臺灣雲林地方法院刑事判決 九十一年度訴字第二四四號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 己○○ 男 五選任辯護人 施登煌律師
簡承佑律師李佳蓉律師被 告 丙○○ 男 五選任辯護人 鍾竹簧律師右列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第三九五五號），本院判決如左：
主 文己○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑伍年，均褫奪公權叁年。
事 實
一、緣古坑果菜市場股份有限公司（以下簡稱古坑果菜公司），資本額為新臺幣（下同）一百萬元，由古坑鄉公所出資百分之六十，另由古坑鄉農會出資百分之四十，依據農產品市場交易法第十三條第一項第三款規定，向經濟部辦理設立登記，設籍在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號，為古坑鄉公所附屬之公營事業機關，古坑果菜公司年度歲入、歲出預算及決算，均應送古坑鄉鄉民代表會審議。己○○於民國八十四年間擔任雲林縣古坑鄉公所鄉長兼任該古坑果菜公司董事長，丙○○為古坑果菜公司總經理，承董事長之命，綜理古坑果菜公司一切業務，均依據法令從事公務之人員。因某古坑鄉鄉民代表質詢（該次會議紀錄已因九二一地震滅失）該公司收購農民之麻竹筍、柑桔場地不敷使用，丙○○乃於八十四年三月九日，在該公司八十四年度第一次董事監察人會議，提案興建古坑果菜公司青果交易場新建工程（以下簡稱新建工程），並編定工程預算書、工程圖，估算工程低價為一百二十三萬五千元及說明經費來源後，簽由己○○核示，己○○乃指定由明益土木包工業（負責人賴泰成）、正一營造有限公司（負責人張麗芳即賴泰成配偶）、順興營造股份有限公司（負責人葉勝雄）三家廠商參與競標比價。事後丙○○自戊○○處取得上開三家廠商負責人之姓名、地址，而於八十四年十一月三日寄發標單予上開三家廠商。戊○○得知新建工程對外招標，為取得新建工程施作，乃私下徵得上開三家廠商負責人同意，由該三家廠商提供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅證明、簽章之標單等資料，然後由戊○○自行填寫投標金額，於八十四年十一月六日九時許，持往古坑果菜公司辦公廳內投標，戊○○並於該工程尚未得標前，即於八十四年十月三十日，攜帶該工程設計圖找乙○○，欲將該工程之鐵工部分轉包予乙○○，經乙○○估算後擬以一百二十多萬元轉包承作該工程之鐵工部分，戊○○以其價格偏高，未予允諾。己○○、丙○○對於新建工程，係其主管之事務，丙○○且為當日投票之監標人，明知新建工程須編列預算案，送經鄉民代表會審議通過或經鄉公所核轉代表會同意，始得辦理，而且其工程底價為一百二十三萬元，須依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理，及營繕工程決標時，須以底價以內之最低標價為得標原則，如最低標價超越低價百分之十以上未達百分之二十者，主辦機關認為必須決標時，得由主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之，並且機關營繕工程未達一定金額者，辦理招標比價、議價、訂約、驗收時，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦。乃己○○、丙○○竟然為圖利戊○○，基於共同犯意之聯絡，任由戊○○一人持上開三家廠商所出具之標單投標，實際上並未覓三家廠商比價覈實辦理，並於開標後得知競標金額分別為一百五十萬元、一百六十七萬元、一百六十五萬元，均高於底價一百二十三萬五千元，丙○○既未與主計或有關單位會同監辦，依然以明益土木包工業投標金額一百五十萬元最接近底價，當場與戊○○進行議價，議價結果第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，仍然超過底價一百二十三萬五千元，即超越低價百分之十以上未達百分之二十，如認為必須決標時，亦須報由上級主管機關核准，經審計機關同意為之，惟僅由丙○○書具簽呈，再由己○○直接在簽呈批示：為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造（實際由戊○○承作），使戊○○因而得以明益土木包工業名義直接與丙○○簽訂古坑果菜公司新建工程合約。戊○○標得新建工程後，於八十四年十一月九日再與乙○○議價，最後同意將工程中鐵工部分以一百十四萬一千元轉包予乙○○承作，戊○○僅施作工程地面鋪設及鐵架支柱基樁部分，其工程花費八萬元。嗣該工程於八十四年十二月間完工後，己○○、丙○○驗收時，未會同主計或有關單位監辦，僅由丙○○與戊○○、阮秀偵完成驗收，再由丙○○於八十四年十二月二十七日簽擬以該公司資本金一百萬元先行墊付部分工程款，其餘工程款四十一萬元由修繕費項下支付，再由己○○批准支付，因而使戊○○獲得利益十七萬九千元。
