臺灣雲林地方法院刑事判決 八十九年度易字第五一四號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○右列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第六二七二號），本院判決如左：
主 文丁○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○、鍾乃淑係夫妻，丁○○係其二人之子，而廖鴻仁係其二人之女婿。爰乙○○於民國（下同）八十五年十二月二日，以其所有之坐落雲林縣○○鄉○○○段三四七七、三四七八號土地之應有部分五分之四，為彭瑞球提供擔保設定抵押權予雲林縣二崙鄉農會（以下簡稱二崙鄉農會），由彭瑞球向二崙鄉農會借款新台幣（下同）六百萬元，並由乙○○、丙○○擔任連帶保證人，之後於八十五年十二月二十一日變更借款人為鍾泰明。惟自八十六年七月二十四日起，鍾泰明即未繳交借款利息，乙○○於八十七年四月八日收受二崙鄉農會請求給付借款之支付命令後，因知自己為連帶保證人，應負擔保責任，為避免乙○○自己之財產遭受債權人即二崙鄉農會查封拍賣，在債權人尚未取得執行名義之前，即與其妻鍾乃淑、其子丁○○本於使公務員登載不實之犯意聯絡，三人並基於概括之犯意，明知乙○○並無將其不動產贈與給鍾乃淑之意，乙○○竟指示丁○○尋覓代書，代為申請將乙○○所有、坐落在雲林縣○○鄉○○段（以下簡稱本段）二三九之十八號、二三九之二十一號土地全部，及坐落於本段二三九之十八號土地上門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之建物（建號二三七號）與本段二三九之三號土地應有部分二分之一共四筆不動產贈與給鍾乃淑，丁○○乃於八十七年三月二十四日在雲林縣斗六市○○路○○○號二樓甲○○代書事務所，委託不知情之代書甲○○代辦上開贈與登記事宜，而由甲○○代理填載贈與所有權移轉契約書等相關文件後，於八十七年四月十五日向雲林縣斗六地政事務所（以下簡稱斗六地政事務所）送件申請登記，將乙○○所有之本段二三九之十八號、二三九之二十一號土地全部，及坐落於本段二三九之十八號土地上之建號二三七號建物共三筆不動產贈與給鍾乃淑，使不知情之斗六地政事務所承辦人員於八十七年四月十六日將上開虛偽贈與之不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿公文書；嗣鍾乃淑取得本段二三九之三號土地自耕能力證明後，由甲○○代理填載贈與所有權移轉契約書等相關文件後，於八十八年二月一日向斗六地政事務所送件申請登記，將乙○○所有之本段二三九之三號土地應有部分二分之一贈與給鍾乃淑，使不知情之斗六地政事務所承辦人員於八十八年二月二日將上開虛偽贈與之不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿公文書。乙○○於本段二三九之十八號、二三九之二十一號土地全部，及坐落於本段二三九之十八號土地上之建號二三七號建物共三筆不動產贈與登記給鍾乃淑後，復與其妻鍾乃淑、其子丁○○基於上開使公務員登載不實之概括犯意，夥同廖鴻仁基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知乙○○、鍾乃淑並無向廖鴻仁借款之真意，卻又要確保上開四筆不動產縱遭查封亦因其上有抵押權而拍賣不成，乙○○乃指示丁○○尋覓代書，代為申請將乙○○名下之本段二三九之三號土地應有部分二分之一，及鍾乃淑名下之本段二三九之十八號、二三九之二十一號土地全部與坐落於本段二三九之十八號土地上之建號二三七號建物共四筆不動產設定最高限額一千萬元抵押權予廖鴻仁，丁○○乃於八十七年四月二十九日在雲林縣斗六市○○路○○○號二樓甲○○代書事務所，委託不知情之代書甲○○代辦上開抵押權設定登記事宜，而由甲○○代理填載抵押權設定契約書等相關文件後，於八十七年四月二十九日向斗六地政事務所申請登記，先將乙○○名下之本段二三九之三號土地應有部分二分之一設定最高限額一千萬元抵押權予廖鴻仁，擔保乙○○與廖鴻仁間不存在之借款，使不知情之斗六地政事務所承辦人員於八十七年四月三十日將上開虛偽抵押權設定之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，甲○○復代理填載抵押權設定契約書等相關文件後，於八十七年四月三十日向斗六地政事務所申請登記，將鍾乃淑名下之本段二三九之十八號、二三九之二十一號土地全部，及坐落於本段二三九之十八號土地上之建號二三七號建物共三筆不動產設定最高限額一千萬元抵押權予廖鴻仁，擔保鍾乃淑與廖鴻仁間不存在之借款，亦使不知情之斗六地政事務所承辦人員於八十七年五月一日將上開虛偽抵押權設定之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，致上開登載結果均足以生損害於地政機關管理不動產登記事項之正確性，亦足以生損害於債權人二崙鄉農會及同為連帶保證人之丙○○對乙○○之民事求償權。
