臺灣雲林地方法院刑事判決 92年度訴字第616號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○ 男 49歲
國民巳○○ 男 38歲
國民午○○ 男 43歲
國民癸○○ 男 31歲
國民上四人共同選任辯護人 高進棖律師
蘇顯騰律師上列被告因違反水利法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第3422號），本院判決如下：
主 文戊○○、巳○○、午○○、癸○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：申○○、辰○○、未○○為雲林縣○○鎮○○○段0139之
67、68、103 、104 、105 、110 地號等6 筆農地（以下均以地號簡稱之，若指全部農地時，簡稱本件農地）之經營人、使用人及所有人。民國90年7月2日，由未○○代表申○○、辰○○簽訂土地買賣契約，將本件農地出賣給卯○○，其等為符合土地登記規則第101 條規定取得農地農業使用證明書，完成本件農地買賣，系爭6 筆農地之共同合夥人當場同意本件農地進行整地工程，以新臺幣（下同）350,000元之價格，委由戊○○、午○○代為從事6筆農地之開挖整地工程。
戊○○為永福砂石股份有限公司（下稱永福公司）實際負
責人，明知本件農地位處石牛溪與虎尾溪匯流處，其中0139之103、104、105、68地號等4筆農地屬北港溪之行水區，與0139之67、110地號2筆農地雖非屬於河川區域內，但
6 筆農地底層均蘊藏豐富之砂石，有暴利可圖，遂與午○○、巳○○、癸○○共同基於藉農地整地之機會，而以農地改良之名行盜採砂石之實之犯意聯絡，戊○○佯以顧問自居，由巳○○出任永福公司名義負責人，再以信日砂石有限公司（下稱信日公司）之名義，由午○○負責本件農地改良之書面送件及申請作業程序，並於91年8 月8 日送件向雲林縣政府申請於本件農地進行農地改良，經雲林縣政府函覆允許其等於91年8 月20日至91年11月25日止，改良本件農地，惟0139之103 、104 、105 地號3 筆農地土石不得外運，及准許改良之最大深度為現況地表下1.3 公尺，旋由癸○○擔任現場監工，雇用不知情之李應茂、寅○○、庚○○等人，自91年8 月20日起至91年10月22日止，將本件農地現場所挖起之砂石及越界盜挖平和厝段0139之40地號農地之砂石，載往永福砂石場堆放，進行篩選及分類，篩選、分類後之剩餘廢土再運回本件農地進行回填，細砂成品則出售給大立、大木、鴻輝等公司，以此方法牟取暴利，估計戊○○等人總共盜採之面積達41,723平方公尺，盜採、超挖之砂石數量達約222,394 立方公尺，並於本件農地及0139之40地號農地挖掘形成一面積達41,725平方公尺，最深處達6.44公尺之不規則大坑洞，已破壞虎尾溪岸堤防安全，致生公共危險。
雲林縣政府於92年8 月19日，發函限信日公司於文到2 週
內將改良土地現場恢復原地形，逾期未辦竣視同盜濫採案件處置。惟期限屆滿後，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官會同雲林縣政府土石採取課人員於92年9 月12日再次實地查勘結果，仍未恢復原狀。92年9 月15日，雲林縣政府再發函，明白告知信日公司「請即依原核准農地改良計畫書圖辦理，並於文到1 個月內完成（剩餘之改良工期），且於完成時備妥竣工圖說報府勘驗，逾期未辦竣視同盜濫案件處置」。惟期限屆滿後，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年10月26日再次實地查勘結果，仍未恢復原狀。
