臺灣雲林地方法院刑事判決 八十八年度訴字第八四號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 酉○○選任辯護人 黃俊仁被 告 丙○○選任辯護人 林金陽被 告 未○○選任辯護人 廖世鐘被 告 廖大方即寅○○選任辯護人 林重仁被 告 丁○○被 告 乙○○被 告 己○○右 一 人選任辯護人 羅裕欽被 告 丑○○被 告 壬○○被 告 戊○○右三人共同選任辯護人 簡承佑被 告 卯○○被 告 庚○○被 告 甲○○被 告 辰○○被 告 午○○被 告 申○○被 告 戌○○右二人共同選任辯護人 高進棖被 告 辛○○右被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第二三八三號、八十七年度偵字第四三七六、四五二八、五六三一號、八十八年度偵字第一０一一號），本院判決如左：
主 文丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣貳拾萬元，褫奪公權貳年，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
酉○○、未○○、廖大方即寅○○、丁○○、乙○○、己○○、丑○○、壬○○、戊○○、卯○○、庚○○、甲○○、辰○○、午○○、申○○、戌○○、辛○○均無罪。
事 實
一、丙○○係雲林縣二崙鄉公所前秘書〔任期期間自民國八十四年四月至八十七年二月廿八日〕，由不知情之雲林縣二崙鄉前鄉長酉○○授權，負責該鄉金額新台幣〔下同〕五百萬元以下之小型零星工程增辦工程、及農道路衛生溝及住戶出入口巷道版橋改善等工程，得依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例規定，授權經辦單位，取具二家以上之估價單，進行通訊比價投標，並負有選定比價廠商、核定工程底價，及主持工程開標等主管事務，為依據法令從事公務之人員。緣八十五年二月廿九日、同年六月廿一日，雲林縣二崙鄉公所辦理附表編號十、九工程招標作業，丙○○事先有意由富詳營造有限公司〔下簡稱富詳公司〕負責人癸○○〔癸○○另涉嫌偽造文書及違反公平交易法部分，已經本院八十七年度訴字第一七七號判決，現上訴由台灣高等法院台南分院審理中〕施作，乃於癸○○赴該公所洽公之際，由丙○○告知附表編號十、九工程，由癸○○施作，癸○○為順利取得工程施作，乃向福記營造有限公司〔下簡稱福記公司〕負責人辰○○、建超營造有限公司〔下簡稱建超公司〕負責人辛○○、瀚尊營造有限公司〔下簡稱瀚尊公司〕負責人戌○○、明輝營造有限公司〔下簡稱明輝公司〕負責人申○○等人借得彼等公司之大、小章、稅金單及營利事業登記證等資料，並提供其經營之富詳公司等公司名單與丙○○。詎丙○○為圖使癸○○順利取得該二件工程施作，竟基於概括之犯意，事先於各該發包前夕〔即八十五年二十九日、同年六月二十一日前夕〕，將附表編號十、九之工程底價，約為押標金之十倍、即押標金約為工程底價之一成，先後將工程底價洩漏與癸○○，並依據癸○○提出之上揭公司名單，先後於八十五年二月二十三日，將附表編號十工程批示由富祥公司、福記公司、建超公司比價；於同年六月十四日，將附表編號九工程批示由富祥公司、明輝公司、瀚尊公司比價。癸○○接到附表編號十、九工程郵寄通知函後，乃先後由其自己或央人持領標通知函，至雲林縣二崙鄉公所購買標函，旋由其本人填寫製作富詳公司、建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司標單、及相關投標表格資料，並先後於八十五年二月二十八日，至雲林縣崙背鄉農會、西螺鎮農會購買合作金庫匯票面額二十四萬元乙張，供作建超公司、福記公司參與附表編號十工程之陪標押標金；於同年六月十九日，至雲林縣崙背鄉農會購買合作金庫匯票面額二十四萬元，另向宏構公司負責人戊○○調借二十四萬元合作金庫匯票乙張，以供作明輝公司、瀚尊公司參與附表編號九工程之陪標押標金，而參與各該工程之通訊比價。嗣附表編號十工程，於八十五年二月廿九日，由丙○○主持開標結果，果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標，與核定底價之二百三十六萬七千五百元，相差一千五百元；附表編號九工程，於八十五年六月廿一日開標結果，亦由富詳公司以二百三十九萬得標，與核定底價之二百四十萬二千元，相差一萬二千元，各該公司未得標之陪標押標金，隨即由癸○○代理各陪標公司之名義取回。繼各該工程分別於八十五年八月一日、八十六年二月二十五日完工並驗畢，致雲林縣二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元、及二百二十九萬四千五百元，使富詳公司癸○○獲得本件不法利益，計六十一萬九千五百元，先後直接圖利於富祥公司癸○○。
理 由
壹、有罪部分
一、訊之被告丙○○，否認有上揭貪污等犯行，於檢察官偵查時辯稱：八十四年四、五月間，經鄉長酉○○指定擔任二崙鄉公所秘書職務，至八十七年二月底與未能當選連任的酉○○一同卸任，主要負責業務係輔佐酉○○處理公所全部業務，若酉○○不在公所時，接受酉○○之授權及指示，在相關公文上批示，及蓋用酉○○交付給伊之酉○○甲章職章。有關比價工程指定三家廠商參與通訊比價，則均由酉○○本人以口頭指示或以便條方式指定三家廠商參與比價，再交由伊本人在比價函稿上批示該三家廠商參與該工程之比價，再交由總務人員未○○等辦理發包作業，而總務人員於辦理發包作業期間，會將空白底價單製作好後，呈給酉○○核定底價金額，均由酉○○核定後有時自行填寫底價金額，而大部分則以口頭指示伊填寫經酉○○核定之底價金額在空白底價單上，再經酉○○審查後，由他本人自行彌封並交由總務人員保管，至開標時再由酉○○、總務人員或本人當場拆封。雖然大部分的通訊比價函稿之指定廠商由伊本人批示，但均由酉○○以口頭或便條指示，伊僅代為批示而已，而本件十件工程〔含附表編號九、十兩件工程〕之通訊比價函稿，均由酉○○以口頭或便條指示，由伊本人代為批示無誤，至於酉○○甲章伊大部分均在酉○○面前代為蓋用，底價單亦均由酉○○指示核定金額，由伊代為填寫，至於酉○○甲章，伊則無法確認係由伊本人代為核蓋，或酉○○自己蓋用的，酉○○是否於比價工程招標前，已經指定某一特定廠商承作，並洩漏工程之核定底價給廠商，伊則不清楚，有關附表編號九、十兩件工程有假比價圍標之情形，伊本人並沒有配合癸○○進行假比價圍標。另癸○○曾與伊發生口角衝突，彼此關係不好云云；於本院審理時辯稱：辯稱伊八十四年四、五月間，經鄉長即被告酉○○指定擔任二崙鄉公所秘書職務，至八十七年二月底，與未能當選連任之酉○○一同卸任，主要負責業務係輔佐酉○○處理公所全部業務，若酉○○不在公所時，接受酉○○之授權及指示，在相關公文上批示，及蓋用酉○○交付給被告之其個人甲章職章。有關比價工程指定三家廠商參與通訊比價，則均由酉○○本人以口頭指示或以便條方式指定三家廠商參與比價，再交由被告在比價函稿上批示該三家廠商參與該工程之比價，再交由總務人員未○○等辦理發包作業，而總務人員於辦理發包作業期間，會將空白底價單製作好後，呈給酉○○核定底價金額，均由酉○○核定後，有時自行填寫底價金額，大部分則以口頭指示被告填寫核定之底價金額在空白底價單上，再經酉○○審查後，由他本人自行彌封，並交由總務人員保管，至開標時再由酉○○、總務人員或被告當場拆封。雖然大部分的通訊比價函稿之指定廠商由被告批示，但均由酉○○以口頭或便條指示，被告僅代為批示而已，而本件十件工程（含附表編號九、十兩件工程）之通訊比價函稿，均由酉○○口頭或便條指示，由被告代為批示無誤，而酉○○甲章伊大部分均在酉○○面前代為蓋用，底價單亦均由酉○○指示核定金額，由被告代為填寫，至於酉○○是否於比價工程招標前，已指定某一特定廠商承作並洩漏工程之核定底價給廠商，被告則不清楚，有關附表編號九、十兩件工程有假比價圍標之情形，被告並沒有配合癸○○進行假比價圍標，且癸○○在本院審理時亦供稱：酉○○及丙○○並沒有為拉攏我，而表示該二件工程由我承做，丙○○亦未告訴我工程底價為押標金之一成，亦未告訴我工程之底價（參見八十八年五月十七日本院訊問筆錄），由上述可知，被告顯無圖利及洩漏底價之犯行，因此似不得專憑同案被告癸○○於調查時及偵查中與事實不符之供述，遽採為不利被告之認定。再者，未○○雖於調查時及偵查時供稱：「因工程發包前，工程承辦單位已經簽核鄉長酉○○及秘書丙○○核示准予辦理發包，故於發包作業前，酉○○與丙○○可能已經研議決定將該工程直接指定由某特定廠商承攬施作．．．而開標後廠商的得標價格與核定底價十分接近，經常是僅差距數千元而已，所以伊才認為酉○○、丙○○二人有事前將工程指定給特定廠商承做之情形．．．」，惟未○○於本院審理時供稱，其並不知道酉○○及丙○○有指定系爭二件工程要給癸○○承做（參見八十八年四月二十六日本院訊問筆錄），且從未○○於調查時及偵查時供述之語意觀之，其供述僅係其個人主觀之推測，並無事實根據，顯無證據能力，故實不得僅憑未○○之主觀推測，遽採為判斷事實之根據。附表編號十、九工程，其底價分別為二百三十六萬七千五百元及二百四十萬二千元，皆屬相當小之工程，而一般承包工程之廠商，因長期實際從事工程施作，對此等小工程之成本分析及利潤之估算，均非常精確，此與一般大工程之預算，動輒數億或數十億元者，大不相同，故尚不得僅憑得標金額與底價相差一千五百元及一萬二千元，遽而認定伊涉有洩漏底價之犯行。綜合上述，本件除癸○○及未○○於調查時及偵查時有瑕疵之供述外，似無其他積極證據足以證明被告確涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第一百三十二條第一項之犯行，依罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定云云。
