臺灣雲林地方法院刑事判決 九十年度訴字第七七號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃俊仁被 告 甲○○選任辯護人 藍庭光
周春米右列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八二三號），本院判決如左：
主 文乙○○意圖為第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑貳年，褫奪公權肆年。
甲○○無罪。
事 實
壹、乙○○曾於民國七十九年十二月至八十六年十二月間擔任雲林縣縣長，並曾因違反選舉罷免法案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑四月，緩刑二年，於八十九年九月二十八日經最高法院判決駁回上訴而確定，猶在緩刑期間。緣於八十五年十月間「優加綠環境保護工程事業股份有限公司」 (八十二年二月二十日設立登記，董事長侯世福，以下簡稱「優加綠公司」）向雲林縣政府環保局提出於雲林縣○○鄉○○段二六一之三、二六一之二九、二六一之四二、二六一之六
二、及二六一之六三地號等五筆土地（總面積二．五九八六公頃）內，申請設置「第一類廢棄物乙級處理場」，經雲林縣政府相關單位審核後，於八十七年五月二十七日核發設置許可證在案。然因該廢棄物處理場北側通往雲一九四號縣道必經之「紅仁土溝」旁之土石便道（參照附圖⑴、⑶），路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，不利載運廢棄物之大型貨車出入，影響該廢棄物處理場之營運；且該便道所在乃係台灣糖業股份有限公司虎尾總廠（以下簡稱台糖公司）所有崁腳農場之土地○○○鄉○○段○○○○號），不便逕予施工改善。而乙○○因曾投資優加綠公司新台幣（下同）三百三十萬元，及其子廖信傑於八十七年六月間起即擔任該公司之總經理，且其本人復實際參予該廢棄物處理場之籌備、經營及管理等事務，對於該廢棄物處理場得否順利營運，有切身之利害關係。乙○○為解決上開困境，且因久任地方行政首長，熟悉行政程序，乃意圖利用雲林縣政府以行政措施達成為優加綠公司獲取順利通行上開台糖公司土地之不法利益，首先於八十七年九月前某日電洽雲林縣政府建設局土木課長李清農（業經不起訴處分）稱○○○鄉○○村○○○道路因雨破壞嚴重，希望縣府改善等語。惟因李清農表示：改善道路工程需有依據，由上級指示交辦或民眾陳情要求辦理才可以進行等語，乙○○乃指示該廢棄物處理場場長姚宗銘轉告當時從事該廢棄物處理場本體工程之挖土機駕駛劉見堂（業經不起訴處分）稱：優加綠公司為向雲林縣政府爭取建設經費，以鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅仁土溝側農路，及崁腳村第十六、十七鄰下崁腳經仙后宮往嘉義縣○○鎮○○○道路，央託居住該處之劉見堂邀集鄰近居民向雲林縣政府連署陳情，欲假借「民眾陳情」之方式，迂迴利用雲林縣政府以行政措施達成改善上開便道之目的。復於翌日晚間囑由該廢棄物處理場監工張一柱將已打字印就內容為：「受文者：雲林縣政府土木課。主旨：陳請情拓寬鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅土仁溝溝側之道路，以利通行。說明：該既有土石道路長約一．六公里，現有寬度僅三－四公尺，此路段因無任何鋪層，車行顛簸不已，遇雨則泥濘不堪，並因時常崩塌，致車輛運般農作困難，無法使用，因此陳情縣府能派員現場勘察，並拓寬鋪設ＡＣ路面，以利通行，吾等村民甚感德澤。」之「陳情書」交付劉見堂供連署之用。劉見堂不明內情，旋邀集其母許滿足、其妻陳碧雲、鄰居王明太、沈陳店，連同其本人共五人具名連署，並於隔日晚間將該連署完成之「陳情書」交還張一柱。乙○○取得該陳情書後即託人轉交時任雲林縣縣長之蘇文雄（已歿，任期自八十六年十二月至八十八年八月止）酌辦，再由蘇文雄轉交機要秘書許春鍊（業經不起訴處分）處理。因該「陳情書」內容並無片語隻字提及「優加綠公司」或「廢棄物處理場」以及相關土地權利之歸屬情形，與一般人民陳情案件無殊，許春鍊不明究理，乃遭矇蔽而於陳情書上代為批示：「廖局長勛鑒：本陳情案請速派員勘察，協助解決，以利地方」後，派員轉交建設局局長廖錦城或土木課長李清農派員辦理，而李清農接獲該「陳情書」後，復指派該局負責督導、承辦道路工程發包興建作業之技士甲○○辦理該案。另一方面，乙○○得悉已獲雲林縣政府同意辦理上開道路之改善工程後，即於八十七年九月間委託承攬優加綠公司廢棄物處理場主體工程之「上盈工程顧問有限公司」（以下簡稱「上盈公司」）負責人黃喬歆（業經不起訴處分），按縣政府辦理該工程預算款三百五十萬元之額度內，先行在上開台糖公司虎尾總廠所有崁腳農場第三十九耕區○○○鄉○○段○○○○號土地上，規劃設計自紅仁溝橋起向西沿紅仁土溝南側延伸連接至優加綠公司廢棄物處理場北側，長四百五十公尺、寬六公尺之柏油路面道路，並定名為○○○鄉○○村道路改善工程」（參照附圖⑴），並囑黃喬歆逕洽承辦之甲○○前往工程現場勘察。而甲○○奉派辦理該案後，除經黃喬歆主動前往縣府接洽辦理，且經乙○○來電表示：該道路工程已委託黃喬歆規劃設計，請儘速配合辦理等語，甲○○即由黃喬歆引導前往紅仁土溝沿線勘察。經勘查發現紅仁土溝南側確已有土石便道存在，且部分路段經雨沖蝕嚴重，與「陳情書」所載及黃喬歆所提出草圖均相符合，且雖曾發現該土石便道西側可通達由混凝土高牆圍繞之「廢棄物處理場」，然因不知乙○○與該「廢棄物處理場」究竟有何利害關係，另宥於預算經費僅有三百五十萬，乃確認紅仁土溝南側之土石便道即屬應施工改善者。嗣黃喬歆主動將其公司員工所製作之○○○鄉○○村道路改善工程」預算書、設計圖等交予甲○○參辦，甲○○審核後認為可行，疏未慮及道路改善工程所在土地之權利歸屬，且因乙○○復再次來電催辦，乃遭利用而遽行援用黃喬歆所交付之上開預算書、設計圖等，簽請辦理興建該道路工程之比價發包相關作業。嗣經雲林縣政府以辦理八十八年度「轄內道路交通安全改善工程」之預算科目項下，於八十七年十月十七日在該府建設局土木課經公開比價，由谷銘營造有限公司以三百二十八萬元之最低價（核定底價為三百三十萬元）標得該道路改善工程後，由該公司與雲林縣政府於同年月二十三日簽約，於同年月二十七日開工，並同年十二月七日依約完成該紅仁土溝南側延伸連接至優加綠公司廢棄物處理場北側，長四百五十公尺、寬六公尺之柏油路面道路。乙○○據此利用不知情且無竊佔犯意之雲林縣政府承辦公務員許春鍊、李清農及甲○○等人之行政行為，而竊佔坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○號屬台糖公司所有面積為Ｏ．三二二四公頃之土地（連同路旁排水溝、參照附圖⑵所示），使得優加綠公司廢棄物處理場對外聯繫之困境終獲解決，而獲得可逕行通過坐落台糖公司所有土地之前開道路，以連接雲一九四號縣道（參照附圖⑶）之不法利益。嗣因台糖公司虎尾總廠發覺後，於八十七年十二月十七日函請雲林縣政府將上開道路工程所占用之土地速予恢復原狀未果，對雲林縣政府提起民事訴訟，經法務部調查局雲林縣調查站派員循線查獲上情。
