臺灣雲林地方法院行政訴訟裁定110年度監簡字第1號原 告 楊家誠 現於法務部矯正署雲林監獄被 告 法務部代 表 人 蔡清祥上列當事人間因監獄行刑法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。……。」行政訴訟法第2條、第107條第1項第1款定有明文。
二、原告起訴主張：其因達反毒品防制條例、誣告等案件，分別經法院判處有期徒刑8月、4月確定(誣告罪符合96年微罪減刑)得減2月，經高雄地方法院以l03年度聲字第2980號裁定應執行刑9月確定，於103年12月16日期滿執行完畢出獄，因之前販售一級毒品於執行期間，同時遭桃園地方法院審理，判處有期徒刑9年，後又因槍砲彈藥刀械條例、毒品危害防條例，分別經法院判處有期徒刑3年2月、8月確定，經台南地方法院以105年度執聲字第1587號定其應執行3年8月，兩案合併執行12年8月。原告105年1月15日入監服刑，監獄依監獄行刑法第18條為累犯，惟依108年2月22日釋字第775號解釋意旨，前後罪名不同、侵害法益有别，不應將原告依行刑累進處遇條例第19條第1項類別第六類、第3項之規定累犯逐級增加責任分數1/3，服其有期徒刑逾2/3使得呈報假釋，如依原告目前按月計分8分，則需延長33個月始能完成責任分數。原告雖犯毒品危害防制條例第4條，然係為初犯，依刑法第47條第1項已將原告加重本刑至1/2，法務部不應再以累犯重複處分，致原告所受之刑罰超過其應負擔罪責，法務部應依釋字第775號意旨，撤銷原告累犯之處分，遂提起本件行政訴訟，請求撤銷累犯處分。
三、本院之判斷：
㈠、按108年2 月22日公佈之大法官釋字第755號解釋意旨：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」；又按民國94年2月2日修正公布之刑法第77條規定：「(第1項）受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。(第2項）前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：一、有期徒刑執行未滿六個月者。二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。
三、犯第九十一條之一所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。…。」。據此，犯罪時間在94年2月2日以後者，應適用上開94年2月2日修正後刑法第77條第1項規定，受刑人為累犯者，其受有期徒刑之執行期間須逾3分之2，始具備得報請假釋之資格。
㈡、次按「（第1項)累進處遇依受刑人之刑期及級別，定其責任分數如左：…第6類：有期徒刑12年以上15年未滿：第1級252分、第2級216分、第3級180分、第4級144分。(第3項）累犯受刑人之責任分數，按第ㄧ項表列標準，逐級增加其責任分數3分之1。…。」、「於中華民國八十六年十一月二十八日刑法第七十七條修正生效後，九十五年七月一日刑法第七十七條修正生效前犯罪者，其累進處遇責任分數，適用八十六年十一月二十八日修正生效之本條例第十九條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在九十五年七月一日後者，其累進處遇責任分數，適用九十五年七月一日修正生效之本條例第十九條規定。」，則為95年6月14日修正前後行刑累進處遇條例第19條、第19條之2所規定。再按司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，司法院釋字第392號解釋闡述甚明，故此等事項衍生之爭議，應循刑事訴訟法所定程序請求救濟，不得提起行政訴訟。
㈢、查原告因達反毒品防制條例、誣告等案件，分別經法院判處有期徒刑8月、4月確定，經高雄地方法院以l03年度聲字第2980號裁定應執行刑9月確定，甫於103年12月16日期滿執行完畢出獄；嗣因販售一級毒品於上開執行期間，經桃園地方法院審理，並判處有期徒刑9年；又因槍砲彈藥刀械條例、毒品危害防條例，法院分別判處有期徒刑3年2月、8月確定，嗣經台南地方法院以105年度執聲字第1587號定應執行3年8月，上二罪合併執行12年8月，並於105年1月15日入監服刑，此為原告所不爭，則原告係於94年2月2日修正公布之刑法第77條施行後，觸犯槍砲彈藥刀械條例、毒品危害防條例之罪，並於105年1月15日入監服刑，自應適用上開94年2月2日修正後刑法第77條第1項規定，因原告為累犯，其受有期徒刑之執行期間須逾3分之2，始具備得報請假釋之資格；而原告受累進處遇之責任分數，亦應依95年6月14日修正公布之行刑累進處遇條例第19條之規定。申言之，有關受刑人報請假釋之要件，悉依刑法第77條之規定，至其受累進處遇之方法，則應適用行刑累進處遇條例之規定，核與受刑人論罪科刑適用之法律無涉。至原告主張法務部應依照釋字第775號解釋意旨撤銷原告累犯之處分，然按108年2 月22日公佈之釋字第775 號解釋意旨：有關刑法第47條第1項有關累犯一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，亦即大法官僅要求有關機關應自108年2 月22日公佈之日起2年內修正刑法第47條第1項，但未宣告其失其效力，又原告係於105年1月15日入監服刑，應適用94年2月2日修正後刑法第77條第1項規定，及95年6月14日修正公布之行刑累進處遇條例第19條之規定，業如前述，是原告援引108年2月22日公佈之大法官釋字第775號解釋為其有利之認定云云，亦不可採。此外，原告不服檢察官之指揮執行，聲請撤銷累犯之處分，核其事件性質應屬刑事案件之救濟爭議，行政法院尚無審判權，且不能補正。又有關刑事案件之公法上爭議，立法者本諸自由形成之立法裁量權，已制定法律將審判權歸屬其他審判法院，不得再依行政訴訟程序尋求救濟，是行政法院無審判權之刑事案件，並無行政訴訟法第12條之2第2項「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」規定之適用（最高行政法院96年12月份庭長法官聯席會議決議參照），則原告向本院提起本件訴訟，並非合法，應予裁定駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第1款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
行政訴訟庭 法 官 陳定國上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 11 年 4 月 14 日
書記官 黃鷹平