被告戊○○、巳○○、午○○、癸○○等人於92年10月6
日，以「前適逢雨季，施工受限，且地下水位甚高」為由及不實之現場照片，函請雲林縣政府准予辦理工期展延。
雲林縣政府工務局於92年10月26日准予展延工期至92年12月20日。戊○○、巳○○等人即續採砂石，將0139之67地號農地現場所挖起之砂石，載往永福砂石場堆放，進行篩選及分類。篩選、分類後之細砂成品則出售予不詳之公司，以此方法牟取暴利。估計戊○○、巳○○等人自92年9月1 日起，在0139之67地號農地之盜挖砂石行為，核計總共至少盜採之砂石數量達約16,500立方公尺，並於0139之67地號農地挖掘形成由地面向下丈量，垂直深度至少達
4.9公尺之不規則大坑洞，已破壞虎尾溪岸堤防安全，致生公共危險。
因認被告戊○○、巳○○、午○○、癸○○涉犯刑法第
321條第1項第4款、修正前水利法第78條第1項第3款、第92條之1第1項及區域計畫法第22條之罪嫌。
貳、公訴人提出之證據：如附表一編號⒈至所載。
參、被告之辯解及辯護人之辯護意旨略以：被告戊○○辯稱：我只是基於民意代表為民服務之立場，
介紹本件農地改良，未○○、卯○○等人到我服務處簽約，我叫午○○介紹巳○○給他們，價格是由他們自己協商，其餘部分我都沒有參與；我原來是永福公司的老闆，但在88或89年時已經無償轉讓給巳○○，我不是幕後老闆。被告午○○辯稱：我當時是戊○○議員的助理，不是永福
公司的經理；巳○○對於申請、送件的程序不瞭解，所以請我幫忙申請，我申請出來後，整個案件就交給巳○○去處理，我沒有參與後續整地事宜。
被告巳○○、癸○○均辯稱：我們是依照縣政府許可的計
畫圖說去施工，沒有超挖，也沒有越界盜挖0139之40地號土地。
辯護人為被告4人辯護稱：
㈠公訴人在履勘、測量前，沒有就本件農地之原始地形、
地貌作調查。而依據雲林縣政府於91年8月7日被告施工前履勘現場之照片、經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）提供之北港溪大東堤防工程施工前現況地形圖及設計圖說、航空攝影圖等文件，及證人丑○○、丁○○、卯○○、己○○、甲○○等人之證述可知，本件農地在施工前為魚塭地，比水防道路低很多，且現場有土堤及堆置土，高低不平。
㈡依據公訴人提出之照片及證人丑○○、己○○、乙○○
等人之證述可知，公訴人至現場測量時，係指示測量人員自水防道路、魚池土堤、現場堆置土堆上等最高點，往下測量至魚池底部或現存之水溝，顯與事實不符，測量結果並不正確。
㈢公訴人認被告盜挖之砂石達222,394 立方公尺，然依證
人乙○○之證述，其係以公訴人指示測量之深度去乘以本件農地之總面積。而依公訴人提出被告開挖面積之複丈成果圖，被告尚有部分土地並未開挖，經證人壬○○證實在卷。故公訴人所提上開數據，係以非常粗略之方式計算而成。再依常理而言，22萬立方公尺之砂土，以每車次載運7 立方公尺砂石計算，約需73,000台車次，每天約需1,800台車次，以同時有5輛卡車運送砂石計算，每輛約需跑360台車次，一天如工作8小時，每小時即要跑45車次，如此運載，勢必造成平和厝橋路段整天大塞車，顯然不可能。
㈢信日公司並未外運0139之103 、104 、105 、68地號土