貳、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○對其子廖信傑曾八十七年六月間起擔任優加綠公司總經理，股份為其所投資，且其本人曾於八十七年間縣長卸任後，曾應優加綠公司董事長侯世福之請託，前往該公司幫忙處理事務，並曾在臺灣省政府水利處八十七年八月十八日八七水河字第Z000000000號函文及八十七年六月三日之優加綠公司內部文件（即扣案證物編號六）上簽名批示；另曾數度打電話予雲林縣政府建設局土木課長李清農及被告甲○○，催促辦理本案道路改善工程等情，固直承無隱，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：⑴於縣長卸任之後，因為該公司經營困難，侯世福、侯惠仙及張姓股東等人乃請我去幫忙；因受盛名所累，通常稱呼我老闆的到現在還有，而稱我廖老師、廖縣長或廖副主委的比比皆是，不足為奇，所以優加綠公司員工就叫我老闆或大老闆，但我並非該公司之實際負責人。⑵之所以在臺灣省政府水利處八十七年八月十八日八七水河字第Z000000000號函等優加綠公司內部文件上簽名批示，乃是因為批公文批習慣了，但該等批示，於調查站派員蒐證前即經不知何人以「立可白」予以塗掉。⑶本案道路開始鋪設前與工程進行中雖曾與被告甲○○及其課長李清農電話聯繫，但只是催促施工快一點，從未曾打電話給縣長蘇文雄請託他辦理道路改善工程，因當時與之已無往來。⑷本案陳情書並非我指示優加綠員工辦理，道路設計圖、預算書亦非我指示黃喬歆辦理，且未曾指示黃喬歆向甲○○指示道路如何規劃。⑸優加綠廢棄物處理場之設置許可是八十七年五月二十七日核准，操作許可是八十七年九月二十二日核准，本案道路的舖設則是八十七年九月以後，該道路係在設置許可與操作許可之後，可見得優加綠公司的申請許可都是合法的，本案條道路只不過可供優加綠廢棄物處理場作為外接道路；該條道路完成後，對於優加綠廢棄物處理場通往外地，只是比較好走，因為原來是泥路，如果沒有鋪設路面，還是照走這條路進出，且有二條路可供進出，故本案道路之鋪設對優加綠的營運毫無影響，只不過車輛的進出比較舒坦而已。⑹台糖公司曾於八十五年十月對林隆裕涉嫌竊佔提出告訴，林隆裕已獲不起訴處分，此距優加綠廢棄物處理場之設置之已有二、三年之久，侯惠仙在省議員任內，申請鋪設的道路是崁腳到中洲間一點六公里沿鐵路旁之路線，與本案「下崁腳道路工程」乃二回事。本案道路下原有之橫向排水設施，係早期是由台糖公司興建，若非該路段已有道路，應無必要做橫向排水設施，可見該處原已有道路云云。經查：
（一）本案被告甲○○負責承辦之○○○鄉○○○道路改善工程」，乃係雲林縣政府以辦理八十八年度「轄內道路交通安全改善工程」之預算科目項下，於八十七年十月十七日在該府建設局土木課經公開比價，由谷銘營造有限公司以三百二十八萬元之最低價得標（核定底價為三百三十萬元）後，由該公司與雲林縣政府於同年月二十三日簽約（工程編號88雲府建土字第84號），於同年月二十七日開工，同年十二月七日竣工，並經雲林縣政府於八十八年一月十一日驗收完畢後，撥發實際工程款三百二十六萬六千二百七十一元等情，有扣案之該工程
案卷乙宗（內含陳情書、工程決算書、工程合約書、設計圖、比價紀錄表等）可稽。而上開道路大部分路段乃係坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○○號，屬「台灣糖業股份有限公司」所有之土地上，該道路連同路旁排水溝佔用該地面積為Ｏ．三二二四公頃之事實，除有卷附土地登記簿謄本可憑，並經斗六地政事務所派員於八十八年五月二十一日測量在案，有如附圖⑵之測量成果圖及測量員黃進科之調查筆錄在卷可佐（均附於黃喬歆等貪污案卷證⑴內）。至於優加綠公司之廢棄物處理場則位於附圖⑴所示「施工終點」之南側區域（即附圖⑶左下角所標示之「廢棄物處理場」）。又參照附圖⑶（本圖係依卷附內政部八十八年二月修測之航照圖製作）所示，可知古坑鄉「中洲」在北，「下崁腳」在南，兩地可經雲一八八號縣道及雲一九四號縣道（即附圖⑶所標示台糖鐵路沿線之道路）直接聯繫，本件下崁腳道路工程東側起點之「紅仁溝橋」位於雲一九四號縣道南側接近下崁腳處，而所謂之「紅仁土溝」乃東西流向，東起於紅仁溝橋，西止於優加綠公司之北側，溝兩側則為蔗田、竹林及水池，溝之南側有「小路」（依據原航照圖圖例說明為三公尺以下），該「小路」自東端雲一九四號縣道上之「紅仁溝橋」沿紅仁土溝向西延伸，至優加綠公司廢棄物處理場北方，往南轉折，可經過該廢棄物處理場之東側，繼續往西南延伸，再轉向東南，繼而向東經過「仙后宮」，即可通達下崁腳部落而再度銜接雲一九四號縣道。依據上述優加綠公司廢棄物處理場週邊道路情形，可知欲進出該廢棄物處理場，僅得循其北側沿紅仁土溝側之本案道路連接雲一九四號縣道，或循其南側之小路經「仙后宮」通達下崁腳附近之雲一九四號縣道，此亦經檢察官於八十八年十二月二十日前往現場勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽（附於八十八年度偵字第六一二一號卷二第二０五頁）。
（二）關於起訴書犯罪事實欄⑵指稱：「前省議員侯惠仙．．．致函台灣省政府農林廳水土保持局長陳志清，請該局核撥專款補助三百五十萬元，作為改善古坑鄉下崁腳至中洲仔道路工程款．．．黃喬歆代表侯惠仙省議員服務處人員，會同雲林縣政府農業局承辦員楊維正及崁腳村長吳勝坤共同會勘，勘查路段為下崁腳至中洲仔，長一千六百公尺，係台糖公司農場地且東側有台糖鐵路．．．」，其文內所指之路段，依據附圖⑶所示及本院於九十年四月十七日會同證人吳勝坤赴現場勘驗結果，即係前揭台糖鐵路沿線之雲一九四號縣道（參照卷附勘驗筆錄及附圖），可知該侯惠仙建請改善之道路與本案下崁腳道路工程之施工路段顯然有異。又經雲林縣政府農業局承辦員楊維正等人共同會勘後，得知該道路拓寬所需用地部分屬台糖農場地，乃經雲林縣政府農業局將上開勘查情形填具「人民陳情及民意代表反映建議辦理農業道路案勘查研辦報告表」函復省府水土保持局，再經水土保持局長陳志清於八十七年八月二十七以八七水工字第二０四五號函復侯惠仙省議員表示：本案用地應向台糖申請同意後再研辦，固有上開報告表及函文影本在卷可考（參照八十八年度偵字第六一二一號卷一六八頁至一七五頁），惟此後及無下文。而古坑鄉下崁腳至中洲間之雲一九四號縣道（依附圖⑶所示可通往斗六），原為碎石路面，係經雲林縣政府八十七年七月十八日八七府財務字第八七０００六六００一號函補助辦○○○鄉○○村道路改善工程鋪設柏油路面工程，於八十七年十月二十八日開工，八十八年一月六日完工等情，業經雲林縣古坑鄉公所於九十年五月三十一日九０古鄉建字第六六０八號函覆明確（參照本院卷附該公所覆函）。是可知雲一九四號縣道之道路改善工程之完成，與前述侯惠仙對台灣省政府農林廳水土保持局長陳志清之陳情案並無直接關聯，與本案下崁腳道路工程亦屬二事，合先敘明。