二、惟查：
〔一〕、關於洩漏秘密罪部分
被告丙○○於法務部調查局雲林縣調查站八十七年十月十三日、及檢察官八十七年十一月十日偵查時，自承工程發包時，由其主持工程會議，附表十件工程之「通訊比價函稿」、「底價單」上之字跡，均為其填寫等情不諱，並有附表各該工程通訊比價函稿、底價單附卷可佐〔見八十七年度偵字第四三七六號卷第一五六頁至二二五頁〕。而「二崙鄉公所鄉長酉○○甲章」，係由鄉長即被告酉○○授權由被告丙○○保管使用等情，亦迭經被告酉○○供承在案，復為被告丙○○所是承，且被告丙○○原即認識陳裕祥，已經其供述明確。附表編號十工程，經被告丙○○於八十五年二月二十三日，批示由福記公司、富詳公司、建超公司等三家公司比價，核定工程底價為二百三十六萬七千五百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長酉○○甲章；附表編號九工程，經被告丙○○於八十五年六月十四日，批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司等三家公司比價，核定工程底價為二百四十萬二千百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長酉○○甲章等情，復分別有雲林縣二崙鄉公所中華民國八十五年二月二十三日八五二鄉秘字第一九二二號函稿、底價單，及雲林縣二崙鄉公所中華民國八十五年六月十四日八五二鄉秘字第六三三九號函稿、及底價單可稽〔見八十七年度偵字第四三七六號卷第二
一三、二一四、二二四、二二五頁〕可參。顯見上揭二件工程，確由被告丙○○批示指定福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司比價，並書寫工程底價無訛。足見被告丙○○於工程發包前，即已知曉該工程底價，至為明確。而證人癸○○於法務部調查局雲林縣調查站八十七年八月二十四日調查時，亦證述略以：八十五年二月初某日、二崙鄉公所秘書丙○○在公所向伊表示，附表編號十工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、建超公司、福記公司之資料給丙○○；同年六月間某日，伊前往二崙鄉公所洽公時，公所秘書丙○○向伊表示，附表編號九工程，
準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、明輝公司、瀚尊公司資料給丙○○，分別於數日後，收到二崙鄉公所參與工程比價通知函，伊分別親赴該公所各購買三份標函後，由伊填寫製作上揭公司相關資料、投標金額、及購買合作金庫匯票充作押標金，參與通訊比價。二崙鄉公所秘書丙○○告知附表編號十、九工程，要由伊承作時，要伊「以上述二工程之押標金額，去推算工程底價」，而該二件工程押標金，均為二十四萬元，伊乃分別以二百三十六萬六千元、及二百三十九萬元，為該二工程之投標金額，而得標承作；於八十七年八月二十四日檢察官偵查時，亦證述略以：伊承作附表編號十工程，是鄉公所通知此工程要給伊做，所以伊有跟他們二家〔指建超公司、福記公司〕拿標單回去寫，跟他們借公司大、小章，也是請他們陪標，是鄉公所秘書丙○○告知由伊承作，秘書〔指丙○○〕跟伊說押標金是底價的一成；附表編號九工程，是秘書丙○○說要給伊做，伊有說要以瀚尊〔公司〕、明輝〔公司〕陪標，等標函寄到時，伊再去向他們二家〔指瀚尊公司、明輝公司〕拿標單，並由其填寫，底價也是丙○○告知，說押標金是底價的一成等語，相互尚屬相符，並有比價紀錄表、工程合約、及經被告丙○○批示之通訊比價函稿、底價單附卷可稽。參以被告李育志與癸○○本即認識，並無怨隙，已經被告丙○○供明，若非被告丙○○確實事先告以附表編號十、九工程，由癸○○承作，並依癸○○提供之廠商名單，批示由該等廠商比價，再將工程底價洩漏與癸○○者，則癸○○能獲致工程之施作，理應感激方是，自無另設詞誣陷之理。是證人癸○○上揭偵查之所證，合於常情，應屬實在。被告丙○○空言否認洩漏底價與癸○○等情，並無積極證據足證其所辯實在，應係犯後卸飾之舉，實無足取。而附表編號十工程，其底價為二百三十六萬七千五百元，富詳公司陳裕祥投標金額為二百三十六萬六千元得標，與底價僅相差一千五百元；附表編號九工程，核定底價為二百四十萬二千元，富詳公司癸○○投標金額為二百三十九萬元，亦與底價僅相差一萬二千元，且核其工程押標金之數額，確均為工程底價之一成左右，顯見被告丙○○確實洩漏工程底價與陳
裕祥，至為灼然。是證人癸○○上揭證述，核與事實吻合，自可採信。至被告丙○○辯稱其與癸○○曾發生口角爭執等情。惟查，癸○○因上揭工程施作，本有承攬利益，衡情當無為此口角細故，而挾怨報復之理，且其借用建超公司等名義圍標之聯合行為，亦因違反公平交易法等案件被訴，已如上述。是被告丙○○倘未洩漏底價與癸○○者，則癸○○應無為上揭證述，並自陷於違反公平交易法等情事。況縱屬被告丙○○供述曾與陳裕祥口角等情屬實，亦不能證明癸○○即有故意誣陷之可能。是被告丙○○上揭所辯，亦不能為其有利之認定，所辯自無足取。再者，證人癸○○事後翻異前詞，於本院改口證以丙○○沒有說將二件工程由其承作，沒有事先將底價告知云云等情。惟查，附表編號十、九工程，被告丙○○係依陳裕祥提出之福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司資料，而批示交由各該公司參與比價，已如上述。參以編號十工程標單，其中建超公司投標金額二百四十二萬二千元〔見八十六年度偵字第五六三一號卷第一五四頁〕、福記公司投標金額二百六十萬元〔見八十六年度偵字第五六三一號卷第一五六頁〕、富詳公司投標金額二百三十六萬六千元〔見八十六年度偵字第五六三一號卷第一五五頁〕；編號九工程標單，其中瀚尊公司投標金額二百五十六萬元〔見八十六年度偵字第五六三一號卷第一五九頁〕、明輝公司投標金額二百六十四萬元〔見八十六年度偵字第五六三一號卷第一六０頁〕、富詳公司投標金額二百三十九萬六千元〔見八十六年度偵字第五六三一號卷第一六一頁〕，有各該工程標單可稽。綜合各該工程標單以觀，除富詳公司投標金額均低於押標金〔即二十四萬元〕一成，而均得標外，餘建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司之投標金額，均故意佯填高於押標金〔即二十四萬元〕一成，核與癸○○於法務部調查局雲林縣調查站及檢察官訊問時，證以底價為押標金〔即二十四萬元〕之一成等情吻合。顯然癸○○事先即均知悉底價，應屬無訛。再從上揭富詳公司、福記公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司通訊比價之工程標單以觀，書寫標單之筆跡，雖經有意變換形態書寫，惟仍可清礎判明均為同一人筆跡，此觀上揭公司工程標單自明，亦核與證人癸○○於檢察官證以各該比價公司標單，均為其一人所書寫等情吻合。而福記公司負責人辰○○、建超公司負責人辛○○、瀚尊公司負責人戌○○等人於偵查及本院審理時，亦均供稱未參與附表編號十、九工程招標，有訊問筆錄足稽〔見八十七年度偵字第四三七六號卷第二四二、二四三頁、及本院八十八年四月二十六日訊問筆錄〕。是證人癸○○前於檢察官偵查證以附表編號
十、九工程，是被告丙○○告知由其承作，並說押標金是底價的一成，並由其提供廠商與丙○○等情，應屬實在。證人癸○○事後於本院翻異前詞之上揭所證，核與事證不合，應係避免其自己受行政處罰〔即公平交易法第四十一條、第十四條〕，並為迴護被告丙○○犯行而卸飾之舉，此部分所證，無由採信。事證明確，被告丙○○洩秘犯行應堪認定。
〔二〕、關於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪部分
１、本件被告丙○○係雲林縣二崙鄉公所前秘書，附表編號十工程，被告李育志事先即告知由癸○○承作，癸○○乃提出假比價〔僅為形式比價，即比價三家廠商標單，其投標金額均由癸○○個人決定書寫，未盡比價之實〕廠商資料與被告丙○○，被告丙○○旋於八十五年二月二十三日，依陳裕祥提出之公司資料，批示由福記公司、富詳公司、建超公司比價，並核定工程底價為二百三十六萬七千五百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長酉○○甲章；附表編號九工程，亦由被告丙○○事先告知由癸○○承作，癸○○乃提出假比價廠商資料與被告丙○○，被告丙○○嗣於八十五年六月十四日，依癸○○提出之公司資料，批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司辦理比價，並核定工程底價為二百四十萬二千元，蓋用二崙鄉公所鄉長酉○○甲章，已如上述，並分別有雲林縣二崙鄉公所中華民國八十五年二月二十三日八五二鄉秘字第一九二二號比價函稿、底價單、雲林縣二崙鄉公所中華民國八十五年六月十四日八五二鄉秘字第六三三九號比價函稿、底價單〔見八十七年度偵字第四三七六號卷第二一三、二一四、二二四、二二五頁〕，及均由證人癸○○書寫之建超公司、福記公司、富詳公司、瀚尊公司、明輝公司工程標單〔見八十六年度偵字第五六三一號卷第一五四至一六一頁〕可稽。