臺灣雲林地方法院刑事判決 九十年度易字第四三九號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丁 ○
己○○右列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一七三七號），本院判決如左：
主 文丁○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑伍年。
己○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、戊○○係原鄉營造有限公司（下稱原鄉公司）名義上負責人；甲○○、己○○則為原鄉公司之股東；丁○為原鄉公司實際經營人之一。緣於民國八十七年五月二十七日原鄉公司與萇林景觀設計工程公司（下稱萇林公司）訂立工程合約，由萇林公司承攬原鄉公司所承包之雲林縣二崙鄉農地重劃區水路更新改善工程之綠地植栽工程，工程費用總計新台幣（下同）八十九萬八千元，萇林公司於完工後向原鄉公司請求給付報酬被拒，經向台灣雲林地方法院（下稱本院）提起請求給付承攬報酬之訴訟，經本院以八十七年度訴字第六二六號判決原鄉公司應給付萇林公司四十四萬九千元及自八十七年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並於八十八年六月二十一日確定。詎戊○○、甲○○、丁○及己○○（戊○○及甲○○二人業經本院及臺灣高等法院臺南分院判刑確定在案）四人明知原鄉公司與甲○○間並無借貸債務存在，為避免原鄉公司之財產為萇林公司查封拍賣，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，合意將原鄉公司所有坐落於嘉義市○村段一四九之一號，面積一七七五平方公尺，應有部分一七七五○分之一六八之土地、其上建號０一二一二號全部、０一二二三號應有部分萬分之四九之建物及共同使用部分（建號０一二四號）設定虛偽之抵押權予甲○○，嗣由丁○指示己○○辦理，己○○乃委託不知情之代書吳文肇，於八十八年七月二十九日向嘉義市地政事務所送件申請登記，將原鄉公司所有之上開土地及建物虛偽設定本金最高限額抵押權三百萬元予甲○○，使該地政機關辦理地籍登記而不知情之公務員，將此不實之事項，據以登記於其職務上掌管之登記簿內，足生損害於地政機關對地政管理之正確性及萇林公司債權之滿足。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理 由
一、訊之被告丁○及己○○二人，對於被告己○○為原鄉公司股東，及右揭原鄉公司積欠萇林公司承攬報酬未給付、將前揭最高限額抵押權設定予甲○○，及由被告己○○委請不知情之代書吳文肇代辦前開抵押權設定登記等情固坦白承認，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告丁○辯稱：因伊妻子及兒子均有入股原鄉公司，所以該公司之業務有時會詢問伊意見，伊並沒有參與該公司之實際經營，僅有時會代理其兒子，且公司若有向甲○○借錢，戊○○都會向伊報告，所以知道公司有向甲○○借錢，該債權並非不實云云；被告己○○則辯稱：伊只是替戊○○代辦公司之部分行政業務，實際處理公司業務之人為戊○○，當時是戊○○通知伊開會，說公司有向甲○○借錢，並提議將公司所有系爭房地設定三百萬元之抵押權給甲○○，伊說如果有欠他錢就設定給他，並沒有意見，大家好就好云云。經查：
（一）萇林公司訴請原鄉公司給付前開承攬報酬一案，業經本院以八十七年度訴字第六二六號民事判決原鄉公司應給付萇林公司四十四萬九千元，及自八十七年十二月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並於八十八年六月二十一日判決確定，有該民事判決影本附卷可稽；另不知情之代書吳文肇受被告己○○委任，而於同年六月二十九日向嘉義市地政事務所提出辦理前揭最高限額抵押權設定登記之申請，並於翌日完成登記乙節，亦據證人吳文肇於本院八十九年度易字第五○○號偽造文書一案審理時，證稱：係己○○委託伊代辦前開抵押權設定登記等語在案，並有上開土地、建物登記簿謄本影本各一件、嘉義市地政事務所八十九年十一月二十日八九嘉市地一字第一００八九號函所附抵押權設定契約書及抵押權登記申辦文件影本各一件在卷可考。由申請辦理上開抵押權設定登記之時點恰巧在民事判決確定之後，且二者時間相距甚近觀之，被告二人與施春梅、甲○○共同委請代書辦理抵押權設定登記之目的，係為避債而虛偽登記之情，已昭然若揭。