（三）優加綠公司之廢棄物處理場雖可循其北側沿紅仁土溝側之本案道路連接雲一九四號縣道，或循其南側之小路經「仙后宮」通達下崁腳附近之雲一九四號縣道，然據居住當地之證人劉見堂於偵查中證稱：該便道原寬係約二至三公尺之土石便道，專供台糖公司甘蔗採收或農耕機具進出之用，其末端至優加綠公司廢棄物處理場入口處，因地斜坡度太大，一般車輛並無法通行，八十七年五月我受僱在該廢棄物處理場從事整地，除挖土機可勉強通行外，一般車輛仍無法通行，直迄我與沈陳店等人陳情拓寬後，一般車輛才有辦法在該道路通行；未經整修前，垃圾車出無法出入；即南側途經先后宮之小路，因路面不夠寬，所以垃圾車亦無法出入等語（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第五十九頁調查筆錄、第一二八、一二九頁訊問筆錄），核與被告甲○○迭於偵審中所供稱：現場勘察時發現沿紅仁土溝側之路段已經被沖刷很嚴重，越到裡面越嚴重等語（詳如後述），及本案卷附台糖公司虎尾總廠於九十年八月十五日以虎原字第九０三六四０一０一一號函中指稱：「．．．八十七年八月間受蒂娜颱風豪雨沖蝕之便道．．．」等情相符。另據該廢棄物處理場場長姚宗銘於偵查中供稱：本公司廢棄物處理場主要對外聯絡道路有二：其一為自崁腳村落往嘉義縣大林方向經仙后宮路寬三、四公尺之土石路，本處理場工程興建期間之工程車輛及初期營運時之車輛多係利用該路進出；其二為沿紅仁土溝側台糖公司崁腳農場土地至紅仁土溝橋之道路，該道路原為台糖公司崁腳農場使用之簡易便道，僅能通行小型車輛，後由雲林縣政府發包拓寬興建柏油道路並施設排水溝後，本處理場之所有廢棄物清運車輛均係利用此柏油道路進出等語（參照黃喬歆等貪瀆案件卷證⑴八十八年十二月十四日調查筆錄）。足見優加綠公司之廢棄物處理場雖於八十七年五月二十七日即獲核發設置許可證，並於同年九月二十二日獲核發操作許可證（參照卷附各該許可證影本），然於本案下崁腳道路工程施工前，因原有之土石便道，路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，顯然不利載運廢棄物之大型貨車出入，足以影響該廢棄物處理場之營運。被告乙○○辯稱本案道路改善工程完成與否，對於優加綠廢棄物處理場之營運毫無影響，只不過車輛的進出比較舒坦云云，要屬避重就輕之詞，不足採信。
（四）依據卷附優加綠公司之公司執照及股份有限公司變更登記事項卡影本（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第二一二至二一五頁），可知優加綠公司係於八十二年二月二十日經核准設立登記，總資本額為二千萬元，登記之董事長為侯世福，另有股東呂鏘鍗、廖美裕、王澎飛、李富惠、蕭聰結、張忠白、陳玉珍七人，可見被告乙○○並非該公司之股東。然據侯世福於偵查中供稱：八十二年間與廖明振等人籌設優加綠公司並擔任負責人迄今，我因忙於其他事業，僅扮演出資者之角色，甚少到公司視察業務，從未批示任何公司文件，亦未參與公司重要決策，對公司業務並未深入瞭解，乙○○於八十六年十二月縣長卸任後，我乃商洽其前來公司幫忙，借重其行政經驗；公司成立後申請設立廢棄物處理場事宜，均由總經理廖明振負責，惟其於八十七年間離開公司前往美國後，一陣子無人擔任總經理，直至八十七年六月間始由乙○○之子廖信傑接任總經理，此後乙○○有時也會到公司關心；蕭聰結的股份（三百三十萬元）於八十七年間賣予廖信傑等語（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第二０九至二一八頁），核與廖信傑於偵查中所述（參照黃喬歆等貪瀆案件卷證⑴八十八年十二月十四日調查筆錄）及被告乙○○自承之情形均相符合，勘信被告乙○○確曾投資優加綠公司，且曾實際參予該公司廢棄物處理場之經營管理。另據廢棄物處理場場長姚宗銘於偵查中供稱：約在八十七年三、四月間，前縣長乙○○時會至公司瞭解業務運作情形，當時我均隨廖文樹、唐照元等人稱呼乙○○縣長為「大老闆」，後來乙○○北上擔任公共工程委員會副主委後，我即甚少看到乙○○至該公司瞭解業務等語。而曾參與該廢棄物處理場籌備事宜之廖文樹於偵查中亦供稱：該場主體工程經決定由上盈公司之黃喬歆借用「佳鈺營造」名義以一千六百七十萬元承包等決策事宜，均由乙○○與廖明振負責；我服務於該公司時，乙○○已卸任縣長，偶而會到公司巡視、關心，並與廖明振會談等語。又曾任該廢棄物處理場人事管理、總務等行政事宜之唐照元於偵查中供稱：侯世福曾央請乙○○至公司幫忙，凡乙○○有至公司時，我均會將我個人簽辦之公司重要文件呈請乙○○過目批示等語（以上均參照黃喬歆等貪瀆案件卷證⑴八十八年十二月十四日、十五日調查筆錄）。再參照被告乙○○亦自認曾在扣案之臺灣省政府水利處八十七年八月十八日八七水河字第Z000000000號函文，及八十七年六月三日之優加綠公司內部文件上簽名批示（該等簽名批示字跡均已經「立可白」覆蓋，參照扣案證物編號六）之情狀觀之，益見被告乙○○對於優加綠公司廢棄物處理場之籌備、經營及管理介入甚深，其縱非公訴人所指之優加綠公司「實際負責人」，然其對於該廢棄物處理場之能否順利營運，確屬利害攸關，應堪認定。
（五）扣案證物編號十三之「陳情書」係八十八年十二月二日自優加綠公司查獲，其內容：「受文者：雲林縣政府土木課。主旨：陳請情拓寬鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅土仁溝溝側之道路，以利通行。說明：該既有土石道路長約一．六公里，現有寬度僅三－四公尺，此路段因無任何鋪層，車行顛簸不已，遇雨擇泥濘不堪，並因時常崩塌，致車輛運般農作困難，無法使用，因此陳情縣府能派員現場勘察，並拓寬鋪設ＡＣ路面，以利通行，吾等村民甚感德澤。」均係由任職於優加綠公司之王馨儀依據總務唐照元交付之草稿繕打後，交付予唐照元，業經王馨儀於偵查中供述明確（參照黃喬歆等貪瀆案件卷證⑴八十八年十二月十五日調查筆錄）。又該廢棄物處理場場長姚宗銘曾於該場主體工程接近完工時（即約八十七年九月初左右），於工地現場告知正在該場從事本體工程之挖土機駕駛劉見堂稱：優加綠公司為向雲林縣政府爭取建設經費，以鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅仁土溝側農路，及崁腳村第十六、十七鄰下崁腳經仙后宮往嘉義縣○○鎮○○○道路，央託居住該處之劉見堂邀集鄰近居民向雲林縣政府連署陳情；嗣於翌日晚間即由該廢棄物處理場監工張一柱將已繕打印就之上開「陳情書」交付劉見堂供連署之用，而劉見堂信以為真，旋邀集其母許滿足、其妻陳碧雲、鄰居王明太、沈陳店，連同其本人共五人具名連署，並於隔日晚間將該連署完成之「陳情書」交還張一柱等情，亦迭經張一柱、劉見堂於偵查中供述明確（參照黃喬歆等貪瀆案件卷證⑴八十八年十二月十五日張一柱調查筆錄及八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第五四至六十頁劉見堂調查筆錄）。綜據上情，可知本案「陳情書」確係出自優加綠公司。
（六）據雲林縣建設局土木課課長李清農於偵查中供稱：乙○○曾於八十七年九月前某日雲林縣前縣長乙○○打電話至土木課找我表示○○○鄉○○村○○○道路因雨破壞嚴重，希望縣府改善此道路』，我向乙○○表示『改善道路工程需有依據，由上級指示交辦或民眾陳情要求辦理才可以進行』，乙○○即向我表示他要處理，過了沒幾天古坑鄉崁腳村民陳情書即送達縣政府等語；且本案證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷內八十七年三月八日所拍攝本案道路改善工程前路面狀況之照片三張，乃係於該道路工程完工後，因民眾陳情抗議，引發監察院調查，而由被告乙○○囑人交付予李清農，再經李清農轉交被告甲○○附於該工程案卷內存查等情，亦經李清農供述明確（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第一三六至一四０頁）。另據證人即時任雲林縣政府機要秘書之許春鍊於偵查中供稱：該陳情書是前蘇縣長交給我，叫我交業務單位辦理，並儘速處理，我即在陳情書上批示『廖局長勛鑒：本陳情案請速派員勘察，協助解決，以利地方』，並將陳情書交給李佩芳小姐轉交給局長或課長。後來李課長有向我說本件是前廖縣長在關心的案件，我有將情形向蘇縣長報告說此案廖縣長在關心，蘇縣長也確認廖縣長在關心，我即向課長說此案是廖縣長在關心，如果有錢請協助解決等語（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑶八十八年十二月二十八日調查、訊問筆錄、八十九年度偵字第八二三號卷三八至四十頁訊問筆錄），並有經其批示之陳情書影本一紙在卷可憑（八十八年度偵字第六一二一號卷⑶第三五頁參照）。依據上情以觀，堪信本案「陳情書」應係被告乙○○授意優加綠公司廢棄物處理場場長姚宗銘等人利用劉見堂所製作。被告乙○○否認該「陳情書」非出於其所授意，要屬卸責之詞，不足採信，且堪信其目的不外乎解決該廢棄物處理場北側通往雲一九四號縣道必經之「紅仁土溝」旁之土石便道，因路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，不利載運廢棄物之大型貨車出入，影響該廢棄物處理場營運之困境。