二、案經被害人丙○○訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○固坦承受其父乙○○之指示，於右揭時地委託代書甲○○辦理上開土地、建物贈與登記及抵押權設定登記之事實不諱，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊並不知伊父親是否真的有將上開土地、建物贈與給伊母親，伊亦不知伊父母親是否真的有向廖鴻仁借錢而將上開土地、建物設定抵押權給廖鴻仁云云。本院八十八年度訴字第三四О號及台灣高等法院台南分院八十九年度上易字第四О五號（以下簡稱前案）審理時，雖該案被告乙○○、鍾乃淑均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，均辯稱：贈與右開不動產均是以前就說好的，設定抵押權係因丁○○生意週轉困難，要借錢用，才找廖鴻仁借錢，沒有妨礙債權人查封拍賣之意云云，該案中被告廖鴻仁則辯稱：是伊岳父乙○○向伊借錢，伊有同意，雖然沒有借款存在，並不代表設定抵押權係虛偽云云。然查：
⑴右開土地、建物贈與登記及抵押權設定登記事項均虛偽不實：
①右揭乙○○、鍾乃淑虛偽贈與不動產及乙○○、鍾乃淑、廖鴻仁虛偽設定抵
押權以求脫產之事實，業據告訴人丙○○於前案偵審中指訴綦詳，並有二崙鄉農會所提出之乙○○與告訴人丙○○於該農會擔任連帶保證人之借款契約書及抵押權設定契約書、上開土地建物之贈與登記及抵押權登記申辦文件、上開土地建物登記簿謄本、本院八十七年度促字第二六七０號於八十七年四月二日所發之債權人二崙鄉農會請求乙○○連帶給付六百萬元之支付命令、本院八十七年四月八日送達該支付命令予乙○○之送達證書附在前案案卷足稽，核與證人甲○○所述過戶及設定抵押權之情形相符，乙○○辦理其所有右開土地、建物所有權贈與及設定抵押權之時間，均係在該支付命令送達之後才送件辦理，且辦理贈與後又接連辦理設定抵押權，時間距離甚近，查無正當理由，丙○○因避債而虛偽登記，已甚為明確。
②對贈與之原因，乙○○於前案中辯稱：是鍾乃淑說要辦過戶，伊就過戶給鍾
乃淑，至於為何會選在財產將遭查封拍賣之時間過戶，伊並不知情云云，然夫妻共財同居又無離異現象，感情亦為普通，為乙○○在前案中所自承，乙○○雖罹患疾病，但非絕症，突然辦理不動產過戶贈與給其妻鍾乃淑，有違常情。況且將上開土地、建物贈與給其妻鍾乃淑，須繳交契稅及相關地政規費、代書費用，此有契稅單據一份、土地登記規費收據一份附於前案案卷足參，乙○○無故繳交上開稅費，對辯稱沒錢才去借錢之乙○○、鍾乃淑而言，顯然前後矛盾。鍾乃淑於前案中又辯稱：因為伊嫁到乙○○家中種田很辛苦，要有個保障，是在七、八年前就講要過戶土地，後來拖到八十七年、八十八年才辦理，伊覺得沒關係，不過在過戶之前伊都沒想過此事云云，然何以七、八年前不過戶，於乙○○接到法院之支付命令幾日內就立即辦理過戶？則所謂保障云云，顯係虛詞。且鍾乃淑於前案中所辯「過戶前均未想過此事」一節，顯然與乙○○於前案中所辯「是鍾乃淑說要過戶」之詞有異，足認是乙○○為避免債權人之強制執行，而與其妻鍾乃淑共同為虛偽贈與過戶之意思表示，進而辦理移轉登記，足堪認定。
③前案中鍾乃淑對借款設定抵押權部分辯稱：借錢係丁○○要做生意用的，是
乙○○主張要設定抵押權，因設定後才有錢借，因為廖鴻仁有錢才跟他借錢，但不知道廖鴻仁有多少錢，丁○○說有多少錢就借多少錢云云，乙○○則於前案中辯稱：借錢是丁○○要發工資，是後來丁○○做得不好，才沒借錢，會向廖鴻仁借錢，是因為廖鴻仁會借錢給伊，但伊不知道廖鴻仁之財產狀況，丁○○並沒有說要借多少錢，是伊自己要借錢的云云，而廖鴻仁於前案中先是辯稱：是丁○○生意失敗才設定，後來乙○○也沒有談到要借錢之事，就沒有借錢，也忘記塗銷登記，設定抵押權之目的是為了要借錢，當初設定抵押權前一、二星期，乙○○跟伊說要借錢的云云，廖鴻仁於前案中事後又改稱：何時要借錢已忘記，伊不清楚當初有無要求要設定抵押權云云，繼又稱：乙○○並沒說借錢要何用，伊亦未要求要設定抵押權，是乙○○主動提議設定抵押權，伊有同意要借錢，後來沒借，伊也沒問為什麼云云。