二、案經法務部調查局雲林調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本案當事人所不爭執之事實：
（一）古坑果菜公司，資本額為一百萬元，其中古坑鄉公所出資百分之六十，古坑鄉農會出資百分之四十，依據農產品市場交易法第十三條第一項第三款規定，向經濟部辦理設立登記，設籍在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號。被告己○○於八十四年間擔任雲林縣古坑鄉公所鄉長兼任古坑果菜公司董事長，丙○○為古坑果菜公司總經理，因古坑果菜公司向農民收購麻竹筍、柑桔，場地不敷使用，由丙○○於八十四年三月九日，在該公司八十四年度第一次董事監察人會議，提案興建新建工程，並編定工程預算書、工程圖，估定底價一百二十三萬五千元，再簽由己○○核示由明益土木包工業、正一營造有限公司、順興營造股份有限公司三家廠商參與競標比價。
（二）戊○○私下徵得上開三家廠商負責人同意，由該三家廠商提供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅證明、簽章之標單等資料，由戊○○自行填寫投標金額，於八十四年十一月六日九時許，持往古坑果菜公司辦公廳內投標，隨後開標其競標金額分別為一百五十萬元、一百六十七萬元、一百六十五萬元，丙○○即以明益土木包工業投標金額一百五十萬元最接近底價，當場與戊○○進行議價，議價結果第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，即由丙○○書具簽呈，由己○○直接在簽呈批示：為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造，其後戊○○以明益土木包工業名義直接與丙○○簽訂古坑果菜公司新建工程合約。
（三）戊○○標得新建工程後，於八十四年十一月九日，以一百十四萬一千元之價格，將新建工程中鐵工部分轉包予乙○○承作，戊○○僅施作工程地面鋪設及鐵架支柱基樁部分，其工程費計八萬元，待該工程完工後，僅由邱忠正與戊○○、阮秀偵完成驗收，丙○○於八十四年十二月二十七日簽擬以該公司資本金一百萬元先行墊付部分工程款，其餘工程款四十一萬元由修繕費項下支付，己○○批准後支付。
二、本案當事人所爭執之事項：
（一）是否為公務員：
１、檢察官主張：古坑果菜公司其資本額為一百萬元，係由古坑鄉公所出資百分之六十，官股占百分之六十，而且依據農產品市場交易法第十三條第一項第三款規定，向經濟部辦理設立登記者，再依據八十三年七月二十九公布之省縣自治法第十四條第八款規定，鄉鎮市自治事項，包括公營事業，因此古坑果菜公司應為古坑鄉公所附屬之公營事業機關，其職員當然為刑法上之公務員，其經營事業即為果菜批發市場，所為新建工程即為擴大收購柑桔，應係從事公務行為。
２、被告及其辯護人主張：古坑果菜公司係依公司法組織成立，其成立非一定須由公法人不可，其公司所從事者，乃提供果販、菜販之交易，與一般私人之私經濟行為無異，無關公權力之行使，果菜公司之職員，應非刑法上之公務員，無貪污治罪條例之適用。
（二）是否圖利：
１、檢察官主張：戊○○即一人持三家廠商所出具之標單參加投標，被告黃燦昭、丙○○又係主管新建工程之事務，丙○○並且為當日投票之監標人，明知開標時投標人有串通圍標之情，圖以詐術取得不法利益之嫌疑，理應當場宣布廢標，竟未依法宣告廢標，由丙○○以明益土木包工業投標金額一百五十萬元最接近底價，當場與戊○○進行議價，議價結果第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，仍然超過底價一百二十三萬五千元，即超越低價百分之十以上未達百分之二十，如認為必須決標時，亦須報由上級主管機關核准，經審計機關同意為之，竟由丙○○書具簽呈，再由己○○直接在簽呈批示：為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造，其後工程契約之簽訂，亦未依臺灣省政府建設廳七二建字第一七三六六九七號函頒「臺灣省各機關營繕工程作業程序」中關於工程招標、訂約程序為之，即得標廠商於決標日起七日內攜帶印章辦理簽訂工程合約簽訂手續，並審查合約內容相符後，應予對保、用印、登記、編定、完成合約訂立手續，然後退還押標金，又未依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十八條規定，營繕工程及定製財物決標後，承辦廠商訂約時，應令其繳納履約保證金或取具殷實保證（依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十一點規定，履約保證金得以工程機關認可之舖保二家代之），且合約書上既無簽約日期，又無古坑果菜公司章及代表人簽章，有工程契約書一紙為證。