（七）據被告甲○○於偵查中供稱：於八十七年九月間奉派辦理本案道路工程前，黃喬歆即曾親往縣府對伊表示：乙○○已委由上盈公司規劃設計該道路工程，並邀伊隨同前往勘察現場等語，伊因認乙○○乃前任縣長，且與時任縣長之蘇文雄關係密切，故即配合黃喬歆隨同前往現場勘察，勘察結果發現該處已有通路二至五公尺寬，側面之排水溝沖刷十分嚴重，於同年九月中旬李清農即交付「陳情書」囑稱：上級交辦，儘速配合辦理，約一、二日後，黃喬歆復交付已由上盈公司編妥之「工程設計預算書」、「位置示意圖」等資料一式四份，伊乃持該等資料再次前往現場核對勘察並確認位置後，於同年月十五日簽請辦理本案下崁腳道路工程之比價發包事宜；其間乙○○曾打電話到縣府建設局土木課關心該道路工程之進展，且在與課長李清農洽談後轉由伊接聽，乙○○除確認黃喬歆係由其委任設計該道路工程外，並表示希望能儘速完成該道路工程，以利地方發展等語（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第一四一頁至一五六頁調查、訊問筆錄），核與黃喬歆於偵查中所述情節悉相符合（參照同上卷第一五八頁至一九五頁）。另稽諸扣案證物編號一之四張○○○鄉○○村○路改善工程」設計圖右下角均有「上盈工程」之公司名稱（參照附圖⑴右下角），堪信黃喬歆及被告甲○○上開供述確屬實情，本案下崁腳道路工程之路線規劃及工程設計圖等，確係由黃喬歆依照被告乙○○之指示辦理後轉交被告甲○○參辦，要無疑義。被告乙○○否認曾經指示黃喬歆辦理上開道路工程之規劃設計，亦屬卸責之詞，不足採信。
（八）優加綠公司之廢棄物處理場係坐落於雲林縣○○鄉○○段二六一之三、二六一之二九、二六一之四二、二六一之六二、及二六一之六三地號等五筆土地內，其東北側毗鄰林隆裕所有之同段二六一之二八、二六一之一八、二六一之三三及台糖公司所有同段四九四地號土地，此有各該土地登記簿謄本及地籍圖謄本在卷可憑。而該廢棄物處理場除循其南側之小路經「仙后宮」通達下崁腳附近之雲一九四號縣道，另其北側沿紅仁土溝旁可連接雲一九四號縣道之原屬台糖公司崁腳農場使用之簡易便道，亦屬該廢棄物處理場重要之進出通道等情，已據該場廠長姚宗銘於偵查中供述明確，有如前述人。又該廢棄物處理場於工程計劃時，除於第三章基本計劃中載明：場址附近多為台糖用地外，有關該場之「交通維持計劃」中，亦已計畫於「車輛離開場址時，可往北經崎龍尾及後湖仔（按：即紅仁土溝北側地區）進入雲１８８接台三線」，此觀卷附該公司「第一類廢棄物乙級處理場修正工程計劃書」內之「交通維持計劃」及「交通維持運輸路線圖」自明。茲被告乙○○既曾投資優加綠公司三百三十萬元，其子廖信傑復於八十七年六月間起即擔任該公司之總經理，且其本人又曾實際參予該廢棄物處理場之籌備、經營及管理等事務，利害攸關，則其對於上揭情形自應知之甚明。再者，被告乙○○曾任多年地方行政首長，即便未曾受法律專業訓練，但是總有豐富之行政經歷，依其多年之經歷，則其對於該便道所在之土地，因屬台糖公司虎尾總廠所有之崁腳農場，顯然不便逕予施工改善乙節，亦應瞭然於胸。以此對照前述有關授意優加綠公司廢棄物處理場場長姚宗銘等人，利用劉見堂連署製作本案「陳情書」，以及同步指示黃喬歆辦理本案道路改善工程之規劃設計各情，均係由被告乙○○於幕後一手主導，據此推斷其各該作為，無非在於憑恃其多年地方行政首長之經歷，熟悉地方政府之相關行政程序，而意圖利用雲林縣政府以行政措施，達成為優加綠公司獲取順利通行台糖公司土地不法利益之目的。
（九）本案「陳情書」乃係被告乙○○授意優加綠公司廢棄物處理場場長姚宗銘等人利用劉見堂連署製作，且本案道路改善工程完成之最大獲益者乃優佳綠公司，有如前述，於當地居民而言，顯未獲實益，此據證人劉見堂於偵查中供稱：我與家人住居祖厝，平日聯外通行毋須利用前述下崁腳至中洲沿紅仁土溝側之產業道路，該路原僅為二至三米寬之小農路。據我所知，除台糖公司崁腳農場工作人員或鄰近地主林隆裕有利用該路出入外，崁腳村民少有從該小農路出入通行等語（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第五六頁）；及證人台糖公司虎尾總廠崁腳農場主任林平隆於偵查中供稱：該工程完工後，實際使用者除優佳綠公司運載廢棄物之垃圾車及林隆裕外，餘並無崁腳村民繞道使用該路等語（參照八十八年度偵字第六一七七號卷第一０二頁），均可得見。然何以該「陳情書」不直接言明：請改善該紅仁土溝側之土石道路，以供優佳綠公司廢棄物處理場通往雲一九四號縣道，竟含糊攏統地記載：「陳請拓寬鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅土仁溝溝側之道路」，推斷其因，不外乎被告乙○○因顧慮其與優佳綠公司利害攸關，倘言明本案道路係通達「優佳綠公司」或「廢棄物處理場」，難免瓜田李下，且與「民眾陳情」之本旨不符，易啟人疑竇，恐難獲雲林縣政府接受。該「陳情書」內容既無片語隻字提及「優加綠公司」或「廢棄物處理場」以及任何土地權利之歸屬情形，與一般人民陳情案件無殊，足見被告乙○○確有假借「民眾陳情」之名義，矇蔽雲林縣政府承辦人員之企圖，而雲林縣政府機要秘書許春鍊亦因此在陳情書上批示「廖局長勛鑒：本陳情案請速派員勘察，協助解決，以利地方」後，轉交承辦單位辦理，有如前述，益證本案道路改善工程，確係被告乙○○於幕後一手主導，意圖利用雲林縣政府以行政措施，達成為優加綠公司獲取順利通行台糖公司土地不法利益之目的。
（十）按「所有人，於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」，民法第七百六十五條規定甚明。依據卷附內政部八十八年二月修測之航照圖（八十七年六月二十一日航空攝影）及圖例說明，本案下崁腳道路工程所經路線原即有三公尺以下寬度之「小路」，另依台糖公司虎尾總廠於九十年八月十五日以虎原字第九０三六四０一０一一號函覆本院稱：本總廠原料課灌溉股於八十五年十月間，因四九四地號北側部分耕地流失，在紅仁土溝底施作蛇籠護岸，乃沿崁腳農場第三十九耕區（四九四地號）內之紅仁土溝邊緣為運送材料之臨時便道，該便道僅及於施工地點之紅仁土溝底．．．其後段農地維持原耕種用途。但該後段農地之紅仁土溝邊緣，於八十六年十月間，被斗南鎮民林隆裕擅開通路銜接上述便道。其後雲林縣政府於八十七年拾月三十日，自紅仁土溝橋起，擅將八十七年八月間受蒂娜颱風豪雨沖蝕之便道拓寬為六至九公尺（長約四百公尺），並舖設柏油路面．．．土地使用編定仍登載為特定專用區農牧用地．．．（參照本院卷附該廠函文及附件），是可知本案下崁腳道路工程施工前，其沿線已有「小路」或「便道」存在。