臺灣雲林地方法院刑事判決 八十九年度訴字第八號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人戊○○被 告 甲○○選任辯護人 許哲嘉
鐘為盛右列被告因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第五九一五號），本院判決如左：
主 文乙○○、甲○○，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以被告乙○○在雲林縣○○鎮○○路○○○號經營安昇遙控模型社，意圖供販賣而向華山玩具公司購得具殺傷力之玩具空氣槍，再於八十八年十一月十六日下午，未經許可，將該槍連同瞄準器、瓦斯鋼筒等，以新台幣一萬三千元之價格，賣予被告甲○○，甲○○亦無故持有該槍，另行備置可供該槍發射之鐵珠一罐；八十八年十一月二十一日下午三時五十分許，其持該槍、瞄準器及瓦斯鋼筒、鐵珠半罐，在雲林縣○○鄉○○村○○○路橋上為警查獲扣案。案經雲林縣警察局斗南分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查，因認被告林義涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，被告甲○○涉犯該條第四項之未經許可持有上述槍枝罪等情。
二、查被告乙○○在本院審理時，已坦承該槍於八十八年十一月中旬，在西螺鎮北極熊玩具模型店購得，嗣應被告甲○○之請求，為增加該槍之準確度，乃於八十八年十一月十六日前，自行以鑿子將外接小型高壓鋼瓶槍機部分之一個進氣孔及四個進氣孔加大，嗣再賣出交付被告甲○○等情，核與被告甲○○所供係被告乙○○將氣孔加大賣與之語相符。該槍之原型係華山玩具有限公司出品，乃未具殺傷力之玩具槍枝，扣案之槍枝乃經加大進氣孔改造，業據該槍排放結構改良之創作人丁○○，在本院證述明確，並有中華民國專利證書、產品機件簡介、中華民國專利公報影本等在卷可稽，又內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組員丙○○，在本院比對扣案槍枝與原型之槍機部分，亦指氣孔大小有別，互核足認被告二人在本院所供屬實。至於警偵訊及本院審理之初，被告二人或均否認改造，或被告甲○○自稱係其以螺絲起子將槍管部分加大云云，其與事實不符部分，顯係飾詞，並不足採。上述槍枝確曾經改造之事實，堪先認定。
三、再查扣案槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定，係機械性能良好，以外接高壓鋼瓶為發射動力，可發射六公厘以下之鋼珠，其動能每平方公分為二三點三四焦耳，因認係屬具有殺傷力之槍枝，有該局鑑驗通知書及八十九年一月二十五日八九刑鑑字第八九八三號函可稽。按槍砲彈藥刀械管制條例所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一般而言，固係指「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」（司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳二第０六九八五號函釋參照）；又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，即足以穿入人體皮肉層（見鑑驗通知書所載）。惟查槍砲彈藥刀械管制條例，關於槍砲彈藥刀械之殺傷力，並未具體明定其程度，參酌槍砲彈藥之刑度，遠逾於刀械，而屬重罰，衡其立法用意，乃以槍砲彈藥殺傷力之程度及危害性，較刀械顯鉅；然而刀械之殺傷力，亦係具有穿破人體皮肉層之威力，始足當之，甚至刀械，亦可能砍斷骨骼，剌透穿過入體，固在此穿破人體皮肉層之定義，刀械與槍砲彈藥之間，並無分軒輊，從而此僅係槍枝殺傷力之必要條件之一，並非槍枝殺傷力之充分條件，應非區別二者刑度輕重之唯一要素；故槍枝之殺傷力定義，尚有深入界定之必要。
四、本院衡酌立法對於槍枝處以重刑之本意，應係因其不必近身，在遠距之間，足以狙擊，又具有相當之準確度，得以傷害殺人之功用，固以重刑相加；使槍枝亦必須近身，乃能穿入人體皮肉層者，其與刀械作用無異，重刑加之，則有違比例原則而輕重失衡，亦必將二者之要件，作此區別，始與刑罰原理相合。查前揭鑑定書，固指扣案槍枝發射之金屬鋼珠，每平方公分動能達二十三餘焦耳，以日本國之試驗結果，二十焦耳以上即足以穿入人之皮肉層；唯如前論述，僅以穿入情形，尚非等於具有殺傷力槍枝，況且二十焦耳之穿入，深淺如何，是否逾於一般刀械之嚴重性，未臻明確；衡諸穿入豬體之皮肉層，須有每平方公分二十四焦耳以上之動能；本件扣案槍枝發射鋼珠之動能，按諸物理常識，威力尚不足以穿入豬體皮肉，較諸一般鋒利刀械，尚且不如，苟謂在如此程度之槍枝，即應科以重刑，要非立法本意，而與社會國民之刑罰感情觀念相悖。又美國軍醫總署定義彈丸撞擊動能達七十八點六焦耳許，足以使人喪失戰鬥能力，而本件扣案槍枝有之發射動能，僅有六點五五焦耳，兩相比較，差距十數倍。上述足見本件扣案槍枝，非但不堪作為戰鬥武器，亦不足穿入豬隻肉體，且其穿入人體，亦未必利於刀械，若將此種威力，定義為殺傷力之程度，顯屬泛濫。