地之砂石。縱有外運，然雲林縣政府於91年8 月30日核准整地時，並未註明上開土地位於河川區域內，土石不得外運；至91年9 月19日才發函通知0139之103 地號土地位於河川區域內，土石不得外運；同年10月7 日才通知0139之103 、104 、105 地號土地均位於河川區域內；遲至91年11月4 日才通知0139之68地號土地也在河川區域內。從而，信日公司施工時，並不知道上開4 筆農地係位於河川區域內，土石不得外運，被告縱有挖取土石外運，也沒有刑法上之主觀犯意。
㈣依92年2月6日修正後之水利法第94條之1 ，已刪除修正
前水利法第92條之1 規定「因而損害他人權益者」之要件。從而，比較新舊法雖應適用修正前水利法第92條之
1 ，但仍須符合「在行水區內擅採砂石，致生公共危險」之要件，才有處罰之規定。公訴人認被告濫採砂石致生公共危險，僅憑證人己○○之證述為依據。然而是否致生公共危險，應由專業機關進行鑑定。此外，證人己○○係依據公訴人指揮測量之數據認定被告超挖而致生公共危險，但公訴人測量之方式並不正確，證人己○○依此所為之判斷，自不得採信。
㈤信日公司並未越界超挖0139之40地號土地，業據證人即
地主丙○○證述在卷，並有其提出之照片可以佐證。證人壬○○亦可證明0139之40地號土地與0139之68地號土地相鄰部分，係被告於91年7 月間為方便鑑界，將雜草清除，並未越界開挖。
㈥證人卯○○、未○○亦證述與信日公司並未約定如何整
地，只要讓他們取得農地使用證明即可。從而，被告縱然違反主管機關核准挖取土石之深度，也僅涉及違反行政法規，並不當然等同侵犯地主之私人產權，更何況被告並無超挖、盜採之情事。
㈦本件農地改良案件係經主管機關核准，且信日公司係土
地改良之承攬人，並非土地之使用人，本件農地自始未變更使用，主管機關亦未依區域計畫法命信日公司限期改善或課處罰鍰，並不符合區域計畫法第22條之犯罪構成要件。
被告及辯護人提出之證據：
㈠信日公司農地改良申請前現況地形說明，含施工前、後相片及航空攝影圖（本院審卷一第135～141頁）。
㈡92年11月18日現場照片2 張（本院審卷一第149頁）。
㈢信日公司92年11月26日信字第921126號函文（本院審卷一第150頁）。
㈣雲林縣農田水利會92年9 月雨量月報表（本院審卷一第152頁）。
㈤土庫管路施工工區載運剩餘土方回農地改良區域現場堆
置之堆置區立面照片2 張（本院審卷一第156頁）。㈥92年10月底第2 次農地改良施工現況照片（本院審卷一第157～158頁）。
㈦信日公司執照及營利事業登記證各1 紙（本院審卷一第168～169頁）。
㈧永福公司執照及營利事業登記證各1 紙（本院審卷一第170～171頁）。
㈨0139之40地號土地地主丙○○刑事說明狀及所附照片（
臺灣雲林地方法院檢察署91年度他字第863 號卷（下稱他卷）三第70～71頁）。
㈩雲林縣虎尾鎮地政事務所93年4 月9 日93虎地2 字第16
39號函文及所附本件農地複丈申請書影本（本院審卷二第82～86頁）。
經濟部水利署第五河川局（下稱第五河川局）93年5 月
12日水五工字第09301005560號函文及所附虎尾溪及石牛溪護岸工程設計圖說、施工前後照片各1份（本院審卷二第121頁）。
北港溪大東堤防工程施工前之現況地形圖（本院審卷三第29頁）。
被告午○○之存摺及勞工保險卡各1 份（本院審卷三第25～28頁）。
信日公司向雲林縣政府申請本件農地農地改良案件全卷卷宗（本院審卷三第70～144頁）。
照片冊1本。