而建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司等假比價廠商，其公司章、負責人章及營業執照等資料，均係由癸○○借得，並提供與被告丙○○據以批示比價廠商，郵寄標函，嗣由癸○○收集並提出各該指定比價公司之通知函後，由其自己或央人持通知函，至二崙鄉公所購買標函，再分赴崙背鄉農會、西螺鎮農會購買面額廿四萬元之合作金庫匯票充作押標金，或向瀚尊公司戊○○借調崙背鄉農會面額廿四萬元之合作金庫匯票充作押標金，旋均由癸○○據以填寫標單等資料，以通訊比價方式圍標，已如上述，並有合作金庫匯款申請書、匯出匯款帳、台灣省合作金庫支票、及押標金票據領回清單可佐〔見八十七年度聲字第七八六號卷第六十九至七十八頁〕。被告丙○○既由二崙鄉公所鄉長酉○○授權主持工程發包作業，並負有核定工程底價權責，既知比價招標，旨在使工程招標過程達到客觀公平之目的，使優良廠商多能參與，並依其評估計算結果投寄合理之投標價格，期使合理競標之廠商施作工程，以達到營繕稽察之目的。被告丙○○竟未依上揭意旨，確實辦理通訊比價，事前即私自允諾工程由癸○○施作，並依癸○○事先提出之廠商名章，毫無異議均依癸○○上揭提出之廠商名單，批示由各該廠商比價並郵寄標函，並任由癸○○一人填寫比價公司投標金額，據以假比價，在在均足認被告丙○○已知有假比價圍標情事，已如前揭，顯然被告丙○○有故意圖使癸○○得私人之不法利益至明。附表編號十工程，其核定底價為二百三十六萬七千五百元，而建超公司投標金額二百四十二萬二千元、福記公司投標金額二百六十萬元、富詳公司投標金額二百三十六萬六千元，富詳公司得標金額與底價僅相差一千五百元，而未得之二家廠商即陪標廠商，均故意填載超過被告李育志洩漏之底價即高於押標金之一成，即超過二百四十萬元，顯然該陪標廠商並無得標機會，實未盡比價之目的；編號九工程，核定之工程底價為二百四十萬二千元，其中瀚尊公司投標金額二百五十六萬元、明輝公司投標金額二百六十四萬元、富詳公司投標金額二百三十九萬六千元，富詳公司得標金額與底價亦僅相差一萬二千元，而未得之二家廠商即陪標廠商，亦均故意填載超過被告丙○○先前洩漏之底價即高於押標金之一成，顯然該陪標廠商亦無得標機會，亦未盡比價之目的，分別有各該工程標單可稽。
癸○○既未盡實質比價之競標，並參考底價金額而投標，其取得附表編號
十、九工程施作，所得利潤自與正常實質競標者高。被告丙○○未經實際比價，即將金額計達四百七十五萬六千元之附表編號十、九工程，利用形式假比價程序，私自允諾交付癸○○施作，則癸○○得有超額利潤，應甚明確。本件被告丙○○固否認私自允諾癸○○施作，辯稱底價是酉○○決定，工程底價大部分由伊填寫，酉○○也有填寫一部分，他〔指酉○○〕都是以口頭或寫便條交代伊寫，便條現已找不到，參加比價廠商是酉○○決定，他也是以口頭或便條紙指示依他的意思，交給總務辦理發包，伊和酉○○都有主持開標會議云云。惟查，此部分事實，已經被告酉○○否認，並供以丙○○擔任秘書後，伊授權分層負責，「酉○○甲章」授權秘書〔即丙○○〕使用，放在他那裡，伊沒有甲章，也沒有使用過，甲章只李育志才有，丙○○核定底價，之前曾有請示過，伊充分授權給他，讓他依法辦理，亦充分授權秘書遴選三家廠商通知招標，伊未指示丙○○遴選廠商，亦未主持比價開標，亦未在開標紀錄表蓋章等語；而被告未○○亦供以上述二項工程〔指附表編號十、九工程〕依公文字跡是秘書〔即被告李育志〕批的，是鄉長將職章交給秘書，鄉長或秘書都有主持過開標，秘書比較多，在伊擔任總務期間，伊沒有親眼目睹酉○○蓋自己的甲章等語。
參以附表編號十工程，批示由福記公司、富詳公司、建超公司比價；附表編號九工程，批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司比價，及各該工程底價單，均為被告丙○○之筆跡，已經被告丙○○供明在案，被告丙○○亦不否認鄉長將甲章交其保管使用，其辯稱是依被告酉○○口頭或便條指示批示等情，既已為被告酉○○否認，亦無證據證明被告酉○○指示該二件工程由癸○○承作，而癸○○亦證稱係被告丙○○通知由其承作，並告知其底價為押標金之一成，已如上述。是被告丙○○上揭所辯，應係避重就輕之詞，實無足取。而附表編號十、九工程，未盡實質比價，亦無競標廠商參與競標，任由癸○○依己意填載投標金額即取得工程施作，自與一般工程須經激烈競爭者有別，此部分工程既由癸○○參考被告丙○○洩漏之底價而填載，衡情其填載自有超過一般工程合理利潤外之超額利潤可取。
事證明確，被告丙○○犯行應堪認定。
２、本件附表編號十、九工程，富詳公司負責人癸○○雖證以該二件工程，各獲利約十五萬元，二件計獲利約三十萬元，屬合理利潤。檢察官亦採證人癸○○之上揭證述，認被告丙○○圖利金額為三十萬元。惟此並無證據證明，況癸○○所證每件工程獲利十五萬元，亦僅其個人主觀臆測推斷之大約數值，尚難憑此遽認被告丙○○圖利金額即為三十萬元。參以一般營造業承包工程估價書內，恆粗估列有承包管理費及利潤、保險費、營業稅等項，而依行政院公共工程委員會頒訂之『公共建設工程經費估算編列手冊』以觀，台灣省政府所列之直接工程費，其中一百萬元至五百萬元之包商利稅，為直接工程費百分之十二點五加二萬五千元。本件工程發包地點為雲林縣二崙鄉，屬台灣省轄區，參照上揭數值之計算結果，則富詳公司承包附表編號十工程，為二百三十六萬六千元；而附表編號九工程，為二百三十九萬元，計四百七十五萬六千元，其獲利應為六十一萬九千五百元〔即0000000元x0.125+25000元=619500元〕。此為被告丙○○圖利於富詳公司負責人癸○○之金額。公訴人認圖利癸○○之金額為三十萬元，並無證據證明，自非可採，併予敘明。
三、貪污治罪條例於八十五年十月二十三日公布施行，依中央法規標準法第十三條規定，自公布之日起算至第三日起發生效力，即八十五年十月二十五日發生效力。
本件犯罪時間為八十五年二月二十九日、至同年六月二十一日，而修正前之貪污治罪條例（即八十一年七月十七日公布）第六條第四款之罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金；修正後，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。本件圖利行為後，法律已有變更，比較新舊法之規定，修正前之法律顯然有利於行為人，爰依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之法律。核被告丙○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪、及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之洩秘罪。其先後二次洩漏底價、及圖利犯行，均時間緊接，犯意概括，所犯構成要件各為相同，各為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並各加重其刑。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷。公訴人認被告丙○○所為，係犯修正後現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，容有未恰，起訴法條應予變更。公訴人具體求處被告丙○○有期徒刑六年，本院審酌被告丙○○並無不良素行，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表可按。被告丙○○前身為二崙鄉公所秘書，負責輔佐鄉長，並授權負責核定工程底價及主持開標事務，對於附表編號十、九所示工程核定底價及開標作業，均為其主管事務，其竟利用興辦工程機會，以形式假比價方式，故圖癸○○私人之不法利益，致失公共工程之稽察目的，損及政府機關形象，其犯罪之動機、手段、所生危害之程度、及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告丙○○判處罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，並依修正前貪污治罪條例第十六條之規定，就被告丙○○宣告褫奪公權二年。末查，修正前貪污治罪條例第九條所規定應予追繳、沒收、或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得之利益者為限。本件被圖利者與犯圖利罪者，並不能證明具有共同正犯關係，是圖利者若未得利，即無追繳之可言。本件被告丙○○犯圖利罪，均查無獲得任何財物，爰無適用修正前貪污治罪條例第九條宣告追繳所得財物之問題，附此敘明。
貳、無罪部分
甲、被告酉○○、未○○部分。