由上可見，乙○○、鍾乃淑、廖鴻仁於前案中，對於為何借錢、借多少錢、有多少錢可借等借貸之一般交易過程都不清楚，且就何以要借錢而言，究係要發工資，還是做生意失敗要還錢，還是要做生意用，乙○○、鍾乃淑、廖鴻仁均語多齟齬。廖鴻仁將其證件交給別人去辦理抵押權設定，事隔多日對於借款一事卻未曾聞問，再參諸上開廖鴻仁證詞反覆，均顯見廖鴻仁早就知道借款及設定抵押權一事純屬虛偽。被告丁○○於前案中陳稱：伊當時是工地監工，現在也是，伊當時被倒了好幾百萬元，借錢是要做投資云云，被告丁○○既然已被倒好幾百萬元，衡諸常情，一般生意人均會採較保守之經商方式，怎可能還要借錢而背負債務繼續去投資，故被告丁○○於前案中上開所述不足採信。再者，廖鴻仁之財產為月薪四萬五千元，股票價值十八萬元，其妻之優惠存款有三十餘萬元，郵局存款有三十萬元等，為廖鴻仁於前案中所自承，顯見其財產並不豐裕，以其資力與所設定之最高限額本金一千萬元之抵押權而言，不成比例。另外，右開抵押權設定後，廖鴻仁均未曾借款給乙○○、鍾乃淑，且已逾越抵押權存續期間後，乙○○、鍾乃淑既未借到錢，何以未要求抵押權人廖鴻仁協同辦理抵押權塗銷登記，顯與常情不符。乙○○、鍾乃淑、廖鴻仁虛偽設定抵押權之事實，無非因右開四筆不動產上存在最高限額本金一千萬元抵押權，企圖使將來拍賣不能順利進行。而乙○○擔保向二崙鄉農會借款六百萬元之抵押物，並不足清償所借之款項，故二崙鄉農會業將本段二三九之十八號、二三九之二十一號土地聲請假處分獲准並辦理登記，有斗六地政事務所函文附於前案案卷可憑，乙○○既知其擔保前揭六百萬元借款之抵押物不足以清償該筆借款，則乙○○有關贈與本件四筆不動產並將之設定抵押權之舉動，實係在避債無疑。
綜上所述，乙○○、鍾乃淑、廖鴻仁使公務員登載不實之犯行事證明確，故本院以八十八年度訴字第三四О號判處乙○○、鍾乃淑共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，乙○○處有期徒刑四月，鍾乃淑處拘役五十九日，經上訴後由台灣高等法院台南分院以八十九年度上易字第四О五號判處上訴駁回，乙○○、鍾乃淑、廖鴻仁均緩刑二年，此有上開二案之判決書附卷可稽。
⑷被告丁○○於本院調查時雖辯稱：伊並未向伊父親詢問，為何要將右開四筆土
地、房屋贈與登記給伊母親云云，然如前述，將上開四筆土地、建物贈與給鍾乃淑後，仍在被告丁○○之家人名下，卻須額外繳納契稅及相關地政規費、代書費用，乙○○無故繳交上開稅費，對辯稱沒錢才去借錢之乙○○、鍾乃淑而言，顯然前後矛盾，站在當時被告丁○○缺錢用之立場，被告丁○○理應向其父乙○○問明為何要將右開四筆土地、房屋贈與登記給其母親鍾乃淑，為何要額外繳納契稅及相關地政規費、代書費用才是，然被告丁○○卻未詢問其父乙○○上開事項，可見被告丁○○應知其父乙○○將右開四筆土地、房屋贈與登記給其母鍾乃淑，係出於通謀虛偽意思表示。
⑸依前述，被告丁○○委託代書甲○○代辦上開抵押權設定登記事宜時，本段二
三九之十八號、二三九之二十一號土地全部，及坐落於本段二三九之十八號土地上之建號二三七號建物共三筆不動產，業已贈與登記在鍾乃淑名下，倘被告丁○○以為其母鍾乃淑將右開三筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁一節係真正，則事涉高額抵押權設定，會影響該三筆不動產之價值，不動產所有人鍾乃淑理應親自處理，並親自指示被告丁○○委託代書辦理上開抵押權設定登記事宜才是。然被告丁○○與其父乙○○於本院調查時均陳稱：係乙○○指示丁○○委託代書辦理上開抵押權設定登記，鍾乃淑並未介入各等語，足見被告丁○○應知右開三筆土地、房屋仍由乙○○支配管理，並非其母鍾乃淑所能置喙，則被告丁○○出面委託代書甲○○辦理上開抵押權設定登記事宜時，應知其父乙○○將右開四筆土地、房屋贈與登記給其母鍾乃淑一事，係出於通謀虛偽意思表示。
⑹被告丁○○於本院調查時雖辯稱：伊並未向伊父親及廖鴻仁詢問，為何要將右
開四筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁云云，惟若無意外，右開乙○○、鍾乃淑名下之四筆土地、房屋，可期待成為被告丁○○將來得繼承之遺產，則當乙○○指示被告丁○○將右開四筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁時，被告丁○○應知此舉會影響到其將來其所能繼承遺產之價值，理應向其父乙○○問明，為何要將右開四筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁才是，然被告丁○○非但對此不聞不問，甚至還替其父乙○○委託代書辦理上開抵押權設定登記事宜，可見被告丁○○應知其父乙○○、其母鍾乃淑並非真正欲向廖鴻仁借一千萬元，才將右開四筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁，而係明知其父乙○○將右開四筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁一事，係出於通謀虛偽意思表示，被告丁○○則基於共同使公務員登載不實之犯意聯絡，而出面委託代書甲○○辦理上開抵押權設定登記事宜。