肆、本院認定無罪所憑之理由：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。從而，法官對於所有犯罪成立要件，包括客觀要素及主觀要素，都必須形成確信，始得為有罪之判決；相反地，只要有所疑義者，基於罪疑惟輕之原則，便應為被告有利之認定（參考林鈺雄著「嚴格證明與刑事證據」第151 頁）。
本件農地地主蔡碧雲、賴彥德委託未○○與信日公司洽談
農地改良事宜，午○○代信日公司於91年8月8日向雲林縣政府申請改良本件農地，經雲林縣政府於91年8 月30日以91府工石字第9114400905號函文核准，允許信日公司於91年8 月20日至91年11月25日止，進行改良工程，惟農地准許改良之最大深度為（現況）地表下1.3 公尺。被告巳○○與監工癸○○即雇用許安吉、庚○○等人於本件農地上施工等事實，業據被告巳○○、癸○○、午○○供述在卷，並有附表一編號至等書證在卷可稽，堪以認定。本件公訴人認被告戊○○、巳○○、午○○、癸○○等人涉犯刑法第321條第1項第4款、修正前水利法第78條第1項第
3 款、第92條之1第1項、區域計畫法第22條之罪嫌，主要係依據公訴人於91年10月9 日、91年10月22日及92年10月31日至本件農地及0139之40地號土地現場會勘、測量結果，認為被告等違反雲林縣政府核准「改良最大深度為現況地表以下1.3公尺，及0139之103、104、105、68地號4 筆農地土石不得外運」之範圍，且越界盜挖0139之40地號土地，於雲林縣政府發函限期恢復原狀，屆期仍未恢復原狀。然此為被告巳○○、癸○○所否認。從而，本件最主要之爭點即在於公訴人上開3 次會勘、測量挖掘之深度、面積及數量是否正確。
本院認為公訴人測量關於挖掘深度、面積及數量之結果是否正確，實有疑義：
㈠公訴人認為本件農地原地表高度與水防道路同高，且農
地上並無土堤，並舉附表一編號證人子○○之證述為證。然而：
⒈依據被告提出本件農地於80年及87年林務局農林航空
測量之航空攝影圖（本院審卷一第138～139頁）顯示，本件農地確實均為魚池，魚池間亦有土堤存在。另觀諸本件農地於91年7 月20日改良前之照片（本院審卷一第137 頁、公訴人所提照片冊一第1～2頁），及91年8月7日雲林縣政府現場會勘照片（他卷二第89頁、本院審卷三第88～89頁），亦顯示本件農地在整地前，雜草叢生、廢棄物堆置，且較相鄰之水防道路為低。
⒉⑴證人即挖土機司機庚○○於本院審理時證稱：①我
在91年8 月間去現場時，當地都是魚塭地，高低不平，旁邊的堤防較高，魚塭底部與堤防差約有3、4公尺。②92年9 月10日我再去施工，現場並沒有改變，我們施工時有從土庫管路載運一些回填土到農地，挖出去的土是黑土比較多，回填土比較黃，是堆置在我施工地方的東邊，照片冊二第82到90頁照片上黃色之土堆就是回填土，照片上土堆有扒過的痕跡，是我以挖土機扒過來準備回填造成的。③我是在魚塭地挖土，整地深度約1 公尺左右，回填部分比我們挖的深度高一點點（本院審卷四第107～112頁）。
⑵證人丁○○於本院審理時證稱：癸○○曾經叫我將
土庫管路的土方載到平和厝段堤防邊的土地堆放，我們堆置的土堆約有1、2人到2、3人高之深度；現場靠道路的土地較高，往裡面地勢就一直往下低，我們要先倒土將之填平作車道，車子才能開下去；我從土庫管路載回來的土方是堆置在東邊，回填的土比較黃，照片冊二第82～90頁堆置之土堆就是我載運的回填土（本院審卷四第116～118頁）。
⑶證人即雲林縣政府農業局承辦人員丑○○於本院審