另參照台糖公司虎尾糖廠崁腳農場主任林平隆所提出該農場員工於八十六年十月十六、十七日拍攝之該「小路」中段以後之八張照片（附於「乙○○等貪污案附卷⑵」卷內），及本案證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷內於八十七年三月八日所拍攝之照片三張，亦明顯可見該「便道」乃屬寬達四、五公尺之土石道路。而經本案道路改善工程，在原有路線鋪設柏油路面，以及加設路旁排水溝後，其原有可供「通行」之功能固未改變，但該「便道」所在土地既屬台糖公司所有之特定專用區農牧用地，僅因一時之目的而施工「通行」，隨時均可任意回復供農牧生產使用，經此道路改善工程後，原土石便道丕變成為永久性之柏油路，造成回復原狀之困難，自已明顯干涉並妨礙所有權人台糖公司對該土地自由使用、收益、處分之權能。被告乙○○雖無實際參予該道路改善工程之行為，似無以己力支配占有上開道路，然雲林縣政府承辦人員既係因其幕後一手主導完成該道路改善工程，則雲林縣政府在原有「便道」上鋪設柏油路面及加設路旁排水溝等工程設施，而占有支配該等台糖公司之土地，核與被告乙○○親自所為無殊，自屬竊佔行為。上開道路原有路面狹窄崎嶇，並遭豪雨沖蝕破壞，不利優佳綠公司廢棄物處理場載運廢棄物之大型貨車出入，足以影響該廢棄物處理場之營運，且該便道所在乃係台糖公司所有之土地，不便逕予施工改善，茲因被告乙○○之不法行為，使該公司廢棄物處理場獲得直通雲一九四號縣道之利益，自屬不法利益。
（十一）被告乙○○雖又辯稱其與時任縣長之蘇文雄已無往來，本案「陳情書」與伊無關云云，然據證人許春鍊於偵查中證稱：「（問：何以會有此項工程？）依我看樁腳請託也有可能，但本項工程縣長並沒有特別向我說是何人請託，本件是林慧如議員帶人來抗爭，而台糖廠長來縣長室討論時，我才知道，當時縣長與建設局長、土木課長等人與我在商討時，因有用到台糖土地，蘇縣長有提到前任廖縣長有關切過這件工程，當時蘇縣長也才知道這條路原來通到「優佳綠」，還指派我、建設局長與土木課長去看現場，不然我們只知道工程名稱，並無法知道實際地點在什麼地方。」等語（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑶第二十八頁）。則被告乙○○與蘇文雄究竟有何聯繫，渠等間究竟有何私人情誼、政治恩怨乃至關說情弊，因蘇文雄已然過世而無從查考，然本案「陳情書」確係被告乙○○託人轉交蘇文雄後，由蘇文雄轉交機要秘書許春鍊處理，因該「陳情書」內容並無片語隻字提及「優加綠公司」或「廢棄物處理場」以及相關土地權利之歸屬情形，與一般人民陳情案件無殊，許春鍊不明究理，乃遭蒙蔽而於陳情書上代為批示後，派員轉交建設局土木課長李清農派員辦理，再經李清農指派該局負責督導、承辦道路工程發包興建作業之技士甲○○辦理該案，有如前述。且法務部調查局雲林縣調查站以許春鍊、李清農及被告甲○○等涉犯圖利等罪嫌移送檢察官偵查後，經查明許春鍊所為乃係其職務上正當之行為，李清農所為亦屬合法之舉，均已經檢察官不起訴處分在案（參照本案不起訴處分書），至於被告甲○○所為，亦可認係基於便利公眾通行，並為防護該地之水土保持，出於增進公共利益之目的，且係本於職務受上級長官指示而為，主觀上顯無為其自己或他人圖得不法利益之意圖，亦難謂其有何竊佔之犯罪故意，而不構成犯罪（此部分理由詳如後述）。從而足認許春鍊、李清農及被告甲○○等雲林縣政府之相關承辦人員，均不過係遭被告乙○○利用作為竊佔本案台糖土地之工具，被告乙○○否認犯罪，不足採信，其犯行事證已臻明確，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，其利用許春鍊、李清農及被告甲○○等不構成犯罪之行為而實施犯罪，為間接正犯。爰審酌被告曾擔任地方行政首長多年，地位崇高，素孚眾望，乃不思潔身自愛，為民表率，竟為貪圖一己之私利，擅用其熟稔地方行政事務之專長及人際關係，假借民意謀求私利，扭曲國家資源之合理分配，對於地方基礎建設經費之有效運用，及土地所有權人之權益，所造成之損害均非輕微，且事後毫無悔意，本院復查無任何應予寬減之情事，爰量處有期徒刑二年，以示懲儆；另審酌其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權四年。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○係雲林縣政府建設局土木課技士，負責督導、承辦道路工程發包興建業務，係依據法令從事公務之人員。其經雲林縣政府建設局土木課長李清農轉指派辦理本案道路工程後，接獲被告廖泉來電表示：該工程已委黃喬歆設計，請速依黃喬歆之設計辦理發包興建等語，旋即於八十七年九月十五日與黃喬歆聯絡同至現場查看。嗣黃喬歆並將其公司員工所製作之○○○鄉○○村道路改善工程」預算書、設計圖等交予被告甲○○辦理，其明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有，該道路非通往中州仔地方，係直通垃圾場，竟未依規定赴該道路用地，實際辦理勘測、徵收等作業，僅依工程預算書即簽請辦理興建
該道路改善工程之比價發包相關作業。嗣經谷銘營造有限公司以最低價標得該道路改善工程，並由該公司依約完成該道路改善工程後，實際領取工程款三百二十六萬六千二百七十一元，優加綠公司則節省該道路整建工程費用，因認被告甲○○所為涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益罪，及與被告乙○○共犯刑法第三百二十條第二項竊占罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○對其擔任雲林縣政府建設局土木課技士，曾經奉派辦理本案下崁腳道路工程之事實固坦承無隱，惟堅決否認有何竊佔或圖利犯行，並辯稱：⑴我是依據課長李清農交辦的「陳情書」內容，並參考現場情形而確定本案下崁腳道路工程」之路線；當初是課長李清農交代我與黃喬歆去現場勘查，並由黃喬歆主動聯繫，與黃喬歆之前並不認識，嗣因業務關係始認識黃喬歆，並不知道他與優加綠有關係，當時他亦未提及是受乙○○指示辦理。⑵現場勘查當時，該條路線最北邊入口約有七、八米寬、其他有路段亦有四、五米寬，整條路均係土石路，在道路二側都有水溝，南側水溝是整條，而北側只有一段，大約勘查了一點五公里的路段，其中沿紅仁土溝側之路段已經被沖刷很嚴重，越到裡面越嚴重，而預定之經費只有三百五十萬，黃喬歆於現場曾提出草圖參考，並說該部分是比較需要改善的，依據勘查結果，黃喬歆所提出的草圖與現場符合，且其路線往南可以通達下崁腳，往東通到紅仁土溝橋可以到中洲，雖「陳情書」所載之路段有一點六公里，但依現場勘查結果及經費有限，所以只能先做部分，況且陳情書也有記載「沿紅土仁溝側之道路」，黃喬新之設計圖可行，就決定依照他的設計將這段道路先做起來。⑶於承辦本件道路工程期間，乙○○有與我聯繫二、三次，他打電話到縣政府土木課，由課長轉電話給我，他只是跟我講說麻煩我處理這件工程，他關心進度，我就把進度報告給他；當時縣長蘇文雄、機要秘書許春鍊、建設局長廖錦城都未曾有何指示，於決定本件道路舖設的路線後亦未向何位長官報告過，但預算書審核批准以後才能發包，預算書、圖曾經先呈課長再層層上報。又當時我不知道那裡要興建垃圾場，當初去看的時候那裡只有一片牆，有在動工，我也沒有問是何建築，我並不知道該條道路不能經過優加綠，也沒有圖利優加綠公司的意思，事先也不知道那是台糖公司的土地，更沒竊佔台糖土地之意思。通常我們做既成道路並不會去瞭解土地所有權情形，如果地主有意見，自會出來異議；在施工期間現場雖曾有台糖公司的人去說要停止施工，承包商有向我反應，我就請他們停工，後來包商有向我說可以施工，我以為他們協調好了，就繼續施工等語。