一、公訴意旨略以：被告酉○○係雲林縣二崙鄉公所前鄉長，未○○係該公所前總務主辦，負責辦理該公所工程之發包作業，及返還押標金等業務。緣八十五年二月廿九日、同年六月廿一日，辦理附表編號十、九工程發包作業，採通訊比價招標，由被告未○○負責主辦比價招標發包作業、及審核廠商投標資料等業務。詎被告酉○○竟為拉攏與其不同派系之二崙鄉庄西村村長癸○○並爭取好感，即與被告丙○○共同基於概括之犯意，由該公所秘書即被告丙○○轉達該二件工程要由癸○○承作，並由被告酉○○核定上述二件工程底價，分別為二百三十六萬七千五百元、及二百四十萬二千元後，指示被告丙○○填寫工程底價單密封，並由被告丙○○告知癸○○工程底價，約為押標金之十倍即押標金約為工程底價之一成，洩漏工程底價與癸○○。癸○○乃向福記公司負責人辰○○、建超公司負責人辛○○二人商借其等公司之公司章、負責人章、稅金單及營利事業登記證等資料，並得其二人同意，而提供包括其自己所經營之富詳公司等三家公司名單與丙○○，以參與附表編號十工程比價投標；另向瀚尊公司負責人戌○○、明輝公司負責人申○○二人商借其等公司之大、小章、稅金單及營利事業登記證等資料，並得其二人同意，而提供包括其自己經營之富詳公司等三家公司名單與丙○○，以參與附表編號九工程比價投標。被告丙○○乃於八十五年二月廿三日、同年六月十四日，上開工程招標前，經由酉○○核定授權後，在該二件工程通訊比價函稿上，分別批示由癸○○提供之廠商名單參加比價，交由未○○辦理招標等相關資料；未○○明知如附表編號十工程，已指定由癸○○承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄癸○○，而由癸○○於八十五年二月廿三日許，親自至二崙鄉公所向其購買一支標函，另由癸○○請人持建超公司及福記公司之領標通知函，向未○○購買另二支標函，癸○○並於八十五年二月廿八日分別至崙背鄉農會及西螺鎮農會購買合作金庫匯票各乙張，面額均為二十四萬元，作為建超公司及福記公司參與小型零星工程增辦工程陪標押標金，並由其本人填寫製作富詳、建超、福記等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，該工程八十五年二月廿九日開標，結果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標承作，與核定底價之二百三十六萬七千五百元，僅相差一千五百元。被告未○○開標後，即將上開未得標公司押標金，由癸○○持上開公司之印鑑章蓋印後領回；被告未○○另於八十五年六月間，明知附表編號九工程，已指定由癸○○承作，即未依通訊招標之程序將領標通知函郵寄與各廠商，反由癸○○一次購買三支標函，癸○○並於同年六月十九日至崙背鄉農會購買合作金庫匯票乙張，面額二十四萬元，且向宏構營造股份有限公司〔下稱宏構公司〕負責人戊○○調借二十四萬元合作金庫匯票乙張，分別作為明輝公司及瀚尊公司參與楊賢等村農道各巷道改善工程陪標押標金，亦由其本人填寫製作富詳、瀚尊、明輝等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後參與投標，該工程於八十五年六月廿一日開標，結果由富詳公司以二百三十九萬得標承作，與核定底價之二百四十萬二千元，亦僅相差一萬二千元，未○○於開標後，即將上開未得標公司之押標金，由癸○○持上開公司之印鑑章蓋印後領回，上開二項工程分別於八十五年八月一日，及八十六年二月廿五日完工，並分別於八十五年十月廿四日及八十六年七月十一日驗收，由二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元及二百二十九萬四千五百元予富詳公司，致癸○○每項工程各獲利十五萬元，總計圖利癸○○三十萬元，因認被告酉○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項之罪嫌；被告未○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之幫助圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，業經最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。
三、本件公訴人認被告酉○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項之罪嫌；被告未○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之幫助圖利罪嫌，無非係以被告酉○○為前雲林縣二崙鄉公所鄉長，未○○係該公所前總務，負責辦理公所工程之發包作業，及返還押標金等業務，八十五年二月廿九日、同年六月廿一日，辦理附表編號十、九工程發包作業，被告酉○○為拉攏癸○○，即由該公所秘書即被告丙○○轉達該二件工程，要由癸○○承作，並由被告酉○○核定底價後，由被告丙○○將工程底價洩漏與癸○○，並由癸○○提供福記、建超、富詳等三家公司名單與丙○○，藉予寄發投標函，並參與附表編號十工程比價投標；癸○○並另提供瀚尊、明輝、富詳公司等三家公司名單與丙○○，藉予寄發投標函，並參與附表編號九工程比價投標，被告丙○○乃於八十五年二月廿三日、同年六月十四日招標前，經由酉○○核定授權後，在該二件工程通訊比價函稿上，分別批示由癸○○提供之廠商名單參加比價，交由未○○辦理招標等相關資料；未○○明知如附表編號十、九工程，已指定由癸○○承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄癸○○，由癸○○親至該公所向其購買標函，或委由他人持建超公司及福記公司函件，向被告未○○購買標函，嗣由癸○○購買合作金庫匯票，供作附表編號十、九工程押標金，並由癸○○填寫製作富詳、建超、福記等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與附表十、九工程之投標，結果附表編號十、九工程，於八十五年二月廿九日、同年六月二十一日分別開標，由富詳公司分別以二百三十六萬六千元、二百三十九萬得標。
被告未○○於開標後，即將未得標公司押標金，由癸○○持上開公司之印鑑章蓋印後領回，致癸○○上揭工程，每件各獲利十五萬元，計圖利癸○○三十萬元為其論據。惟訊之被告酉○○、未○○均堅決否認犯行：
〔一〕、被告酉○○辯稱略以：附表編號十、九工程，伊沒有參與投標作業，工程底
價是全部授權丙○○批示，伊未透過丙○○轉達該工程由癸○○承作，亦無參與工程發包，附表編號一至十工程中⑴工程招標通信比價函。⑵工程招標稽察審核表。⑶底價核定表單。⑷工程預算書內容審核等公文，並非被告酉○○決行，此可從批示內容、職章、及筆跡得知，並可化驗該公文資料卷宗，是否存有被告酉○○指紋。調查員用此字眼誤導癸○○、或以此誤導逼問癸○○對事情要有一交代，癸○○於是虛構事實應付。八十五年六月二十一日開標日，癸○○於調查站並沒有指證是由被告酉○○主持開標，何以起訴書敘述為被告酉○○主持開標。二崙鄉有無派系，癸○○屬那一派系，領導人誰，酉○○屬那一派系，領導人誰，何以被告酉○○要拉攏癸○○，爭取好感，並透過丙○○轉達要癸○○承做編號九、十兩件工程。起訴書指述被告酉○○拉攏、爭取好感，支持連任村長，送飲料等皆是敘述單方一廂情願，為什麼沒有提及雙方相對互惠事，已違社會倫理及一般日常情理，顯有矛盾之處。且經本院隔離訊問結果，被告丙○○已證稱被告酉○○沒有指示，也沒有透過他告知癸○○要陳承做附表編號九、十兩件工程。而村長選舉，係八十七年六月間，與附表編號九、十工程，其招標時間為八十五年二月、
及同年六月間，差距兩年以上，又與工程招標有何關連。被告酉○○如何承諾及用何理由支持癸○○競選連任村長，人、事、地、物，酉○○有無送飲料給癸○○，那時候送的，誰送達，什麼廠牌，用什麼車輛，誰接收的，如何搬運，數量多少。再者，被告酉○○究有無交辦廠商給丙○○之字條、及交辦底價之證據、或是有任何口頭指示之證據存在，在無憑無據下，豈可臆測推斷，羅織入罪。八十五年六月二十一日開標期日，被告癸○○於本院結證稱不知道誰主持開標筆錄，且經本院勘驗調查站訊問癸○○錄音影帶結果，癸○○錄音內容並沒有指證八十五年六月二十一日是酉○○主持，況被告未○○與廖素卿調查站筆錄也稱不知道誰主持開標。而工程簽核（一）層核示，已完成法定程序准予辦理發包手續，並不是被告酉○○決行。起訴書沒有犯罪事實具體證據，也沒有相關人員指證被告酉○○圖利廠商及洩密，且被告酉○○也沒有要求廠商提供資料，也沒有廠商提供名單給酉○○，又那來名單給丙○○核定，又那來癸○○所提供之廠商，又那來再經被告酉○○再審查，又那來核定授權後再授權批示。又被告丙○○在本院隔離訊問結果，亦稱被告酉○○並沒有透過他或指示他編號九、十兩件工程給癸○○承做，足可證明酉○○沒有參與，也沒有違法指示。起訴書述及證人癸○○偵查庭應丙○○要求，而提供交予丙○○後即通知招標，另被告丙○○稱廠商資料係被告酉○○提供核定，然被告酉○○確未提供廠商給丙○○，與丙○○、癸○○所言有出入，此有矛盾之處。再觀起訴書及相關人員，並沒有人陳述或指證被告酉○○洩密底價給廠商，又那來被告酉○○是洩密共犯。有關工程招標事務，在八十四年四月被告酉○○即授權丙○○依法辦理，以後即甚少再參與，也未曾有授權辦理後再審查、核定，再授權批示行為，假設被告酉○○如起訴書所述招標廠商核定稿批示前、後，及底價核定前、後，或要交辦核定底價給丙○○，被告酉○○至少也要用手翻閱過工程預算書，參研其內容了解補助經費多少，發包金額多少，工程管理費多少，各項單價多少，才能做為核定多少底價之依據，然起訴書敘述再經被告再次審查核定，被告酉○○至少必須接觸翻閱招標發包相關公文或資料，則必定留下蛛絲馬跡，如筆跡、職章、手指紋等等。被告酉○○既沒有看到，也未參與發包過程，也沒有摸到相關文件，授權後也不知道發包過程，請查該工程通信比價函稿文件、稽察審核表文件、底價核定表文件、工程預算書內容文件、開標記錄表文件等，是否有被告酉○○手指紋在上面，作為審理參考，藉以證明被告酉○○未參與工程招標。
〔二〕、被告未○○辯稱略以：伊自擔任公職至今已逾二十一年，平日奉公守法，負