況且工程完工後又未依法辦理驗收，僅由丙○○與戊○○、阮秀偵完成驗收，致使戊○○獲得不法利益十七萬九千元，被告己○○、丙○○圖利戊○○甚明。
２、被告及其辯護人主張：縱認被告係依據法令從事公務之人員，本件工程係在一定金額以下，所謂一定金額，依審計部八十年一月三十日台審部字第八００二０一六號解釋函規定為五千萬元以上，未達一定金額，非屬依規定應送審計機關審核之案件，則依行政機關所訂相關規定辦理，其相關規定有前臺灣省政府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六號函規定：
一定金額二分之一以下營繕工程由各機關在防止流弊與低價搶標原則下自行核酌辦理；七十四年六月十日府建四字一四八五六七號函規定：在一定金額十分之一以下者，得由該機關首長授權，經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之；臺灣省政府建設廳於七十二年六月所訂「臺灣省各機關營繕工程作業程序」及雲林縣政府依前開作業程序於八十三年十二月六日以府主二字第一四五八０四號令發布「雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要點」，並副知各鄉鎮市公所自八十三年十二月一日起實施，其處理要點第四項即規定：營繕工程金額在十五萬元以上未達二百五十萬元時，主辦單位應依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理。本件工程底價一百二十三萬元，在一定金額十分之一以下，又在十五萬元以上二百五十萬元以下，非屬依規定應送審計機關審核之案件，無必要送審計單位審核，被告即覓得三家廠商參與投標，已符上開比價規定，不適用檢察官上開所稱「公開招標」之相關制約。又依臺灣省政府建設廳於七十二年六月訂定之「臺灣省各機關營繕工程作業程序」第一項工程招標訂約等程序之第六款合約之簽訂（一）及（四）僅規定得標廠商須於決標起七日內攜帶印章辦理簽訂工程合約簽訂手續，尚無工程合約因甲方無代表人簽章即屬無效之規定，又本案合約書附有二家廠商簽署之合約保證書，非檢察官所稱未取具殷實保證。另審計部八十五年六月四日台審部法字第八五００四六號令發佈「審計機關辦理鄉鎮縣轄市財務審計辦法」規定，係自八十五年七月一日起施行，本件工程係於八十四年十一月六日辦理，不屬審計機關審計範圍，檢察官認工程完工驗收時，未會同主計、有關單位監辦，應屬誤解。況且本案工程合約款一百四十一萬元，扣除戊○○自行施作部分計八萬元，及轉包乙○○施作金額部分一百十四萬一千元（實際上給付一百十五萬一千元），剩十八萬九千元（實際上應剩十七萬九千元），再扣除稅金百分之七、八，僅餘十萬元不到之利潤，被告實在無圖利之動機。
三、法官之判斷：
（一）古坑果菜公司資本總額為一百萬元，由古坑鄉公所出資百分之六十股份，由古坑鄉農會出資百分之四十股份，合資經營，於七十三年九月間，依據農產品市場交易法第十三條第一項第三款規定，向經濟部辦理公司設立登記，此為當事人雙方所不爭執之事實，並有公司章程一份在卷可憑，其中古坑鄉公所股權既占百分之六十，依審計法第四十七條第二款規定，為政府資本超過百分之五十之公營事業機構，縱然其組織型態依農產品市場交易法第十三條第二項規定，準用公司法股份有限公司，仍係公營事業機構。可知古坑果菜公司為古坑鄉公所所組織經營之附屬公營事業機構，服務於該公司之人員，不能謂非依法令從事於公務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。因此被告己○○兼該公司董事長，被告丙○○為該公司總經理，均為刑法第十條所規定之公務員。