三、按貪污治罪條例第六條的一項第四款所規定之圖利罪，乃指公務員「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，其規定頗為概括、抽象。具體而言乃指公務員於其主管或監督之職務，違背職務規範從事不法行為，藉以圖謀私人不正當之利益。又自行政法之觀點考察圖利罪之不法內涵，圖利罪乃關於公務員違背職務之行為。雖司法權基於刑事裁判權之完整性，事後獨立作犯罪之判斷，惟仍應顧慮各該行政行為之定型特質及權限之分際（即「權力分立原則」），始能判斷公務員在行使職務之過程中，是否具有圖利罪之違法性。行政機關基於職權執行職務時，尤其在必須具有專門知識與技術之鑑定行為或認定行為本身，未必全部須受司法審查。亦即在某些行政領域中，行政機關基於職權所為認定或裁量行為，縱事後認為有認定不當或不正確之情形，仍不應受刑事追訴處罰。
又關於一種事實之涵攝，在法律上之要件如何認定，雖理論上僅能有一種正確之認定結果，但人類之認識能力本有限制，故僅能於可認為適當之範圍內滿足該種認定判斷，故不得不承認行政機關有「判斷餘地」之理論；若其認定未逾越裁量或濫用裁量，即屬依法令之行為，其行為不具違法性，並不受法院事後審查追訴處罰，此乃基於「權力分立原則」之當然結果。因此，貪污治罪條例所規定圖利罪之成立，除行為人主觀上具有透過主管或監督之事務謀得不法利益之積極目的，並認識其行為可為私人（包括自己或第三人）獲取不正當利益之故意外，且客觀上須其違反應遵守之職務規範，而從事不法行為。至於客觀上行為是否違反職務上應遵守之規範（依法行政原則）而具有不法性，自宜斟酌行政法之觀點予以認識。經查：
（一）本案下崁腳道路工程施工前，其沿線確已有「便道」存在，且依台糖公司虎尾糖廠崁腳農場主任林平隆所提出該農場員工於八十六年十月十六、十七日拍攝之該「小路」中段以後之八張照片（附於「乙○○等貪污案附卷⑵」卷內）所示，明顯可見其中部分路段之寬度，不含路旁水溝即已達約六公尺，另依八十七年三月八日所拍攝之照片三張（附於證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷內），其中部分路段亦寬達四、五公尺不等。台糖公司雖指該「便道」原係該公司於八十五年十月間，為在紅仁土溝底施設蛇籠運送材料，而於紅仁土溝邊緣所築之「臨時便道」，非「既有之通路」云云（參照本院卷附台糖公司虎尾總廠九十年八月十五日虎原字第九０三六四０一０一一號函）。然該便道縱係因特定用途而開闢，初非有提供不特定之人使用之目的，惟自八十五年十月開闢成為土石路面，迄八十七年十月為止，已有二年之久，蛇籠工程早已竣工，但路面仍存，而具有可供人通行之道路外觀，台糖公司並未設置籬障、告示限制外人使用通行，且該路附近除台糖公司種植甘蔗之農場地外，另有多處私有農地及魚池（參照附圖⑶），客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊，被告甲○○既非久居於該處，顯無從瞭解該路開闢之過程，則其於黃喬歆邀同前往現場會勘之際，對該現有道路沿線土地權利之歸屬，應難認已有具體之認識。雖被告甲○○於八十八年十二月三日之自白書曾謂：「．．．竣工即有民眾陳情．．．當時我才知道該道路係作為『優加綠』公司聯外道路之使用，且部分道路用地係台糖公司之土地。我承辦該工程因誤信廖前縣長及黃喬歆所指稱之一般現有道路改善工程且用地問題與台糖已達成協議，才辦理發包作業，事後才知道受騙．．．」云云（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第一四六頁），則被告究竟係工程竣工後始確知部分道路用地係台糖公司之土地，亦或於辦理發包作業前即已有所質疑，上開自白語意不明，尚難憑斷，然據黃喬歆於偵查中供稱：「該工程之用地測量均由我公司人員負責，我未曾參與，因為林隆裕曾向我表示，該道路係水利用地，與台糖公司無關，所以我並未考量用地問題」（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑴第五頁調查筆錄）、「（問：何以將道路設計在台糖土地上？）當初我不知道，林隆裕告訴我是水利地，還拿出與台糖打官司之資料。」（參照同上卷第七一頁訊問筆錄）等語。準此，實際從事本案道路規劃設計之黃喬歆尚且不知用地權利之誰屬，其於邀同被告甲○○勘察現場時，自無可能告知該道路沿線土地屬台糖公司所有，是被告甲○○辯稱其辦理本案道路工程之初並不知道路用地屬於台糖公司所有，應可採信。乃公訴意旨逕行指稱被告甲○○「明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有」，似嫌無據。
（二）被告甲○○承辦本案下崁腳道路工程，乃係經雲林縣政府建設局土木課長李清農之指派，並囑其依縣府機要秘書許春鍊派員轉交由劉見堂等人署名之「陳情書」辦理，而機要秘書許春鍊之所以交辦上開事項，復係由時任縣長之蘇文雄指示辦理。又被告甲○○於八十七年九月間奉派辦理本案道路工程前，因黃喬歆即曾親往縣府對伊表示：乙○○已委由上盈公司規劃設計該道路工程等語，其因認乙○○乃前任縣長，且與時任縣長之蘇文雄關係密切，故即應黃喬歆之邀隨同前往現場勘察。經勘察結果發現該處已有通路二至五公尺寬，側面之排水溝沖刷十分嚴重，「陳情書」所載，及黃喬歆所交付「工程設計預算書」、「位置示意圖」等與其現場勘察比對所得相符，乃於同年月十五日簽請辦理本案下崁腳道路工程之比價發包事宜等情，已詳如前述，足認本案下崁腳道路工程之路線及工程設計，確係由黃喬歆之上盈公司於事前規劃，經被告甲○○勘察核對後照案援用，公訴意旨就此所認，固屬實情。然客觀而言，本案道路之
規劃路線與「陳情書」之意旨並無出入，蓋細譯該陳情書內容為：「主旨：陳請情拓寬鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅土仁溝溝側之道路，以利通行。說明：該既有土石道路長約一．六公里，現有寬度僅三－四公尺，此路段因無任何鋪層，車型顛簸不已．．．」，其中「沿紅土仁溝溝側之道路」、「既有土石道路」、「現有寬度僅三－四公尺」等情，與本案道路工程施工前之情形相符，且地理位置居於古坑鄉下崁腳至中洲間，其間又別無其他既存之通路；而實際上連署人陳情人劉見堂提出該陳情書時，其真意亦確係在於請求鋪設本案「沿紅土仁溝溝側之道路」（參照同上卷第五十四頁至六十二頁劉見堂調查筆錄及附圖）。公訴意旨徒以本案道路路未通往「中州仔」，而係直通優加綠公司之廢棄物處理場，即指與原來人民陳請整建之道路地點不同云云，應屬誤會。
（三）法務部調查局雲林縣調查站將本案移送檢察官偵辦時，其移送意旨略以：優加綠公司未依申請書計畫及臺灣省區域計畫委員會第十八次會議決議之規定，興建八公尺寬瀝青路面聯外道路，亦未整修原有約五公尺寬之土石路（鋪設寬八公尺瀝青路面），在未達核准操作許可之條件，雲林縣政府承辦人員竟為不實審查，核准操作許可經營，因認前機要祕書許春鍊、前環保局長藍文信、前環保局第三課課長廖惜敏、前環保局第三課技士劉松江等違法核准，均涉有圖利罪嫌云云（參照本案偵查卷移送書）。惟經檢察官偵查結果，認本案中所指之「聯外道路」，語意不明，○○○區○○○○路，即係產業道路，或屬縣道、省道；「優加綠環保公司」不能擅自拓寬成為八公尺，故上開被告辯稱渠等主觀上認為所謂之「聯外道路」，○○○區○○○○道路之情，係屬合理。○○○區○○○○道路，實已超過八公尺寬，則上開被告等人在主觀上應無圖利「優加綠環保公司」之犯意甚明，因而將上開被告均處分不起訴（參照本案不起訴處分書）。茲檢察官於不起訴處分書既認為所謂「聯外道路」，在客觀上語意不明，故無從證明該核准案之相關人員，在主觀上已明知與核准條件不符。準此，該等直接承辦審核之縣府環保單位、建設單位及機要秘書等人，對聯外道路之意義及有無相符之情，既均無從知悉判別，僅擔任縣府建設局土木課技佐，職務上未參與該廢棄物處理場興建及核准操作許可業務之被告甲○○，理