責盡職，自八十三年十月間，擔任二崙鄉公所總務工作，依規定處理公務，有關各項工程發包作業均依規定辦理，茲就有關工程發包過程說明如左：各項工程預算書係工程主辦單位建設課或民政課設計完成，呈送鄉長、秘書核准後，才轉送到秘書室，由總務辦理發包作業。被告未○○接到移送之發包工程案件時，即簽請工程主辦單位財政課、主計室及政風單位認同無誤後，再轉呈由秘書或鄉長批示三家廠商名單據以辦理。被告接到鄉長或秘書批示之投標廠商名單公文後，即轉交並指示經辦人巳○○應依規定以公文個別通知廠商，廠商帶公文至鄉公所要求開立收據並至農會鄉公庫繳交經費後，以憑購買標函，標函賣出後，該公文即收回並予撕毀。廠商依規定之時間，將標函投寄至二崙郵局，開標當天上午九時，由被告或巳○○會同主計人員一同至郵局領取標函，標函領回後，被告即依規定程序辦理開標工作，由鄉長或秘書主持，主計單位派員監標，並邀請工程主辦單位、政風單位列席參加，以期公正。開標過程中，首先審核投標廠商之資格、及應附之證件資料，是否齊全符合，如三家廠商全部合格，再開啟審核標單無誤後，以最低金額且未超過鄉長或秘書核定之底價者得標，如未達三家投標或其中有廠商之資格，證件資料不全或不合時，即宣佈流標，並記錄在開標記錄表上，另擇期重新辦理發包作業。開標作業完成後，被告即將投標廠商標單、開標記錄表，底價單影印給政風單位，並在一星期內完成工程合約書後，將所有資料交還原工程主辦單位。被告未○○係承辦總務業務，依據上列規定及指示作業，並無參與工程作業或工程金錢往來業務，顯屬發包工程之行政作業單位而已，待得標後，此後一切工程均由其他工程單位負責處理，與被告承辦之總務單位無關。況工程開標後，被告均將開標記錄表、標單、底價單影印交給政風單位。再押標金滙票會有連號者，因在台灣省公共工程開標須知並未列入廢標之條件，且二崙鄉金融機關只有農會，並無其他銀行可供廠商購買押標金滙票，因此有可能發生連號情形。關於通知廠商部分：被告未○○接到鄉長或秘書批示之投標廠商名單公文後，即轉交並指示經辦人巳○○應依規定以公文個別通知廠商，廠商通知函前來鄉公所要求經辦人員巳○○開立購買投標文件費收據，並持往農會鄉公庫繳費後，以憑購買標函，因有關標函文件均放在當時收發室，由巳○○負責保管及販賣標單，並非被告未○○主辦出賣，此事實業經巳○○到庭證述在卷。且巳○○自八十五年一月至六月出勤簽到簿內並無請假，又購買投標單文件收據，亦非被告未○○所填寫，有附呈之巳○○出勤簽到簿及填寫收據金額筆跡可以證明，可見起訴書所指未○○未依通訊招標之程序將領標通知函郵寄癸○○，而由癸○○於八十五年二月二十三日許，親自至二崙公鄉公所向未○○購買一支標函，另由癸○○請人持建超公司及福記公司之領標通知函，向未○○購買另二支標函．．．未○○另於八十五年六月知附表編號九之工程，亦已被指定由癸○○承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函寄予各廠商，反由癸○○一次購買三支標函．．．一節，顯與上開承辦人員之實際手續不符。從巳○○陳述得知：工程公文寄發、標函文件之保管、開立投標文件費收據、買工程標單、退押標金支票是由其辦理的，起訴書所寫顯然不實。從癸○○所述可知：⑴他接到公所通知公文後，才參與比價。⑵癸○○在法院供稱：其在調查局所言不實在，是調查局人員逼問需有一個交待。從觀看癸○○在調查局之錄影帶可知：錄影帶內癸○○有說接到公所通知公文，才到公所領標函。錄影帶內調查局人員自問自答，說工程發包主辦人員如何如何，顯然誤導癸○○，與事實不符。錄影帶內癸○○說不記得向誰購買標函了，調查人員竟自寫向被告購買，明顯不符。錄影帶內癸○○並沒有說一次向公所購買三支標函。從錄影帶內觀察到癸○○之筆錄，非自己蓋章，是調查局人員拿癸○○之印章代蓋，且癸○○未閱筆錄就簽名，內容不實在。依台灣省各機關營繕工程投標須知及二崙鄉公所工程通訊招標規定，公告招標可一次領三支標函，比價招標只能領一支標函，癸○○所言一次購買三支標函，應是公告招標工程，非起訴書所記工程，可能其記錯或混淆而亂言，有台灣省各機關營繕工程投標須知及二崙鄉公所通訊招標空白公告表為據。而押標金之退還，係採「認章火認人」方式辦理，並無規定應由負責人親自到公所領回，本項業務由巳○○負責處理的。起訴書謂癸○○向總務室承辦人員未○○或該室某小姐購買該工程之三份標函，顯為不符，因鄉公所並無總務室，當時負責賣標函文件者為巳○○，亦非被告辦理，且當時並無某小姐人員，被告癸○○所證，顯然不實。起訴書稱工程開標前，酉○○、丙○○二人已將工程指定予特定人，被告已知悉，而有幫助圖利之犯意，實為冤枉。因被告當時兼辦民政課托兒所業務，辦公坐位在民政課，離賣標函所在之收發室有一段距離，且不同辦公室，通知及賣標函工作非被告辦理，開標前被告根本不知道酉○○或丙○○是否指定由何廠商承攬，且不可能讓被告知道其想指定參加投標之廠商，被告所述鄉長與秘書可能已研議由何廠商承攬施作之意思，乃為鄉長與秘書研議應尋覓那三家優良廠商參加比價之意，既無參與，自無幫助圖利之行為等語。
四、經查：
〔一〕被告酉○○擔任雲林縣二崙鄉鄉長期間，在被告丙○○擔任二崙鄉公所秘書前，固有依總務人員提供之前鄉長任內尋覓廠商名冊、及土木、營造等公會編製之會員名冊，認定該等資料中之合法廠商為優良廠商，依法尋覓三家參與比價廠商，據以比價。有關工程底價之核定，被告酉○○均依據工程主辦單位編製之工程預算書，再審酌該預算書內之預估底價，發包金額及單價等資料核定。
惟八十四年四、五月間，被告丙○○擔任二崙鄉公所秘書後，即充分授權下屬，力行分層負責，所以相關公文多數由秘書丙○○裁示，合法之優良廠商名單，亦充分授權丙○○自行依法尋覓，期間丙○○雖曾請示尋覓廠商事宜，惟被告酉○○要求丙○○依法尋覓而不過問。而丙○○擔任秘書後，核定底價亦授權丙○○自行決定，被告丙○○若有請示，亦由被告酉○○告知丙○○自行決定而不過問。至於丙○○如何核定比價工程底價，被告酉○○並不清礎。自丙○○擔任鄉公所秘書後，被告酉○○甲章之職章，即交由丙○○保管使用，被告酉○○不再使用該職章。附表十件工程，工程底價並非被告酉○○核定，被告酉○○亦未指定比價廠商，亦未主持工程開標，自二崙鄉公所秘書即被告丙○○擔任秘書後，因已授權分層負責，並交付「酉○○甲章」授權秘書丙○○使用，平日該職章均置在丙○○那裡，甲章只丙○○才有，丙○○核定底價，雖曾有請示過，惟被告酉○○充分授權給秘書丙○○，讓他依法遴選三家廠商，通知比價招標等情，已迭經被告酉○○供明。參以附表一工程由國順公司、晨洲公司、泰富公司比價；附表二工程由達旺公司、造福公司、富詳公司比價；附表三工程由建宇公司、福記公司、福裕公司比價；附表編號四工程由大峰土木、東資公司、展久公司比價；附表五工程由宏構公司、勝昌公司、大峰土木比價；附表六工程由源成公司、卯東公司、東資公司比價；附表七工程由展久公司、卯東公司、東資公司比價；附表八工程由晨洲公司、泰富公司、國順公司比價；附表九工程由富詳公司、瀚尊公司、明輝公司比價；附表十工程由富詳公司、建超公司、福記公司等公司比價函稿，均由被告丙○○批示，並蓋用「酉○○甲章」等情，已經被告丙○○供承明確，並有各該批示之字跡、職章、及雲林縣二崙鄉公所函稿可稽〔見八十七年度偵字第四三七六號卷第一五
六、一六四、一七０、一七七、一八四、一九二、一九九、二０六、二一三頁〕。綜合上揭選定比價廠商之函稿，並未見被告酉○○字跡，因此，被告酉○○辯稱其授權秘書丙○○批示等情，尚屬可採。而附表各該工程之底價單〔見同上揭卷第一五七、一六五、一七一、一七八、一八五、一九三、二００、二０七、二一四頁〕，除機器列印或印刷字體外，書寫之總價金額數字，亦為被告丙○○所為，並蓋用「酉○○甲章」，復經被告丙○○供明，並有各該底價單、字跡、職章可佐。顯見被告酉○○甲章職章，確係置於被告丙○○處，並由被告丙○○保管使用無訛。至被告丙○○固辯稱比價廠商函稿、底價單等項，均係被告酉○○以口頭或便條紙指示，其係依指示書寫云云。惟查，此部分事實，已為被告酉○○否認，被告丙○○復未能提出積極證據證明，亦未提出相關事證以供本院調查，所辯應係避重就輕之詞。再者，證人癸○○於法務部調查局雲林縣調查站八十七年八月二十四日調查時，亦僅證述略以：八十五年二月初某日、二崙鄉公所秘書丙○○在公所向伊表示，附表編號十工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、建超公司、福記公司之資料給丙○○；同年六月間某日，伊前往二崙鄉公所洽公時，公所秘書丙○○向伊表示，附表編號九工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、明輝公司、瀚尊公司資料給丙○○，分別於數日後，收到二崙鄉公所參與工程比價通知函，伊分別親赴該公所各購買三份標函後，由伊填寫製作上揭公司相關資料、投標金額、及購買合作金庫匯票充作押標金，參與通訊比價。二崙鄉公所秘書丙○○告知附表編號十、九工程，要由伊承作時，要伊「以上述二工程之押標金額，去推算工程底價」，而該二件工程押標金，均為二十四萬元，伊乃分別以二百三十六萬六千元、及二百三十九萬元為該二工程之投標金額，而得標承作；於八十七年八月二十四日檢察官偵查時，亦證述略以：伊承作附表編號十工程，是鄉公所通知此工程要給伊做，所以伊有跟他們二家〔指建超公司、福記公司〕拿標單回去寫，跟他們借公司大、小章，也是請他們陪標，是鄉公所秘書丙○○告知由伊承作，秘書〔指丙○○〕跟伊說押標金是底價的一成；附表編號九工程，是秘書丙○○說要給伊做，伊有說要以瀚尊〔公司〕、明輝〔公司〕陪標，等標函寄到時，伊再去向他們二家〔指瀚尊公司、明輝公司〕拿標單，並由其填寫，底價也是丙○○告知，說押標金是底價的一成等語。綜觀證人癸○○上揭證詞，有關洩漏底價及告知附表編號十、九工程由其施作之人，均為被告丙○○，而非被告酉○○，亦未指證被告酉○○，亦無證據證明酉○○確有指示透過被告丙○○洩漏底價、或事先告知該工程由癸○○施作等積極事證可供佐參，自難僅憑被告丙○○之上揭指述，而遽予採信。