（二）依省縣自治法（該法於八十三年七月七日立法院第二屆第三會期第三十五次會議通過，同年七月二十九日總統以華總（一）義字第四三九五號令公布，嗣因地方制度法於八十八年一月二十五日公布後，制定全文六十六條總統於八十八年四月十四日以華總（一）義字第八八○○○七九六四○號令廢止）第十四條第八款規定：鄉（鎮、市）自治事項鄉包括鄉（鎮、市）公用及公營事業。同法第十六條規定：鄉（鎮、市）．．．．合辦之事業，經鄉（鎮、市）民代表會通過後，得設組織經營之。前項合辦事業涉及鄉（鎮、市）民代表會職權事項者，得由有關鄉（鎮、市）民代表會約定之議會或代表會決定之。又同法第二十條第二款及第七款規定：鄉（鎮、市）民代表會之職權包括議決鄉（鎮、市）預算及審議決算報告。復依臺灣省各縣市總預算編審辦法乙、特種基金附屬單位預算部分第四條規定：固定資產建設、改良、擴充所需資金，包括其他自籌之資金（資本金），故其資本金之運用，依上開規定，應循預算程序編列。又依前臺灣省政府附屬單位預算執行要點第十五點規定：資本支出應依預定計畫及法定預算數嚴格執行．．．其因業務之實際需要，必須流用者，除計畫型固定資產之建設、改良、擴充計畫整個變更，應專案報請鄉鎮公所核准。及依同要點第十八點規定，各基金預算之執行，因市場狀況之重大變遷或業務之實際需要，必須預算外墊款辦理者，應報經各該鄉鎮市公所核轉代表會同意後辦理，並應補列預算。可知古坑果菜公司其依事業計畫提出資本支出需求，編列預算案，應送經鄉民代表會審議通過，始完成法定程序，倘因市場業務之實際需要，必須外墊動用資本金辦理，亦應報經鄉公所核轉代表會同意後辦理，並補列預算。被告己○○、丙○○辦理本件新建工程，係從事於公務，除經八十四年三月九日第一次董事監察人會議討論並決議外，並未報經鄉公所核轉代表會同意，係明知違背法令而為之。
（三）工程未達一定金額者，非屬依規定應送審計機關審核之案件，由行政機關所訂相關規定辦理，所謂一定金額，依審計部八十年一月三十日台審部字第八００二０一六號解釋函規定為五千萬元以上。依前臺灣省政府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六號函規定：一定金額二分之一以下營繕工程由各機關在防止流弊與低價搶標原則下自行核酌辦理。依前臺灣省
政府七十四年六月十日府建四字一四八五六七號函規定：在一定金額十分之一以下者，得由該機關首長授權，經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之。又依雲林縣政府依臺灣省政府建設廳於七十二年六月所訂之「臺灣省各機關營繕工程作業程序」於八十三年十二月六日以府主二字第一四五八０四號令所發布「雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要點」第四項規定：營繕工程金額在十五萬元以上未達二百五十萬元時，主辦單位應依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理。該要點並副知各鄉鎮市公所自八十三年十二月一日起實施。可知本件工程底價既為一百二十三萬元，在一定金額十分之一以下，亦介於十五萬元以上二百五十萬元以下之間，自可依上開函示授權由主辦單位依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理。故本件非如檢察官所言在公開招標上出了問題，而在於被告有無是否覓三家優良廠商比價「覈實」辦理。被告及其辯護人抗辯本件工程係依比價規定辦理，顯然有理。
（四）惟本件工程被告並未覓三家廠商比價「覈實」辦理。戊○○乃是私下徵得明益土木包工業、正一營造有限公司、順興營造股份有限公司三家廠商負責人同意，由該三家廠商提供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅證明、簽章之標單等資料，然後再由戊○○自行填寫投標金額前往投標，得標後並仍由戊○○承作，此為雙方所不爭執之事實，並經證人戊○○詰證屬實，因此不管由那家廠商得標，既均由戊○○承包，其比價僅具有三家廠商之形式，而實際上非該三家廠商參與比價，無三家廠商比價之實，豈是「覈實」辦理。此等事實，被告至遲在與戊○○議價時，既已知悉，無法推諉不知，實在是明知違背法令而故為。又被告丙○○戊○○進行議價，其結果第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，仍然超過底價一百二十三萬五千元，即超越低價百分之十以上未達百分之二十，如認為必須決標時，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條第二項及審計部八十五年六月四日台審部字第八五００四六號令發佈之「各機關營繕工程投標須知及附件」第