五、再者，本件鑑定測試方式，係去槍口定點五十公分及二公尺之距離測得（詳鑑驗通知書），則在槍口二公尺以上之距離，其穿入人體皮肉層之威力，顯應每下愈況，而如前述，適合刑罰之槍枝，應係在遠距使用，仍有其殺傷威力，而其適當距離為何，以通常觀念，縱非必在五十或百公尺之遠，唯必非限於在二、三公尺之間，否則即與刀械揮砍甚至石頭丟擲殺傷之力無以區別。僅由右揭關於殺傷力及適當距離之論述，本院認為本件扣案槍枝之鑑定測試方式及其所得結果，不足以充足所謂殺傷力之要件，無從認定已達槍砲彈藥刀械管制條例所定須以重罰相加之槍枝程度。
六、另按非法製造販賣或持有槍枝，須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之；如無此認識，自信為無殺傷力之槍砲，而製造販賣持有者，因其認識面與存在面之事實互異，自應阻卻故意，不成立其罪（最高法院七十九年度台上字第四九七三號判決參照）。又每枝槍枝射擊時之單位面積動能若干，須經鑑定單位實地測試始可確定，甚難於事前預測，若非專業人員，尚難苛責其以空氣槍壓縮二次後試射，即認識該槍枝係具有殺傷力，故不得遽認係有違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意（高等法院八十五年度上訴字第一六六號判決參照）。本件扣案槍枝，尚無從認為合於在適當距離具有逾於刀械威力之殺傷力要件，已如前揭論述甚詳，縱使依據鑑驗通知書所載，該槍之動能，僅在甫逾二十焦耳之標準邊緣，又係在經過三次測試所得之平均數值（見鑑驗通知書所載），參照上揭判決意旨，尚非一般人在未經測試時，即得顯然知悉確信扣案槍枝，乃係具有殺傷力者。本案槍枝，係被告二人相偕至西螺鎮北極熊玩具店向郭曾政棋購回，在被告乙○○店內組合後，即由甲○○取回，已據被告二人互述相符（見本院八十九年四月二十七日審判筆錄），雖曾經被告乙○○動手改造，但僅加大進出氣孔，過程簡單；其目的係在增加該槍之準確性（見本院八十九年六月十五日及七月十日甲○○供述筆錄）；以其粗糙之改造手段，交易之草率情節，尚無從認為主觀上有圖使該槍成為具有殺傷力之目的；又證人即該槍機部分之創作人丁○○在本院證稱，如加大（槍機進出氣孔）可能會造成不穩定，可能只能發射數發而已，又槍機進出氣孔加大二氧化碳氣體會漏氣，依現狀導氣針斷裂，根本不能用（見本院八十九年五月二十五日審理筆錄）；而內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組員丙○○，於八十九年六月十五日在本院審理時證述略稱，扣案之槍有些微漏氣情形，漏氣累積在出氣口，仍在密閉狀態，未逸出槍機，再次擊發時會導致壓力變大，相對的發射動能會強，而出氣孔較大，發射力量動能較強，惟如有漏氣情形，發射情形會不穩定等語；又丁○○則指加大氣孔，有可能威力加大，但威力並非依氣孔加大比例增加（見本院八十九年五月二十五日審理筆錄）。以上述對於槍枝具有專業知識能力之二證人，就本案槍枝改造手法以致影響槍枝性能威力之情形，陳述互不一致；依其所證，關於進出氣孔之改變，未必然導致該槍具有增強威力之結果，縱有增加，或謂非按比例，或謂須經累積後再次擊發，或者不穩定，以物理常識推斷，客觀上足認該種改造手段，未必即足以造成具有超越二十焦耳之功能。以上述專家知識，尚且如此，而被告二人之槍械知識更低，前述改造之手段僅屬粗糙，過程簡單草率，極可能係出於偶然機會所致。
七、本案被告二人，雖經議定並推由一人下手實施改造該槍，但由前述主觀及客觀而論，尚難認定其等對於所為之改造，已有足以造成槍枝到達殺傷力之認識程度，況且其等買賣該槍之價格，僅有新台幣一萬三千元，顯低於一般足以殺傷人體之槍枝交易行情，又被告甲○○取出在在公共場所射鳥，並無避諱之情狀，諒係因其未具違法之意識使然。由本案全情參互以觀，被告二人所為之手段，客觀上應係僅有造成該槍到達二十三餘焦耳之偶然機會，主觀上並無欲使該槍達到管制槍枝之目的，在社會通常觀念，又鮮有人得以認識僅以鑿子挖鑿合法玩具槍枝之氣孔，即足作為行兇殺人之槍枝；本案被告二人，應係自信所為並不足以涉及刑罰，且依其情狀所生之自信，尚與社會通常觀念無違，雖被告乙○○曾令甲○○簽署切結書以作為卸責之準備（詳警訊卷），但其並非專精法律之人，設係免於行政取締，亦無違常。本案情節，堪認被告二人在犯罪故意之構成要件，容有欠缺。
八、綜上所述，本案被告二人所為，於扣案槍枝之性能，未達到足以確認係具備相當距離動能之殺傷力之程度，在主觀又未能認定確有具備殺傷力槍枝之認識，足以阻卻故意，公訴人僅以鑑驗通知書所載，遽為論斷，尚不足為憑。本院認為被告二人所為，係屬構成要件不符，亦有證據不足之情形，乃犯罪不能證明，均應諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官徐維嶽到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
法 官 杭 起 鶴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書 記 官 鄭 國 銘中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日