⑺乙○○於本院調查時陳稱：伊有向丁○○說，若能設定到一千萬元，就設定到
一千萬元等語，可見當乙○○指示被告丁○○將右開四筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁時，乙○○是希望能設定之金額愈高愈好，倘被告丁○○以為乙○○、鍾乃淑真有打算向廖鴻仁借錢，則乙○○應曾向被告丁○○告知曾與廖鴻仁約定一定之借款金額才是（先有了一定之借款金額，才會有一定之抵押權設定金額），然乙○○卻係向丁○○說「若能設定到一千萬元，就設定到一千萬元」，而與一般最高限額抵押權係先約定有特定借款額度之情形不符，足徵被告丁○○委託代書辦理上開抵押權設定登記事宜時，已知其父乙○○、其母鍾乃淑並非真正欲向廖鴻仁借一千萬元，才將右開四筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁，而係明知其父乙○○將右開四筆土地、房屋設定最高限額一千萬元抵押權給廖鴻仁一事，係出於通謀虛偽意思表示，被告丁○○則基於共同使公務員登載不實之犯意聯絡，而出面委託代書甲○○辦理上開抵押權設定登記事宜。
綜上所述，被告丁○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○○之犯行洵堪認定。
二、按最高限額抵押權之設定，固為擔保現在已發生或將來發生之債權，縱設定時並無債權存在，亦不影響抵押權設定之效力，然此須係基於雙方當事人真實無偽之意思表示所為之法律行為，方能發生物權法上之效力。復按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，以有發生損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要，如明知並未負有債務，因負債過多，恐其所有之土地受到債權人追償，乃與知情之他人共謀，向地政機關就其土地所為之設定最高限額抵押，自係明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，而債務人之財產為債權人之總擔保，故二人之行為，亦足以生損害於政府對土地登記之管理及債權人債權之行使。核被告丁○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告丁○○與乙○○、鍾乃淑就贈與不動產使公務員登載不實部分，及被告丁○○與乙○○、鍾乃淑、廖鴻仁就不動產設定抵押權使公務員登載不實部分，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丁○○先後二次使公務員登載不實犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、使公務員登載不實次數、所生危害及犯後態度，另乙○○係本件之始作俑者，惡性較深，被告丁○○係乙○○之子而配合乙○○之提議，情有可原等一切情狀，量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。查被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可稽，其犯罪後已深知悔悟，本院認其經此偵審教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以勵來茲而啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條、刑法第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官盧永盛到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
法 官 倪 彰 鴻右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 李 松 坤中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。