至證人癸○○於法務部調查局雲林縣調查站訊問時，固稱其擔任二崙鄉庄西村村長，與酉○○非屬同派系，酉○○為拉攏其爭取好感，並承諾支持其競選連任村長，才透過丙○○轉達該二件工程由其承作云云。惟查，證人癸○○事後於本院已否認有上情，且所謂拉攏，應僅係證人癸○○之個人揣測，並無證據證明被告酉○○與癸○○就上揭工程有過接觸、或如何拉攏等證據佐參，自難以癸○○之該揣測，而認定被告酉○○罪行。再者，當時村長競選，係在八十七年六月間，已經證人癸○○證述在案，而本件附表編號十、九工程，於八十五年八月一日、八十六年二月二十五日完工，並分別於八十五年十月二十四日、八十六年七月十一日驗收付款，亦與癸○○競選連任村長之時間，有所差距，則癸○○上揭拉攏所證，自非無疑。且苟真被告酉○○為拉攏癸○○者，理應要求癸○○日後應如何回報，例如屆時支持被告酉○○競選連任之類是。惟癸○○對此並未證述，亦證明被告酉○○並無為此要求，自難認被告酉○○有將競爭激烈之工程，無條件事先允諾交付癸○○施作之情。是證人癸○○於法務部調查局雲林縣調查站之上揭所證，核與常情不合。又被告丙○○與癸○○，本即認識，證人癸○○又於法務部調查局雲林縣調查站及檢察官偵查時，均證以是被告丙○○告知該工程給其承作等等，衡情應係被告丙○○個人與癸○○私人交情，私自允諾癸○○施作，一者為私交，並為被告酉○○建立日後公關等情，較為可採。既不能認被告酉○○對於該工程有所指示，則此部分癸○○證以其酉○○非屬同派系，酉○○為拉攏爭取好感，乃將交付其施作等情，應屬癸○○個人之臆測，無由採信。
而被告未○○亦供稱附表編號十、九工程，依公文字跡是秘書〔即被告丙○○〕批的，是鄉長將職章交給秘書，鄉長或秘書都有主持過開標，秘書比較多，在伊擔任總務期間，伊沒有親眼目睹酉○○蓋自己的甲章等語，足見工程比價通知函、底價單，應均係被告丙○○決定及批示至明。至證人廖中明即二崙鄉公所前主計主任，固證以：公所有些工程在補助款下來之前即從事發包作業，是由承辦人簽報經鄉長決行，或秘書請示鄉長後決行，伊曾聽秘書說參與比價廠商是鄉長酉○○指示他決定，而底價是首長〔即鄉長〕決定，酉○○甲章是秘書使用，但秘書不在或請假公出，伊曾看過酉○○使用過放在秘書那裡的甲章等語。惟查，此部分事實，已為被告酉○○否認，核與被告未○○供稱未親眼目睹酉○○蓋用自己甲章等語不符，參以鄉長與秘書公務關係本即密切，倘秘書因事公出或請假，則鄉長於親自處理秘書事務時，且於秘書辦公位置，適時蓋用置於秘書處之職章，非屬不可能。惟縱有蓋用該職章，是否適蓋用附表編號十、九工程之比價通知函稿、底價單等等，並無證據證明，且縱有蓋職章情事，亦與是否洩漏底價、及事先允諾特定人承作工程之圖利犯行，應分屬二事，尚難僅憑酉○○曾蓋用該職章，即遽認其有指示洩漏上揭底價及圖利犯行，併予敘明。至證人癸○○前固於法務部調查局雲林調查站指證稱附表編號九工程，於八十五年六月二十一日上午，在公所二樓會議室由被告酉○○主持開標，惟此已為被告酉○○否認，經本院再訊問證人癸○○結果，亦證以忘記了；而被告未○○亦供以鄉長或秘書都有主持過開標，秘書比較多等語；被告丙○○亦供稱工程發包，秘書擔任主持工程會議，其與被告酉○○都有主持過標會議等語，參以該發包時間距今三年餘，該期間發包工程數量眾多，且該工程比價紀錄表等資料，均蓋用被告酉○○授權被告丙○○使用之「酉○○甲章」，此外別無被告酉○○親筆批示之資料可查，尚不能憑此遽認被告酉○○當日主持開標。是此部分癸○○於法務部調查局雲林調查站所證，既屬前後不一，亦無其他事證證明當日確由被告酉○○主持開標會議，是被告酉○○辯稱其無主持本次開標等情，尚屬可採。此外，被告酉○○再請求化驗工程文卷指紋等項，因認定事實已如上揭，且對被告酉○○並無不利，上揭請求核無必要，附帶敘明。
〔二〕按幫助犯之成立，須有幫助他人犯罪之意思，而參與構成要件以外之行為，始能成立。倘缺乏此種幫助之故意，而係基於其他原因，雖有助成他人犯罪之結果者，亦難論以幫助之罪責，此觀最高法院二十年上字第一０二二號判例及二十四年七月刑事庭總會決議自明。本件被告未○○擔任二崙鄉公所前總務工作，各項工程預算書，係工程主辦單位建設課或民政課設計完成，呈送鄉長或秘書核准後，才轉送到秘書室，由總務辦理發包作業，其接到移送之發包工程時，即簽請工程主辦單位財政課、主計室及政風單位認同無誤後，再轉呈由秘書或鄉長批示三家廠商名單據以辦理。被告接到鄉長或秘書批示之投標廠商名單公文後，即轉交並指示經辦人巳○○應依規定以公文個別通知廠商，廠商帶公文至鄉公所要求開立收據並至農會鄉公庫繳交經費後，以憑購買標函，標函賣出後，該公文即收回並予撕毀，廠商依規定之時間，將標函投寄至二崙郵局，開標當天上午九時，由被告或巳○○會同主計人員一同至郵局領取標函，標函領回後，被告未○○即依規定程序辦理開標工作，由鄉長或秘書主持，主計單位派員監標，並邀請工程主辦單位、政風單位列席參加，以期公正。開標過程中，首先審核投標廠商之資格、及應附之證件資料，是否齊全符合，如三家廠商全部合格，再開啟審核標單無誤後，以最低金額且未超過鄉長或秘書核定之底價者得標，如未達三家投標或其中有廠商之資格，證件資料不全或不合時，即宣佈流標，並記錄在開標記錄表上，另擇期重新辦理發包作業。開標作業完成後，被告即將投標廠商標單、開標記錄表，底價單影印給政風單位，並在一星期內完成工程合約書後，將所有資料交還原工程主辦單位。被告未○○係承辦總務業務，依據上列規定及指示作業，並無參與工程作業或工程金錢往來業務，實屬發包工程之行政作業單位而已，待得標後，此後一切工程均由其他工程單位負責處理，與被告承辦之總務單位無關，已迭經被告未○○供明。而證人巳○○即當時任二崙鄉公所臨時人員負責販售標函者，證稱：廠商是憑我們所發的公文來領標函，一支標函大部分是一千元，發包金額少則也有五百元，伊負責退押標金，憑申請書，我們核對印鑑若相符就發還，〔再問，為何有的押標金均由得標廠商一人領回〕答以我們核對印鑑相符即可，標函均由其出售，如有請假出差，就請未○○幫忙等語。參以八十五年一月至六月間，證人巳○○出勤簽到簿，並無請假情事，有卷附巳○○簽到簿影本可按，此部分尚難認被告未○○有代理巳○○出售標函情事。再者，證人癸○○於法務部調查局雲林調查站固證以我收到二崙鄉公所參與該工程〔指附表編號九工程〕比價之通知函後，，我親赴二崙鄉公所總務室向承辦人未○○或該室某小姐購買工程之三份標函等語。惟查，此部分事實，已經證人癸○○於本院審理時翻異前詞，改口證以公所用公文通知我，不記得是否親自向未○○購買標函等語，參以卷附販賣標函掣發之自行收納款項統一收據三紙，亦不能證明係被告未○○書寫掣發，且證人癸○○於法務部調查局雲林調查站證以赴二崙鄉公所總務室向承辦人未○○或該室某小姐購買工程之三份標函，究向被告未○○或某小姐，亦屬不明確，此部分有瑕疵之所證，尚難遽予採信。又負責退還押標金部分，屬證人巳○○負責之事項，已經證人巳○○證述在案。且退還押標金，因採認印鑑章而不認人，亦即只要印鑑章符合，即得退還押金等情，亦經證人巳○○證述明確。是癸○○借用建超公司等公司假比價陪標廠商，於未得標時，即由癸○○攜其等公司大小章，據以取回癸○○事先為各該公司籌得之押標金，亦無不合，尚無積極證據證明被告未○○知情或有幫助圖利之情。況退還押標金之職責，亦屬巳○○事務分配內事項，縱巳○○於販賣標單或退還押標金有所瑕疵，亦難憑此認被告未○○有幫助情事。再者，證人李惠居即二崙鄉公所前負責發文者，固證以除行文給代表會的公文，因代表會就在鄉公所隔壁，伊會請鄉公所內送公文之工友代為親送至代表會，並請代表會收文者簽收外，伊確信絕無將需郵寄之公文信件直接交由收信人領回，或由承辦人員將信件取走之情形發生，只要送至伊這裡的公文，伊一定會貼妥郵票，並在發文郵資表上登載相關資料，並親自送至郵局郵寄等語。惟查，證人癸○○已經於檢察官偵查時證以因鄉公所有通知些工程要給我做，所以我有跟他們二家〔指建超公司、
福記公司〕拿標單回去寫，跟他們借公司大小章，也我請他們陪標．．．秘書丙○○說工程要給我做，我有說要以瀚尊〔公司〕、明輝〔公司〕陪標，等標函寄到時，我再去向他們二家拿標單，並由我填寫等語〔見八十七年度偵字第四五二八號卷第一一四、一一五頁〕。從證人癸○○上揭證詞，並不能證明被告未○○有一次販售三份標單與癸○○情事。且販售標單，依其實務作業，先由比價廠商提出公所送發之比價領標函，再據以購買標函，亦即總務單位承辦人容易陷於憑領標函而據以販售標函，因此倘不同之人，分持領標函前去購買標函，總務單位應無不出售之理。準此，縱癸○○自己或央人持領標函去購買標函，亦難認此即有幫助圖利情事。再者，領標函未送交發文之人發送，此乃該公所內部分之問題，其是否依正常程序寄達，至多僅能證明該領標函寄達程序有瑕疵，尚難憑此即認承辦總務之被告未○○有幫助圖利犯行。此外，被告未○○固於偵查中供以該工程可能是酉○○或秘書丙○○事先允諾特定人施作等語。惟查，被告未○○否認幫助犯行，參與其供稱亦僅「可能」台諾特定人承作，應屬事後推測問題，尚難認其有幫助之故意。
〔三〕綜合以上事證，被告酉○○將其職章「甲章」交付被告丙○○保管使用，且通訊比價函稿、底價單等項，其字跡均為被告丙○○所為，證人癸○○又指證洩漏底價及允諾附表編號十、九工程給其施作者，為被告丙○○，別無證據證明係被告酉○○授權轉達，已如前揭，自難認被告酉○○有共犯洩秘及圖利罪行；被告未○○僅負責總務業務，有關販售標單及退還押標金等項，均為其單位巳○○負責，且退還押標金採認章而不認人，是癸○○一次取回未得標公司之押標金，縱巳○○發還程序有瑕疵，乃行政責任問題，並無具體事證可認被告未○○有幫助圖利情事。揆諸首揭規定，既不能證明被告酉○○、未○○犯罪，自應為彼等無罪之諭知。