當更難知悉。再者，本案道路工程乃係由被告乙○○直接向被告甲○○之上級長官爭取獲允交辦，以被告乙○○對於縣府公務流程之熟悉程度，當知本案道路工程成事與否，僅繫於縣長蘇文雄之態度，其既已獲允辦理，即無可能再由被告甲○○事後推翻或擱置，故被告乙○○顯無向被告甲○○說項之必要，至於是否已獲政府專款補助興建，或該聯外道路之於廢棄物處理場之影響等內情，亦無聲張告知之可能。雖被告甲○○曾接獲乙○○電話催辦，並向其報告進度，然乙○○乃前任縣長，與被告甲○○曾有長官部署之關係，衡諸渠等社會身分地位，被告甲○○對之報告進度及辦理情況，並無違常情，尚無從憑此即指其曾獲悉任何內情或可為任何決策影響。是故堪信被告甲○○奉派辦理本案道路工程時，對於「優加綠公司未獲政府專款補助興建聯外道路」之事實，並不知情，公訴意旨率謂被告甲○○「明知」上開事實，亦屬無據。又本案道路工程係於八十七年九月十六日，經被告簽請辦理比價發包，惟環保局承辦人員係於八十七年九月十四日簽請核發操作許可，九月二十二日即函准操作許可，嗣本案道路工程於八十七年十月十七日辦理招標，十一月十四日申報完工，八十八年一月十一日辦理驗收（參照證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷、編號⑶案卷），觀諸上述經過流程，可見本案道路之修建改善與優加綠公司廢棄物處理場操作許可之核准與否，亦無關係。公訴意旨復據此推論被告甲○○係有使優加綠公司得到適當聯外道路，以供該公司廢棄物處理場出入並節省興建道路經費支出之目的，進而指其具有圖利優加綠公司之意思，顯有未洽。
（四）優加綠公司之廢棄物處理場於八十七年五月二十七日即已獲核發設置許可證，並於同年九月二十二日獲核發操作許可證，此有各該許可證影本在卷可憑。而該廢棄物處理場之主體工程乃係環繞廠區四周綿長百餘公尺，高達九公尺（自地基起算）之混凝土造擋土牆（參照卷附該廢棄物處理場修正工程計劃書內「擋土牆示意圖」），即就肉眼觀察亦高達七、八公尺，業經本院於九十年四月二十七日赴現場勘驗明確（參照卷附勘驗筆錄），雖其外觀並無明顯之標示，難以直接識別其功能作用，惟就此等相較於週邊景觀均屬蔗田、竹林、荒溪而言，顯屬突兀之人造建築物，被告甲○○於八十七年九月間前往勘察時，自無可能視若無睹；且該佔地廣大之擋土牆既位於其所承辦之本案道路工程西端終點，與其承辦之道路工程有直接關係，衡諸常情，其對於該建築物之功能作用應無可能置若罔聞。再者，與其同往現場勘察之黃喬歆乃係承造該廢棄物處理場主體工程之廠商負責人，被告甲○○於勘察過程中應不難自其口中得知該擋土牆之功能作用。據此以觀，被告甲○○於辦理本案道路工程之際，縱然不知優加綠公司之內部組織情形，亦不瞭解被告乙○○與優加綠公司或廢棄物處理場之關係，然其對於該周圍環繞混凝土造擋土牆之處所，乃係「廢棄物處理場」之事實，要難諉為不知，只不過其既奉命辦理該道路工程，不便置評而已。乃其於本案偵審中一再諉稱：辦理本案道路工程時，不知該路係通往優加綠公司之廢棄物處理場，諒屬託辭，非可全然採信。然本案道路工程乃係歷經縣府各級層層交辦予基層負責承辦之被告甲○○，辦理本案道路工程之決策既經縣府高層決定，依據上命下從之行政倫理，被告甲○○既無決定執行與否之意思自主能力，且其職務不過係依「陳情書」之意旨確定應予施工改善之道路「路線」，以及辦理工程之比價發包等事宜。不論被告乙○○託人轉交「陳情書」予縣長蘇文雄時，有無關說情弊，其上級長官何以交辦本案道路工程，被告甲○○均無從置喙，僅得遵從指示照辦。是其對於本案道路可通達優加綠公司之「廢棄物處理場」之事實，縱有認識，惟其施工路線之決定乃係經現場勘察比對確認之結果，有如前述，對該條道路於優加綠公司究竟有何重要性，並非其於決定本案道路工程路線時應予關心之事項，則其對於該公司是否因而獲有「不法利益」，顯亦無從認識，即難據此認定其當時有藉以為優加綠公司謀得不法利益之積極目的，被告甲○○就此所為之辯解，堪信並非杜撰。
（五）據證人即台糖公司虎尾總廠崁腳農場主任林平隆於偵查中證稱：於八十七年十月三十一日上午巡視紅人土溝喬旁之四九四地號土地時，發現有包商施作道路及排水溝工程，經向現場監工查詢瞭解原委後，曾以土地界址有爭議為由當場要求暫停施工，經該現場監工與縣政府土木課人員聯繫後，因獲告知按圖施工即可，即不聽制止繼續施工，伊乃以電話報告虎尾總廠，另曾以書面陳報虎尾總廠。其間包商胡原嘉曾來崁腳農場拜訪，但礙於約定之完工期限，仍堅持繼續施工等語（參照八十八年度偵字第六一七七號卷第九十九頁）。核與證人胡原嘉於偵查中之證述情節相符（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第二六、二七頁），堪信被告甲○○於本案道路工程開工後完工前應已得知施工用地發生佔用台糖公司土地之爭議。惟據其於偵查中供稱：約八十七年十月三十一日，該工程得標廠商「谷銘營造」現場負責人吳永倉以電話向我告知，該工程用地有佔用台糖公司土地之情形，遭該公司人員出面制止施工，我當時有要求「谷銘營造」暫停施工，待用地爭議解決後再行施工，至於其有無停止施工，我則不清楚，翌日「谷銘營造」負責人胡原嘉告訴我該工程用地爭議，許春鍊、乙○○等高層人員已與台糖公司達成協議，我才會誤以為用地爭議已獲得解決，所以並未向李清農課長等上級人員報告，亦未辦理停工事宜等語（同上卷第一四四頁參照），核與證人胡原嘉前述偵查中之證述情節亦相符合（參照前揭調查筆錄），則被告甲○○未即時辦理停止施工，似有可議。然揆諸本案道路工程之比價發包事宜，既經被告甲○○簽准辦理在案，且已由包商依約開工，完工在即，「木已成舟」，應否停止施工，事涉工程合約之履行及違約賠償，非其所得專擅，自應報請上級裁示。則其「誤以為用地爭議已獲得解決」，而未進一步積極查明用地權利歸屬，並即時陳報上級裁示，於程序上固有未當，然若因此遽認其係故意怠惰，藉以為優加綠公司謀得不法利益，亦屬過苛。