（二）關於前揭最高限額抵押權所擔保之標的是否為虛偽債權部分，訊之被告二人均堅稱原鄉公司確實曾向甲○○借款，並非虛偽債權云云，惟經調閱臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度他字第三七０號偵查卷宗、本院八十九年度易字第五００號刑事卷宗以及臺灣高等法院臺南分院九十年度上易字第二五三號刑事卷宗，證人戊○○於該案偵查中已供稱：（問：為何要設定抵押權給甲○○？）是股東大家開會決定的，決定找一個人設定，就找甲○○；我不大清楚設定目的等語（見前開偵查卷宗第二十二頁），而參以證人戊○○身為原鄉公司之負責人，對於公司與甲○○間是否有高達二百八十萬元之借貸關係一事應甚為明瞭之情狀，其豈有不知設定最高限額抵押權給甲○○之目的之理，可見前指借貸關係是否存在，頗為可疑。其次，證人甲○○於該案偵查中供述：「（問：為何設定抵押權？）因原鄉公司欠我三百五十萬元」、「（問：原鄉公司為何欠你三百五十萬元？）戊○○以前向我借的」、「（問：戊○○何時、何地向你借三百五十萬元？）約三、四年前，我出資三百五十萬元，加入股東。」、「（問：這是出資，怎會是借錢？）戊○○本來是向我借錢，後來她說要開營造公司，所以將這些錢轉為出資加入股東」等語（見前開偵查卷宗第二十三頁），核與戊○○於同一期日供稱：「我欠他錢無法還，就請他加入股東」等語相符，堪信屬實，則證人甲○○先前貸予戊○○之款項既已轉為入股之出資，則甲○○即因而成為原鄉公司股東，而不再是公司之債權人。再者，證人戊○○、甲○○於前開案件本院及臺灣高等法院臺南分院審理時雖陳稱甲○○之出資額僅一百六十萬元，其餘部分仍係借款，並提出總計金額為二百八十萬元之票據九張為證，惟此非但與渠等於偵查中所為前揭證詞相互齟齬，又經核對原鄉公司日記帳、工作手冊及付款簽回單等單據後，發現其上所載之時間、金額不僅與該九張本票、支票不符，且其上所示之利息給付情形亦與證人戊○○、甲○○所述「借款日息五分，每萬元每月一百五十元利息」不合。另證人甲○○既於前開案件本院審理時陳稱：係由第一商業銀行虎尾分行提款借予戊○○等語，則倘戊○○、甲○○前開證詞屬實，上揭票據之日期、金額應會與甲○○於該銀行之交易往來情形相符，惟經核對甲○○所提出其所有第一商業銀行存摺後，發現其與上揭九張本票、支票之時間、金額並不相吻。況若證人戊○○、甲○○所述屬實，則何以於申請設定抵押權之文件中，不見有任何資料顯示原鄉公司與證人甲○○間有此二百八十萬元之債權債務存在？凡此等情，均足證所謂原鄉公司積欠證人甲○○二百八十萬元等情，應係事後串飾之詞，亦即前揭最高限額抵押權所擔保之標的應屬虛偽債權。
（三）關於被告二人是否均明知原鄉公司與證人甲○○間並無借貸關係存在，而與戊○○、甲○○間存有使公務員登載不實之共同犯意聯絡乙節，被告林賢雖辯稱伊僅偶爾提供意見，並未參與原鄉公司實際經營云云，惟證人施春梅於本院八十九年度易字第五○○號案件訊問時，證稱：大部分是由我與丁○在經營等語（見本院該案刑事卷宗第三十頁反面）；證人即原鄉公司股東丙○○○於前開案件本院訊問時亦證稱：（問：公司項目？何人經營？）做營造，都是丁○在經營等語（見雲院卷宗第四十八頁），並於本案本院審理時證述：「（問：何以入股？）是被告二人去我家招我入股的」、「（問：如何得知公司營運狀況？）丁○及己○○有時在晚上會去我家告訴我公司之營運如何」；證人乙○○於本院八十九年度易字第五○○號訊問時更證稱：我只是投資，實際情形是我父親在處理，我不清楚等語（見本院該案卷宗第五十七頁），參以原鄉公司僅有五位股東，而股東蔡秀娟、乙○○、甲○○、丙○○○等四位股東，均為被告丁○之近親，綜上，足認被告丁○確有參與原鄉公司之實際經營無訛，是被告丁○前揭辯詞，應係事後推諉卸責之詞，不足採信。其次，關於被告丁○及己○○均曾參與討論是否設定抵押權予甲○○之股東會一事，非但為被告二人所不否認，並迭經證人戊○○及甲○○於另案偵審中證述明確（見本院八十九年度易字第五○○號刑事卷宗第三十二頁反面、第八十八頁；臺南高分院前開卷宗第二十四頁），堪信為真。被告己○○雖於本院八十九年度易字第五○○號刑事案件訊問時陳稱：我有去一下子就離開等語，但隨後又自承：我贊成設定抵押等語（見本院該案卷宗第五十頁），且會後亦係由其負責委請代書吳文肇代辦抵押權設定登記，可知被告二人對於該次股東會之決議事項均已明瞭，並有合意存在，故被告己○○辯稱：我說如果有欠他錢就設定給他，我沒有意見，大家好就好云云，無非避重就輕之詞，亦不足採。再者，被告二人既於偵查中再三強調：若原鄉公司有向甲○○借錢，戊○○均會向渠等報告，且年終時還會再總結報告一次等語，可知被告二人對於公司之實際經營狀況應知之甚稔，則渠等對於公司有無向林忠憬借錢一事應無從諉稱不知，然原鄉公司與甲○○間實際上並未存有借貸關係乙節，已如前述，益徵被告二人均明知原鄉公司與甲○○間並無借貸關係存在，而與戊○○、甲○○間存有使公務員登載不實之共同犯意聯絡等情屬實。