乙、被告廖大方即寅○○、丁○○、乙○○、己○○、丑○○、壬○○、戊○○、卯○○、庚○○、甲○○、辰○○、午○○、申○○、戌○○、辛○○部分。
一、公訴意旨略以：
〔一〕被告廖大方即寅○○係展久營造有限公司〔下稱展久公司〕負責人，意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於八十五年六月間，向其兄即大峰土木包工業〔下稱大峰土木〕負責人卯○○借用其公司名義，並冒用東資營造有限公司〔下稱東資公司〕，前實際負責人子○○之名義，分別至西螺鎮農會及莿桐鄉農會購買合作金庫匯票各乙張，面額均為二十二萬元，作為大峰土木及東資公司二家公司參與附表編號四工程陪標押標金，並製作展久、大峰、東資等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，致生損害於東資公司，並使二崙鄉公所陷於錯誤，誤以為確有該三家廠商參與競標，於八十五年六月六日開標結果，由展久公司以二百零八萬八千元得標承作，與核定底價二百零九萬五千元，僅相差七千元，獲不法利益約為二十萬元；繼於同年六月間，向卯東土木包工業〔下稱卯東土木〕負責人午○○借用其公司名義，並連續冒用東資公司名義，分別至西螺鎮農會及虎尾鎮農會購買合作金庫匯票各乙張，面額均為三十三萬元，供作卯東土木及東資公司參與附表編號六工程陪標之押標金，並製作展久、卯東、東資等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，致生損害於東資公司，並使二崙鄉公所陷於錯誤，而誤以為確有上開三家廠商參與競標，於八十五年六月十八日開標結果，由展久公司以三百三十二萬九千元得標承作，與核定底價三百三十四萬元，僅相差一萬一千元，獲不法利益約為三十萬元；再於八十五年六月間，向午○○借用卯東土木名義，並再連續冒用東資公司名義，分別至西螺鎮農會及莿桐鄉農會購買合作金庫匯票各乙張，面額均為三十六萬元，作為卯東土木及東資公司參與附表編號七工程陪標之押標金，並製作展久、卯東、東資等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，致生損害於東資公司，並使二崙鄉公所陷於錯誤，而誤以為確有上開三家廠商參與競標，於八十五年六月廿一日開標結果，由展久公司以三百六十二萬六千元得標承作，與核定底價三百六十三萬四千元，僅相差八千元，獲不法利益約為三十六萬元，因認被告廖大方即寅○○涉及公平交易法第十四條、第三十五條、刑法第三百三十九條之罪嫌，及刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪嫌云云。
〔二〕被告丁○○係晨洲營造有限公司〔下稱晨洲公司〕前負責人，意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於八十六年六月間，向國順營造有限公司〔下稱國順公司〕負責人庚○○，及泰富營造有限公司〔下稱泰富公司〕負責人張水富或沈桂蘭，借用其二家公司名義，分別以晨洲公司現負責人丁阿綿名義，至褒忠鄉農會及西螺鎮農會購買合作金庫匯票，面額均為三十五萬元，供作國順公司及泰富公司二家公司參與附表編號一工程陪標之押標金，並製作晨洲、國順、泰富等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，使二崙鄉公所陷於錯誤，而誤以為確有上開三家廠商參與競標，於八十六年六月廿七日開標結果，由晨洲公司以三百十一萬三千元得標承作，與核定底價三百廿一萬元，相差九萬七千元，獲不法利益約為三十萬元；被告丁○○於八十六年三月間，再借用國順公司及泰富公司二家公司名義，並分別向宏構公司負責人戊○○及股東張貴任借用款項，至東勢鄉農會及褒忠鄉農會購買合作金庫匯票，面額均為十萬元，作為國順公司及泰富公司二家公司參與附表編號八工程陪標之押標金，並製作晨洲、國順、泰富等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，使二崙鄉公所陷於錯誤，誤以為確有上開三家廠商參與競標，於八十六年三月十一日〔起訴誤載為八十七年三月十一日〕開標結果，由晨洲公司以一百零四萬元得標承作，與核定底價一百零六萬元，相差二萬元，獲不法利益約為十萬元，計被告丁○○以晨洲公司假比價圍標承作上述二件工程，獲不法利益約為四十萬元左右；被告乙○○係造福營造有限公司〔下稱造福公司〕前負責人，於八十五年三月間，向富詳公司負責人癸○○及達旺營造有限公司〔下稱達旺公司〕負責人甲○○，借用其二家公司名義，並以其妻張雪珠名義，至西螺鎮農會及崙背鄉農會購買合作金庫匯票，面額均為四十三萬元，供作達旺公司及富詳公司二家公司參與附表編號二工程陪標之押標金，並製作造福、達旺、富詳等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，使二崙鄉公所陷於錯誤，而誤以為確有上開三家廠商參與競標，於八十五年三月廿八日開標結果，由造福公司以四百廿八萬元得標承作，與核定底價四百廿八萬五千元，相差五千元，獲不法利益約為五十萬元；被告己○○係建宇營造有限公司〔下稱建宇公司〕負責人，於八十五年三月間，向福裕營造有限公司〔下稱福裕公司〕實際負責人壬○○，及誤以為係福記營造有限公司〔下稱福記公司〕負責人之工地負責人廖益成，而借用該二家公司名義，且分別以自已及其妻紅艷雲名義，至西螺鎮農會購買合作金庫匯票，面額均為二十二萬元作為福記公司及福裕公司二家公司參與附表編號三工程陪標之押標金，並製作建宇、福記、福裕等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，使二崙鄉公所陷於錯誤，誤以為確有上開三家廠商參與競標，於八十五年三月廿八日開標結果，由建宇公司以二百十八萬元得標承作，與核定底價二百十九萬元，相差一萬元，獲不法利益約為廿八萬元；被告丑○○係勝昌土木包工業〔下稱勝昌土木〕負責人，於八十五年六月間，向宏構公司負責人戊○○及大峰土木負責人卯○○借用該二公司名義，分別以宏構公司負責人戊○○及大峰土木負責人卯○○名義，至崙背鄉農會及西螺鎮農會購買合作金庫匯票，面額均為十一萬元，供作宏構公司及大峰土木二家公司參與附表編號五工程陪標之押標金，並製作勝昌、宏構、大峰等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，使二崙鄉公所陷於錯誤，誤以為確有上開三家廠商參與競標，於八十五年六月十八日開標結果，由勝昌土木以一百零九萬三千元得標承作，與核定底價一百一十萬元，相差七千元，獲不法利益約為十萬元。因認被告丁○○、乙○○、己○○，丑○○、卯○○、庚○○、甲○○、壬○○、戊○○、午○○、申○○、戌○○、辛○○、辰○○等人，均明知旭借牌比價投標政府工程，竟提供比價所需證件，同意被告丁○○、乙○○、己○○、丑○○等人圍標，不無涉有公平交易法第十四條、第三十五條、刑法第三百三十九條之罪嫌云云。
二、惟查：
〔一〕關於被告廖大方即寅○○被訴行使偽造私文書部分
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測猜想之詞，以為科刑之基礎；又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然必須該項證據對於待證事實確能供證明之資料，始堪採取，最高法院二十年上字第九五八號、二十二年上字第三六三二號分別著有判例可循。本件公訴人認被告廖大方即寅○○涉有刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪嫌，無非係以被告廖大方即寅○○未經東資公司之同意，先後冒用東資公司名義，參與附表編號四、六、七工程，辦理通訊投標假比價行使之為其論據。惟訊之被告廖大方即寅○○堅決否認有上揭犯行，被告廖大方即寅○○於檢察官偵查時供稱：東資營造是向子○○借牌，借公司大、小章及資料，印章是在他公司蓋好，資料等不知是他們交給伊寄、或他們自己寄等語；於本院審理時供稱略以：向東資公司借牌有經同意，投標過程他〔指東資公司〕都知道．．．接到公所公文才知道有該工程，才按時寄標函，標工程要有三家〔比價〕才能成立，東資、卯東負責人都認識，卯東也有接到公文，伊拜託子○○〔東資公司負責人〕工程讓伊承作，事先徵求他的同意．．．投標的證件一定要有稅卡，按台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第七條規定營造業投標時，應繳驗與下列證件相符之影印本，即①營造業登記證②承攬工程手冊③營利事業登記證④納稅證明文件〔最近一期營業稅繳款書，新設立或最近一期無營業者，為經稅捐稽徵機關核章之營業人銷售額與稅額申報書收執聯〕⑤當年度公會會員證，而營業稅法第三十五條第一項、第四十條第一項、第二十三條分別明定「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內．．．。」「依第二十一條規定，查定計算營業稅額之典當業及依第二十三條規定，查定計算營業稅額之營業人，由主管稽徵機關查定其銷售額及稅額，每三個月填發繳款書通知繳納一次。」「農產品批發市場之承銷人，銷售農產品之小規模營業人、及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，除申請本章第一節規定計算營業稅額並依第三十五條規定申報繳納者外，就主管稽徵機關查定之銷售額按第十三條規定之稅率計算營業稅額。」，亦即納稅證明文件有效期間至多三個月，本件倘非東資公司提供上開證件，則被告根本無從取得，如東資公司僅將公司印章放在被告處當保證，被告亦無從以東資公司名義參與比價，是被告並無偽造東資公司名義參與比價情事等語。