理時亦具結證稱：我有參與本件農地改良申請案件，91年8月7日到本件農地現場會勘時，我看到現場雜草叢生，還有建築廢棄物堆置，類似廢棄之養魚池，有土堤及凹陷的坑洞，地勢低窪，當時雜草比一般人還高，魚池底部與土堤高度差距約2公尺以上，而虎尾溪堤岸比土堤還高；10月4日及10月9日去現場看時，靠近大馬路邊有回填土堆置，因為回填土從外面載運回來，比較蓬鬆，所以可以判斷是回填土（本院審卷四第120～124頁）。
⑷證人即第五河川局承辦人員甲○○於本院審理時證
稱：91年年初及年中時有到本件農地看過，現場長滿雜草，雜草很高，附近有一些磚塊及雜物，系爭農地比防汛道路低，靠近石牛溪附近有土堤，現場有高有低（本院審卷四第137～138頁）。⑸證人即雲林縣政府土石採取課承辦人員乙○○於本
院審理時證稱：本件農地開挖前，我有到現場會勘，當初土地長滿雜草，地表土壤成分為砂及細石，地面上還有建築廢棄物，當時看到之情形就如同本院審卷一第137 頁照片所示，我沒有辦法確認原地表之高度（本院審卷四第180～181頁）。⑹證人卯○○於本院審理時證稱：當初要購買系爭6
筆農地時，有到現場去看過，該地原本是窪地、池塘，之前在養鴨、養魚，現場有很多雜草，與虎尾溪護岸高度差很多，較防汛道路低約有1、2人之高度；在清除雜草後，整個地勢看起來比整地前低，現場整地施工時，有堆置一些新土，堆置土堆的地方比原地勢還要高（本院審卷四第206 ～207 頁）。
⒊從而，依證人庚○○、丁○○、丑○○、甲○○、王
獻增、卯○○等人之證述可知，本件農地在改良施工前，地勢低窪，其間並有土堤間隔，與上述航空攝影圖、施工之前照片所顯示之地形、地貌相吻合；在施工後，復有丁○○等人載運至現場之回填土堆置，現場確實高低不平，且高度遠低於相鄰之防汛道路。
⒋證人即第五河川局駐衛警子○○雖於91年11月20日檢
察官偵訊時具結證稱：本件農地是在我巡邏範圍內，開挖前我也曾巡邏過，開挖前土地高度與水防道路幾乎一樣高，農地上亦無土堤（他卷三第37頁）。然其於本院審理時則證稱：整地前我沒有到現場會勘，只是開車巡邏時從防汛道路上看本件農地，防汛道路進去是側溝，旁邊就是本件土地，好像有一點落差，現場雜草長得很高，可能影響到我的判斷，印象中側溝旁邊的雜草跟側溝幾乎一樣高；現場整理過後，那些土地應該比防汛道路低，土地有高有低，不是很平均。然經辯護人再次確認後，證人子○○復改稱：整地前去現場看時，雜草的根部與旁邊的側溝差不多高，但亦不否認雜草會影響其判斷（本院審卷四第140 ～
143 頁）。證人子○○於本院及檢察官面前，前後證述不一，且證人子○○於本件農地整地前、後，均未實際下車或進入實地勘查過，僅憑其開車巡邏時自防汛道路上往下望之模糊印象而為上開之證述。從而，證人子○○證稱本件農地原地表高度與水防道路同高，且農地上並無土堤等語，實難採信。
㈡關於公訴人於91年10月9 日、91年10月22日、92年10月
31日會勘、測量本件農地被挖掘之深度、面積及砂石數量之正確性，容有疑問：
⒈公訴人於91年10月9 日、91年10月22日、92年10月31
日至本件農地現場會勘，認被告於91年10月9 日挖掘之深度，已超過「現況地表以下1.3 公尺」之許可改良深度，並提出附表一編號⒑、、、、、、等證據為證。惟查：
⑴證人乙○○於91年11月7 日檢察官偵訊時證稱：高
程測量檢測點是以原地表高度為基準點，量出現況地表與原地表之高程差，然後再測量開挖現況地表與被告真正開挖面之高程差，二者合計即為被告自原地表開挖之真正深度。然而本件農地原為低窪地，其間有土堤間隔及回填土堆置，高低不平，地勢低於相鄰之防汛道路，與公訴人認定原地表高度與水防道路同高，且農地上並無土堤之情形不符，已如前述。故公訴人測量時所認定原地表之高程測量檢測點是否正確，已有疑問。