（四）按所謂最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，縱於設定最高限額抵押權時並無債權存在，亦不影響抵押權設定之效力。然此須係基於雙方當事人真實無偽之意思表示所為之法律行為，方能發生物權法上之效力。復按刑法第二百十四條之使公務 員登載不實罪，以有發生損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要，如明知並未負有債務，因負債過多，恐其所有之土地受到債權人追償，乃與知情之他人共謀，向地政機關就其土地所為之設定最高限額抵押，自係明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，而債務人之財產為債權人之總擔保，故被告二人為規避債權人債權行使，向地政機關申請最高限額抵押設定之行為，當足以生損害於政府對土地登記之管理及債權人債權之行使無誤。
綜上所述，前揭最高限額抵押權所擔保之標的既係虛偽債權，而被告二人明知如此，卻仍與戊○○、甲○○共謀於系爭房地上設定本金最高限額為三百萬元之抵押權，並推由被告己○○委請不知情之代書吳文肇代辦登記，致使該地政機關辦理地籍登記且不知情之公務員據以將此不實之事項登記於其職務上掌管之登記簿內，足生損害於地政機關對地政管理之正確性及萇林公司債權之滿足，事證明確，被告二人共同使公務人員登載不實之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告丁○及己○○所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告二人與已判決確定之戊○○及甲○○間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告二人利用不知情之代書吳文肇使公務員為不實事項之登載，均為間接正犯。爰審酌被告丁○前有偽造文書之前科，而被告己○○並無犯罪前科之素行，及其二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、犯後態度及原鄉公司已與萇林公司達成民事和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。又按被告二人犯罪後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，得易科罰金之範圍已擴及最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，並於同年月十二日生效，被告二人行為後法律既有變更，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律，爰依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，併均諭知易科罰金之折算標準。末查被告丁○前於八十一年間，雖曾因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑九月，緩刑四年，惟於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，是其上揭刑之宣告，依刑法第七十六條之規定已失其效力，與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，而被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，本院認其二人經此偵審教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告被告丁○緩刑五年及被告己○○緩刑二年，以勵來茲而啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、刑法第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林伯宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法 官 廖 國 勝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 顏 錦 清中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。