２、經查：東資公司之公司章、負責人章及營業執照等資料，係由東資公司同意被告廖大方即寅○○辦理假比價等情，已經被告廖大方即寅○○供明在案，而證人子○○即東資公司負責人於八十七年八月二十八日調查站訊問時證述略以：因同業彼此互為履約、保固等保證人情形普遍，東資公司的營造業登記證、營利事業登記證等證件影本、及公司大小章等，因為同業保證而外流，遭影印預留及借用公司大小章等情，亦為常見，東資公司大小章即因此遺失數套，寅○○可能因而取得東資公司證件影本及大小章，冒名參加工程投標等語；於檢察官偵查時證以：〔問有無參加附表編號四、六、七工程〕伊忘了，但伊有將公司印章放在寅○○那裡當保證，未曾借牌給他，伊與寅○○有金錢往來等語；於本院審理時證以：伊與寅○○認識，有向他借過錢，伊有參加附表編號四、六、七工程投標，印像中有參加投標，但何工程不記得了，伊有將公司資料、公司大小章、營業執照借給寅○○等語。綜觀證人子○○於調查站、檢察官偵查及本院審理時證述不一，證人子○○事後於本院八十八年十二月十五日審理時，亦翻異前詞，證稱其〔在調查站〕不可能這樣說，當時其公司還營運，沒有說未參加附表編號四、六、七工程投標等語。而依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第七條規定營造業投標時，應繳驗①營造業登記證②承攬工程手冊③營利事業登記證④納稅證明文件〔最近一期營業稅繳款書，新設立或最近一期無營業者，為經稅捐稽徵機關核章之營業人銷售額與稅額申報書收執聯〕⑤當年度公會會員證等與原本相符資料以觀，縱被告廖大方即寅○○利用同業保證之際，預為影印公司相關影本資料備用，因繳驗時尚須提出承攬工程手冊、及該公司納稅證明等資料，以供查對，自難僅以公司執照等影本資料，即可遂行冒用東資公司名義參與假比價之可能，是證人子○○於調查站上揭證述，顯然不實。再者，證人子○○雖另於檢察官偵查時，證以其有將公司印章放在寅○○那裡當保證，未曾借牌給他云云。惟查，一般人所負之保證責任，多屬連帶保證，即無先訴抗辯權，保證人所以願負保證責任，應基於私誼或生意往來之需，方敢負保證之責，且因其所負之連帶保證義務，幾與主債務人無異，因此，若非廠商深知對保廠商之財務狀況，亦無貿然將其公司章、負責人章等資料置於被告廖大方即寅○○處，為概括授權保證之理。是證人子○○於檢察官偵查時，證以其將公司執照等資料置放於被告廖大方即寅○○處供作保證之用等情，應係避免行政處罰〔即公平交易法第四十一條、第十四條〕而為卸飾之舉，諉無足取。是東資公司之有關資料及大小章，應係證人子○○提供借與被告廖大方即寅○○參與通訊假比價，至為明確。被告廖大方即寅○○以東資公司名義，參與附表編號四、六、七工程之投標，既已得東資公司負責人子○○之同意，認定已如上揭，則被告廖大方即寅○○自無涉犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪之情事，併予敘明。
３、關於被告廖大方即寅○○、丁○○、乙○○、己○○、丑○○、壬○○、戊○○、卯○○、庚○○、甲○○、辰○○、午○○、申○○、戌○○、辛○○等人違反公平交易法、及詐欺部分。
①被訴違反公平交易法部分
查公平交易法於八十八年二月三日修正公布施行，修正後之第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條規定者，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。從上述修正條文以觀，顯已改採先行政而後司法之立法，即行為人有違反公平交易法第十四條之規定者，必須經由中央主管機關依同法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施、或停止後再為相同或類似違反行為者，法律始課予刑罰之制裁。故在新法修正公布施行後，縱有違反公平交易法第十四條之行為，在中央主管機關進行限期改善，或限期改善而行為人不遵照停止或改正，或遵照停止、或改正後再有類似行為者，始得課予同法第三十五條第一項之罪責。修正前舊法第三十五條所定處罰之要件，則無此限制。依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，新法顯然有利於行為人，自應依刑法第二條第一項之規定，適用新法。此部分縱公訴人所控訴被告癸○○等人違反公平交易法等情屬實，但綜觀全部卷證，並無經中央主管機關依照公平交易法第四十一條規定，定期命令停止、改正等處分，核與新修正之公平交易法第三十五條第一項所定之犯罪構成要件有間，此部分自難課予被告廖大方即寅○○、丁○○、乙○○、己○○，丑○○、廖大鵬、庚○○、甲○○、壬○○、戊○○、午○○、申○○、戌○○、陳見平、辰○○等人違反公平交易法第十四條、第三十五條罪行。
②關於被訴詐欺部分
按「將工程之承攬付諸競爭投標，以最低投標者為得標者，而與之訂立承攬契約之場合，定作人平常知悉工程之內容並定有底價，定作人既依投標之價格認為相當而定得標者，在價格上可謂無何等錯誤，投標者曾否協定價格與關於價格之錯誤並無關係，定作人雖以最有利自己之條件選擇承攬人為其旨趣，惟對於此投標者有任意決定投標價格之自由，投標者依連合協定之投標，非使定作人在價格之量定上有錯誤之手段，應解為定作人主張於自己有利價格之方法，從而關於承攬協定投標，並非實施詐欺罪上之欺罔手段，應不成立詐欺罪名」。本件附表編號一、八工程，分別由晨洲公司負責人即被告丁○○，借用國順公司及負責人庚○○、泰富公司及負責人張水富；附表編號二工程，由造福公司負責人即被告乙○○，分別借用達旺公司及負責人甲○○、富詳公司及負責人癸○○；附表編號三工程，由建宇公司負責人己○○，分別借用福裕公司及負責人壬○○、福記公司工地負責人廖益成；附表四工程，由展久公司負責人廖大方即寅○○，分別借用大峰土木及負責人卯○○、東資公司負責人子○○；附表五工程，由勝昌土木負責人丑○○，分別借用宏構公司及負責人戊○○、大峰土木負責人卯○○；附表六、七工程，由展久公司負責人廖大方即寅○○，分別借用卯東公司及負責人午○○、東資公司負責人子○○彼等公司章、負責人章等資料，參與各該通訊比價，此等圍標行為，乃屬交易上之討價還價行為。雖被告廖大方即寅○○等人彼此間，有的相互陪標、有的僅為單純之陪標，就附表一至八所示工程，雖投標人內部已有所約定，由何一公司承作，其餘以另二公司相互陪標，此乃就該工程事先有所協定，屬圍標行為。惟定作人即二崙鄉公所既知悉該工程之內容，且就各該工程均定有底價，定作人依投標人所出價格，認為相當而決定其得標，難認其價格上有何錯誤，自與投標人是否協定價格，應屬無關。再者，被告廖大方即寅○○等人參與附表編號一至八工程，固由彼等內部事先即協定由何公司承作，固屬連合協定投標行為，惟定作人就各該工程既已事先擬定工程預算書、設計、評估、及衡酌所需經費，而決定發包投標施作，並預定底價，則投標人於定作人所預定之底價範圍內，始有得標施作之可能，應難認一有連合協定投標，即均致定作人在價格之量定產生錯誤，定作人既已決
定自己價格之有利方法，則就投標人承攬協定投標，尚不能認係詐欺罪之欺罔手段。揆諸首揭說明，就此連合協定投標，應不成立詐欺罪名。此外，公平交易法就事業之聯合行為，已另有規範，揆諸前項，就投標人之協定投標等聯合行為，乃如何依公平交易法第四十一條、第十四條課處行政罰之問題，當難僅憑事業有聯合行為，即遽認有詐欺情事。是此部分公訴人認被告廖大方即寅○○、丁○○、乙○○、己○○、丑○○、壬○○、戊○○、卯○○、庚○○、甲○○、辰○○、午○○、申○○、戌○○、辛○○等人，以借牌假比價投標，致二崙鄉公所陷於錯誤支付工程款，認被告彼等涉有詐欺罪嫌等情，實屬臆測，自無足取。
三、綜合以上事證，公訴人起訴認被告廖大方即寅○○、丁○○、乙○○、己○○、丑○○、壬○○、戊○○、卯○○、庚○○、甲○○、辰○○、午○○、申○○、戌○○、辛○○等人違反公平交易法及詐欺之犯罪；及被告廖大方即寅○○另涉犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪嫌部分，尚屬不能證明，爰均應為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條，刑法第十一條前段、第五十六條、第一百三十二條第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第三十七條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官徐維嶽到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法 官 林 秋 火右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 謝 俊 森中 華 民 國 八十九 年 一 月 十九 日貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。刑法第一百三十二條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑，拘役或三百元以下罰金。