（六）按政府及其他公行政主體，基於國家對於人民負有生存照顧之義務觀念，應以行政措施改善社會生存環境及生活條件，進而提供各種服務措施，例如公用事業、社會救濟、文教事業、社會保險等，使人民在衣、食、住、行之生活、工作、教育等方面，獲得國家服務與照顧，即所謂之「給付行政」，其本質上本即具有圖利他人之性質。而給付行政之受益者，通常固係不特定之公眾多數，惟在單次之給付行政，亦可能僅少數人甚至僅一人受益（如救濟金之發放）。倘僅觀察該單次給付行為，受利者只有一人，似圖利個人，惟在累計單次之多數以後觀察，因仍具普遍性、經常性及公平性，所獲給付得利者，仍屬多數，即無違反社會正義及公共利益。因而，給付行政與具有實質違法性之圖利罪是否相當，自不能僅以單次受益之人數作為判斷基準。「行政機關為謀公共利益起見，不違背現行法規範以內，當然有自由裁量之權」，迭經行政法院著有三十一年判字第六十二年號、二十二年判字第十八號、二十三判字第二十三號決例可資參照。通常情形，給付行政只須有合法之預算，其措施之合法性，應認無疑，此種欠缺法律授權之行為，通常認係行政裁量範圍。法律既許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，除因瑕疵之情形已影響處分之合法性外，在法律上之評價，均屬相同，僅發生當否問題，而不構成違法，司法僅係執行「違法與否的監督」，不宜行使適當與否之審查權限。依據前述說明，優加綠公司之廢棄物處理場雖因本案道路改善工程而獲有不法利益，惟被告甲○○於奉派辦理該案之初，其所見上級長官下達指示之形式，與辦理其他一般民眾陳情案件之情形無異，並無具體反常現象。雖該道路施工終點直達優加綠公司之廢棄物處理場，以致外觀上似獨厚該場，使被告甲○○難免有瓜田李下之嫌，惟此本係道路工程甚或其他給付行政等福利政策同有之情形，同一政策，在此施行，即利於此人；對彼施政，即利於彼；就每一個別之施政行為，或有偏厚，倘其據以實施之全面政策，並無差別待遇，非因人制宜，違反公平者，即屬合法授益。蓋天下之大，豈有雨露均霑之良策，必欲求之而後行，又失之廢弛，終使公務員陷入少作少錯之心態，豈敢積極施政。是被告甲○○承辦本案道路改善工程，既係由上級長官依法交辦，且奉派執行之事務，外觀上亦屬前述通常之「給付行政」，堪信其主觀上顯然欠缺為優加綠公司謀得不法利益之動機或犯罪故意，與圖利罪之犯罪構成要件自有未合。
（七）復按行政機關之行為，依其能否發生權利義務，有所謂「法效行為」及「事實行為」之分。修築道路，收運垃圾等乃事實行為，可謂審判實務上最常發生圖利情形之行為類型，通常均係行政機關之人員，受其上級主管人員指派，而擔任職掌該機關特定之業務。事實行為與其他行政行為如行政處分、行政契約、私法行為、行政計劃等法效行為最大差異，在於事實行為本身並不發生法律效果，法令對其「要式」之要求較低；因而，事後在判斷該管公務員，於執行屬於事實行為之職務，是否遵守依法行政原則時，最感不易；實務上在判斷該行為是否具有違法性，亦常以行為之實際結果為準，而與法律規範期待之理想的應有結果比較，「苟出入甚大」，始認為該行為具有違法性而成立犯罪。本案修築之道路核屬○○○鄉村道路，就此除「○○○鄉道○路工程管理辦法」第四條第一項規定：「縣政府應審酌鄉道工程之經濟價值及交通需要，決定修建鄉道之優先順序，並依左列規定擬訂計畫：一、新建工程：應就現有公路之分布情形、新路沿線之人口、物產、交通狀況，選擇具有經濟價值，施工容易及工程費低廉之路線，並預留適當公路用地寬度。二、改善工程：應就路面、路基、橋樑、隧道、急彎及排水工程等互有關聯者，同時改善。三、修復工程：應研究原工程損壞原因、針對其缺失及將來需要，選擇重要路線優先辦理。」，有訓示性之規定外，別無其他相關法令規定，可供作為辦理之準則。至於所謂「現有道路」之認定標準何在，何種情形得以新建改善，在決定修築與否時，其審查或執行之標準程序如何，何種情形係屬現有道路之改善工程，何種情形係屬新建工程，均無相關法令明定其準則或要式。故於理論上固應遵守公平、正義、比例原則等抽象之行政法規範，然具體之行政實務上，無非係依首長裁量、民意陳情監督、主計財務預算規定及行政慣例等行之，如未明顯有逾裁量權或濫用裁量之情事者，即應屬依法令之行為，不具違法性，不受司法事後審查追訴處罰，此乃基於「權力分立原則」之當然結果，亦即前述行政機關之「判斷餘地」範圍。因此依據「通常概念」理解，凡未經限制或封鎖，而有供公眾通行之開放狀態，如已有路形路基路底者，可見人車經常通行之痕跡，與其他公路相通延伸，土地無他人作為種植或放置物品設置地上物而有排除通行之情形，均可認係所謂之「現有道路」。準此，被告甲○○於勘察現場時，認定本案道路工程路線為現有道路，非屬新闢，並無地主反對供作道路之情事，進而依其判斷從事本案道路工程之比價發包作業，應無裁量濫用之情事。
（八）又政府機關開闢或改善道路，時有涉及道路用地之取得使用，不免侵害人民之權利義務，而此部分依據土地法、都市○○○○○路法等公用徵收之規定，固屬於法律保留範圍，惟社會現實上，現有提供公眾通行之巷道、農路或產業道路等，大部分非屬公有或未經徵收取得。其或係因歷史沿革，使用已久，而禁止擅自廢止之私有「既成道路」；或係出於人民自願提供，請求政府新闢興建，或在各級政府興建時，均無異議反對，因容認而成為公眾通行道路之既成狀態者。而一般在私有土地上新闢公用道路，若土地所有人積極同意提供或消極不為反對時，且依政府機關判斷裁量，認為有新闢之效用及必要性，在預算經費容許之範圍內者，即得興建，餘無其他法令之嚴格限制。且事實上礙於國家建設經費之限制，徵收土地所需之預算之金額龐大，倘令所有新闢道路均須辦理徵收，殆無可能。另囿於現實民情，私有土地之地主事實上縱願將土地提供使用，惟若欲促請其提供同意之書面而形諸文字，礙於心理因素，亦常遭拒絕，故欲以取得同意書方式辦理，實際上確係窒礙難行。至於既成道路或現有道路之改善者（如重新舖設路面），通常並未再辦理逐一徵詢地主同意之程序。蓋因現存道路之改善，原則上屬於給付行政措施，人民求之不得，事實上鮮有遭遇反對阻礙之情形，相沿成習，儼然形成「行政慣例」。況於實務運作上，要求行政機關在一般道路之新建或改善，均須先進行勘測丈量或查明土地權利歸屬，難免緩急不濟，不切實際。被告甲○○在辦理本案道路工程之初，既認為係現有道路之改善，並非新闢道路工程，以當時情形而言，亦難認有查證地權歸屬或辦理測量徵收之必要，乃依據一般辦理既有道路改善工程之常例，因此未辦理徵收或取具地主之同意書，核無違常之處。乃公訴意旨逕指其「竟未依規定辦理勘測徵收作業」，惟究係據何情形、依據何種規定，應遵守辦理勘測徵收之義務，均未據說明，應非的論。被告甲○○經現場勘察結果，確認本案道路工程之路線即係陳情地點，且客觀上亦與「陳情書」所載地理位置情狀相符，因而憑黃喬歆所提供之設計圖勘察核對確認僅係原有道路改善無誤後，為免委外設計耗費時程，即予援用簽請辦理比價發包，未再自行測量，基本上仍係依循前揭行政慣例而為，縱有「不當」，惟尚難認有明顯違反應遵守之職務規範，自不得遽認其屬不法，故其所為與圖利罪之客觀構成要件亦不相符。
四、綜據前述各項說明，被告甲○○因奉上級指派辦理本案道路改善工程，主觀上既欠缺為優加綠公司謀得不法利益之動機及犯罪故意，執行階段亦無裁量濫用之情事，且係依循行政慣例而為，難認有明顯違反應遵守之職務規範，自無不法，所為與圖利罪之客觀構成要件亦不相符，不構成圖利罪，自應就此部分諭知無罪之判決。
五、末按刑法第三百二十條第二項規定之竊占罪，其構成要件，在客觀上，須有竊占之行為；在主觀上，亦應有圖謀自己或第三人不法利益之目的。被告甲○○奉命辦理本案道路工程，僅係在原有路面鋪設柏油，以及在路旁加設排水溝，雖因未先獲取同意，以致侵害台糖公司對於該條道路所在土地之所有權。惟其主觀上既認其所為純係基於便利公眾通行，並為防護該地之水土保持，出於增進公共利益之目的，且係本於職務，受上級長官指示而為，並無任何積極證據足資證明其與被告乙○○間就竊佔本案台糖土地有何共同犯意之聯絡，或因辦理本案道路工程而收受任何不正利益，顯難認其有為被告乙○○或優佳綠公司謀求不法利益之動機，亦不足以認定其有為自己或任何他人圖得不法利益之目的（此部分理由引用前述圖利罪部分之說明），自難謂其主觀上有何犯罪之故意。從而被告甲○○所為與竊佔罪之構成要件亦有未合，自亦應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第三百二十條第二項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法 官（得於十日內上訴）