為丙等綜合營造業五年後，得採置專任工程人員或委託建築師或技師逐案按各類科技師之執業範圍核實執行綜理施工管理，並簽章負責專任工程人員應辦理之工作。該建築師或技師不得設立事務所或受聘於技術顧問機構，且技師應加入公會後，始得為之。並應於每次受理委託簽章後，逐案向工程所在地之直轄市或縣(市) 主管機關報備登錄。」營造業法第2 條、第35條、41條、第61條第3 項、第66條第4 項分別定有明文。復所謂「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言，二者原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其判斷標準。惟鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益，因此行政罰之「過失」內涵，並非如同刑事犯罪一般，單純建立在行為責任基礎下。
㈡、本件如事實概要所述之事實，除後開兩造之爭執點外，其餘為兩造所不爭執，且有原處分書暨雲林縣營造業審議委員會懲戒決議書、送達證書、內政部訴願決定書等文件在卷可稽，固屬明確。惟依原告之主張及被告答辯意旨以觀，兩造爭執點，厥在於：原告未為營造業法第35條所規定，於主管機關驗收、勘驗工程時，在場說明，並於相關文件簽名或蓋章之行為，是否有故意或過失？
㈢、經查，據國振公司負責人吳義勝於本院審理時證稱：「( 國振營造工程有限公司是否委託原告為雲林縣東勢鄉公所『東勢鄉內環東及內環西路( 第二期) 交通寧靜區設置工程』工程案負責執行綜理施工管理？）委託他簽證。」「（為何會找原告？）那時就是一定營造業一定要有人辦理簽證，這是政府的規定，我標到的簽證就是要簽證，原告是技師。」「（是否你們工程當中何種文件都須由原告作簽證？）有一部分就是技師要簽證的。」「（卷內一些文件若有原告的簽名就是一定要經過原告所簽？）不一定。台中會比較嚴，若機關要求本人簽證就通知他們本人到場，如果是沒有規定的話，用傳真或line知道事情，就可以幫他簽。」「（行政院公共工程委員會卷附第一次估驗紀錄及第二次估驗紀錄、國振營造工程有限公司103 年12月12日國字第1031212001號函附工程竣工報告、計畫書送審核章表〈趕工計畫書) 〉，上開文件原告之簽名，是否為原告本人所簽？〈提示行政院公共
工程委員會卷第33頁至37頁〉 ）已經不太認識了。不清楚。因為我不認識他的筆跡。」「（是否曾通知原告說要簽名？）那時本來我不想估驗的，因為工期不到二十天就好了，但主辦單位說要估驗，不然沒有估驗款，當時趕工，那就用簽的，當時也不知道是誰去簽的、忘了，因為那時他說要趕快將事情做好，有無叫他來忘了。」「（上開這四份文件，究竟是否有通知原告簽名或是你忘了？）我印象中是沒有，因為不是我負責通知這個人，但當時很趕，很趕的時候簽一簽就出去了。」等語（見本院卷第148 頁至149 頁），依上開證人吳義勝之證述，系爭工程相關文件，是否確實有請原告簽證，證人吳義勝陳稱印象中沒有，即原告未受國振公司通知簽證，原告自無從知悉相關事宜。又查，證人吳義勝另證稱：「（原告是否於103 年8 月29日主動約你於雲林縣政府建管部門辦公室，商談後續工程施作技術協助事宜？）要辦逐簽，就是逐案簽證，應該有。」「（你的意思是，你標了工程之後，一定要帶技師去縣政府，由技師簽證之後雲林縣政府才會允准你？）是。要去雲林縣政府那邊簽，因為案子是公所的，公所那邊才會同意現場施工。」「（原告是否於施工期間向你詢問工程進度？）有。他也有到場去看。」「（次數？）我有看到他二、三次。」「（這二、三次是工程完工之前？）在工程當中。應該也有他去現場的相片。」「（去現場作何事？）步道磚，還有一些在作的工程，他都有看。」「（原告是否有分別於103 年11月5 日及同年月24日前往工地？）日期忘了。反正他有去工地。」「（提示本院卷第29-30 頁，這是施工的照片？照片中的人是誰？【提示】）是，這是錢仁成。就是方才我說的現場照片。」「（原告是否曾經國振營造工程有限公司通知查核機關將於103年12月23日執行查核工作，而到工地現場配合查核機關執行查核工作？）有。」「（查核何工作？）雲林縣政府派出那邊查的，他都有例行性查，但都是用抽的方式去查，這是雲林縣政府指派的查核，隨機抽查。」等語（見本院卷第149頁至151 頁），復有照片附卷可參（見本院卷第29頁至31頁），亦足徵原告於系爭工程施工過程，並非全無置之不理，除有主動向國振公司詢問工程進度，並至現場查核，即顯示如國振公司有通知原告，原告並不會予以拒絕或藉故未至系爭工程現場工作，準此，實難認原告於之後系爭工程勘驗、驗收時，會有違反營造業法第35條規定之故意，又既謂國振公司未通知原告至系爭工程現場簽證，原告無從知悉之情況下，當亦難謂原告有違反前揭規定之過失自明。
五、綜上所述，本院認原告並無違反營造業法第35條規定之故意、過失，原告否認有違反該規定之事實，尚非無據。原處分以原告違反營造業法第35條、第41條之行為，依同法第61條第3 項規定，裁罰原告如原處分，容有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。是原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，爰應予撤銷，以維原告之權益。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、本件第一審裁判費，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第
2 項所示。
八、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 温文昌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 蕭惠婷