十八點及審計法施行細則第五十八條規定，亦須主管機關敘明理由，報由上級主管機關核准，經審計機關同意為之。事實上卻僅由丙○○書具簽呈，再由己○○直接在簽呈批示：為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造，此亦為被告所不爭執之事實，又有該簽呈一紙在卷可佐，顯然被告均明知決標過程與此法令有違而仍然為之。
（五）按機關營繕工程，其未達一定金額者，辦理招標比價、議價、及訂約、驗收、驗交時，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦。為機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條所明定。而丙○○直接以明益土木包工業投標金額一百五十萬元最接近底價，當場與戊○○進行議價，議價結果第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，即由丙○○書具簽呈，由己○○直接在簽呈批示：為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造，使戊○○得以明益土木包工業名義直接與丙○○簽訂古坑果菜公司新建工程合約，此乃雙方當事人所無爭執之事實，並經證人戊○○詰證屬實，另有己○○該批示簽呈、工程合約各一紙在卷可佐，因此被告辦理議價及訂約，均未會同主計及有關單位監辦，應該是事實。又工程完工後，僅由丙○○與戊○○、阮秀偵完成驗收，同為雙方當事人無爭議之事實，所以其工程之驗收亦未會同主計及有關單位監辦。被告明知工程之議價、訂約、驗收，須依上述法令為之，其故而不為，無非基於圖利他人所致。
（六）戊○○標得新建工程後，於八十四年十一月九日，以一百十四萬一千元之價格，將新建工程中鐵工部分轉包予乙○○承作，戊○○僅施作工程地面鋪設及鐵架支柱基樁部分，其工程費計八萬元，工程完工後，丙○○於八十四年十二月二十七日簽擬以該公司資本金一百萬元先行墊付部分工程款，其餘工程款四十一萬元由修繕費項下支付，己○○批准後支付。以上事實為控辯雙方所無爭執，且有己○○批准支付之簽呈一紙在卷可證。又其後工程款一百四十一萬元匯入明益土木包工業帳戶，再分匯一百一十五萬一千元予乙○○，匯二十五萬九千元予戊○○，業據證人乙○○、戊○○證述屬實，並有雲林縣古坑鄉農會收入傳票三紙在卷可憑。因此戊○○得款二十五萬九千元，扣除其工程費八萬元，因而獲得利益十七萬九千元。綜上所述，被告二人均係依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，均明知違背法令而直接圖其他私人不法利益，其他私人因而獲得利益，事證明確，可以認定，均應依法論罪科刑。至於辯護人所舉證人辛○○、庚○○、甲○○及議事錄，縱能證明本件工程興建有其業務上之需求，但是工程之比價、議價、訂約，以致驗收，仍須依法而為，不能明知而違背。
四、核被告己○○、丙○○所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪。被告二人就上開所犯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，現行法律修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，固與被告行為時之犯罪構成要件，有所不同，惟被告二人行為尚合於修正後之犯罪構成要件，且其法定刑並無不同，依從新原則，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，附此敘明。爰審酌被告二人素行尚佳，並無前科、犯罪之手段、所圖他人利益金額及犯罪後否認之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。被告二人既均宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例第十七條之規定，均並宣告褫奪公權三年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十七條第二、三項，判決如全文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
法 官 吳 褔 森右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 松 坤中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。