臺灣雲林地方法院行政訴訟判決111年度監簡字第1號原 告 林枝樑 現於法務部○○○○○○○執行中被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 杞炎烈訴訟代理人 洪勝鼎上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服被告民國111 年2 月24日雲監申字第1 號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按監獄行刑法第114 條規定，依第111 條規定提起之訴訟，為簡易訴訟程序事件，且裁判得不經言詞辯論為之。本院爰依該規定，不經言詞辯論而為本件判決。又被告辦理刑法第77條第2 項第2 款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許原告透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執。
貳、實體事項
一、爭訟概要：緣被告認定原告於民國97年8 月6 日所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪，遭判處有期徒刑5 年3 月，已符合刑法第77條第2 項第2 款規定，故以111 年1 月20日雲監教字第11161000410號函（下稱原處分）通知原告，其所犯非法持有槍枝之罪不適用假釋。原告不服，提起申訴，復經被告申訴決定駁回，原告仍不服申訴決定，爰提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：原告經認定不得假釋之理由為原告自92年底某日已開始非法持有槍枝，惟持有槍枝之犯罪行為繼續至97年8 月6 日為警方查獲始告終了。依司法實務見解，未經許可持有槍枝屬犯罪行為之繼續及繼續犯之類型雖於持有槍枝當時之犯罪即已成立，惟因犯罪行為繼續至持有行為終了之時，犯罪行為始結束，故為單一行為，不能割裂（最高法院
101 年度台上字第624 號、100 年度台上字第4162號等刑事判決意旨參照）。然而，原告與被告所爭執者為繼續犯的量罪時間點，依刑法第80條後段之規定（追訴權之時效期間）自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。原告遭法務部撤銷假釋時間為96年10月31日，另經警查獲非法持有槍枝之時間為97年8 月6 日（起訴狀誤載為1 日），是為撤銷假釋後所犯，自無違反刑法第77條第2 項第2 款不適用假釋之規定。綜上所陳，本案原處分及申訴決定書均未查明事實，顯有違誤，自難令人甘服等語。並聲明：申訴決定書及原處分均撤銷。
三、被告答辯則以：原告之犯罪及執行歷程部分：原執行殺人案有期徒刑15年（累犯重罪），與恐嚇等案合併應執行有期徒刑15年10月，迨於91年6 月19日假釋出監，保護管束期滿日期為98年10月29日。嗣於假釋中再犯妨害自由案，經法院判處有期徒刑8 月確定，於96年10月31日經法務部撤銷假釋在案。另於假釋期間之92年底某日起至97年8 月6 日經警查獲非法持有槍枝（重罪），復經法院判處有期徒刑5 年3 月，又於97年8 月1 日犯共同殺人未遂案（重罪），並經法院判處有期徒刑14年2 月確定。本件原告自92年底某日已開始非法持有槍枝，惟持有槍枝之犯罪行為繼續至97年8 月6 日為警方查獲始告終了。依司法實務見解，未經許可持有槍枝屬犯罪行為之繼續及繼續犯之類型雖於持有槍枝當時之犯罪即已成立，惟因犯罪行為繼續至持有行為終了之時，犯罪行為始結束，故為單一行為，不能割裂（最高法院101 年度台上字第624 號、100 年度台上字第4162號等刑事判決意旨參照）。又，關於刑法第2 條（自24年1 月1 日制定至94年2月2
日修正前，採從新從輕），原告主張其非法持有槍枝之犯罪行為時點係在92年底某日，故主張當時刑法尚無第77條第
2 項第2 款不適用假釋之規定，且依同法第2 條之規定（從舊從輕），應採有利行為人之規定，故原告主張其所犯非法持有槍枝部分應無適用重罪累犯不得假釋之規定。然按當時92年間之刑法第2 條規定，應係採從新從輕原則，而非從舊從輕原則，此部分原告容有誤解，一併敘明等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
㈠、按刑法第77條第1 項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」，此為假釋之原則性條件。惟同條第2 項則為例外規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……犯最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。……」該第2 款規定係於94年2 月2日修法增訂，立法理由謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5 年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於『假釋期間』、『徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性」。上揭刑法第77條第2 項第2 款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。經查，本件如爭訟概要欄所示之事實，有法務部○○○○○○○刑法第77條第2 項第2 款內部檢視表、原處分函、收容人申訴書、受刑人申訴審議小組會議紀錄、申訴決定及送達證書等件在卷為證（見本院卷第19頁至反面、第43頁至第49頁、第175 頁至第180 頁），應可認定為真實。是本件爭點厥為：被告認定原告所犯之最輕本刑5 年以上之未經許可持有手槍罪，符合刑法第77條第
2 項第2 款規定，是否有據？
㈡、復查，本件原告前因賭博案件經判處有期徒刑6 月減為有期徒刑3 月確定，於80年2 月13日易科罰金執行完畢；復因殺人案件，經法院判處有期徒刑15年，褫奪公權7 年，判決書並記載為累犯等情，有本件原告全國刑案查註表、臺灣臺中地方法院83年度重訴字第3008號判決在卷可參（見本院卷第
163 頁、第155 頁），由此可知，原告前犯殺人案件係重罪累犯。又，原告於91年6 月19日因縮短刑期假釋出監，保護管束期滿日期為98年10月29日。嗣原告於假釋期間因妨害自由案件經判處有期徒刑8 月確定而於96年10月31日遭撤銷假釋；原告並於92年底某日至97年8 月6 日止，故意再犯最輕本刑5 年以上之未經許可持有手槍罪，經判處有期徒刑5 年
3 月確定，而前開槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪係犯罪行為之繼續，核屬假釋期間再犯，復依首開規定及說明，原告上開所為核與刑法第77條第2 項第2 款規定相符，即犯最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間故意再犯最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪之要件。原告雖援引刑法第80條規定之文義，主張其於經撤銷假釋後始犯未經許可持有手槍罪，與刑法第77條第2 項第2 款規定未合等語，惟按繼續犯與即成犯係相對立之犯罪型態，前者於犯罪事實發生之行為完成後，其侵害法益之違法行為，在行為人未放棄其犯罪之前，仍繼續相當時間，亦即侵害法益所實現構成要件內容之行為，必須繼續一定的時間（即行為的繼續），始能成立之犯罪。而後者於充足構成要件之同時，犯罪立即完成而既遂，其行為亦告終了。二者之區別，在於繼續犯之行為所引起之違法狀態，含有時間的繼續性，在違法狀態繼續之時間內，犯罪行為雖已完成但仍在繼續中，且此違法狀態係與該犯罪行為相始終，不可不辨。是依前述說明，本件原告於95年7 月1 日刑法第77條第2項第2 款修正公布施行後，於假釋期間內繼續持有手槍之行為，自應受該規定之非價而不得假釋，要屬有據。
五、綜上所述，被告以原處分通知原告其所犯未經許可持有手槍罪不適用假釋，並無違誤；申訴決定遞予維持，亦無不合，原告請求撤銷原處分及申訴決定，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
七、本件第一審裁判費應由敗訴之原告負擔，爰確定訴訟費用如
主文第2 項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
行政訴訟庭 法 官 温文昌上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
書記官 林雅菁