⑵公訴人所提附表一編號之證據顯示，檢察官於91
年10月9 日會同雲林縣警察局、雲林縣政府工務局土石採取課承辦人員乙○○、農業局承辦人員曾坤山及被告癸○○會勘測量時，於本件農地現場取七點丈量開挖深度各為2.7公尺、2.8公尺、2.9公尺、3.35公尺、3.2公尺、3.6公尺及4.5公尺。然公訴人並未指出上開各點數據係於何筆土地上測得，亦未說明上開數據係如何測得。
⑶關於公訴人如何測量被告於本件農地挖掘之深度：
①證人丑○○於本院審理時證稱：91年10月4 日與
刑警隊到現場勘查，當天測量是將雜草清除後，以皮尺從廢魚池底部改良的地方往下量開挖的部分，不是從土堤，測量結果開挖深度是1.28公尺～1.37公尺，認定沒有超過核准範圍；91年10月
9 日是由檢察官到現場指揮測量，當天測量方式是從石牛溪及舊魚池旁邊的土堤往下測量，土堤與魚池底部大約有2 公尺之差距；我當時有向檢察官反應從土堤測量與第1 次測量之基準點不同，可能會有爭議，但檢察官不接受，仍依照舊有之土堤高度測量。農地改良必須要從土地底部往下挖起1.3 公尺之壞土，再將好土回填（本院審卷四第120～124頁）。
②證人己○○於本院審理時亦證稱：91年10月9 日
會勘時我有到現場，當天測量時，是用皮尺從水防道路路面往下測量（本院審卷四第133頁）。
③證人乙○○於本院審理時亦證稱：本件農地現
場土地高低不平，當初核准範圍是可以從原地表向下開挖1.3 公尺，如果是低窪的地方，也可以向下開挖1.3公尺。檢察官91年10月9日、91年10月22日、92年10月31日3 次測量我都有到場，但10月9 日我到場時已經測量完畢，所以不瞭解如何測得上開數據，但丑○○有向檢察官表示測量點不對；91年10月22日當天檢察官看到土堆疑似有挖土機的挖痕，認為原地表就是這麼高，我有跟檢察官提到原來申請高度的意見，但檢察官不採信他們原來提供之資料；檢察官請人將皮尺及棍子拿到土堆上，從土堆上測到下面之開挖點，當事人也說從土堆往下測量並不合理；當時0139之103 地號土地好像還沒開挖，0139之68地號開挖深度是從隔壁農地（0139之5 地號）田埂往下測量，田埂大約有50～60公分高；91年10月9 日與10月22日測量的幾個點，有從土堤上往下測量，向下有測量到水溝，如同照片冊一第57頁照片所示之位置；91年10月9 日到10月22日期間，檢察官下命停工，挖掘深度應該沒有變化，但因為檢察官不同，測量之方式不同，所以深度也不同；92年10月31日測量之情形就如照片冊二第88～90頁照片所示，檢察官是從有怪手扒過痕跡之土堆往下測量（本院審卷四第176～185頁）。
④證人庚○○於本院審理時亦證稱：當初檢察官去
現場會勘，調查員在量深度時，我有在現場，檢察官是從我們囤的土堆往下測量（本院審卷四第110頁反面）。
⑷此外，公訴人提出之照片冊一第54、57、64頁及照
片冊二第73～75、88、90頁之照片，亦顯示公訴人於91年10月9 日、91年10月22日、92年10月31日至本件農地測量被告等人挖掘深度，確有部分測量點係以既存土堤或回填堆置土為高程測量檢測點。⑸綜合證人丑○○、己○○、乙○○、庚○○於本院
審理時之證述，及上開公訴人提出之照片可知，公訴人所認定本件農地之原地形、地貌與事實不符；而公訴人3 次測量被告等人挖掘之深度，其測量方式，或從防汛道路之路面往下測量，或從魚塭土堤之頂部往下測量，或從堆置之回填土堆上往下測量，並非從原地表之高程往下測量至開挖點，其測量所得之上開數據，與從實際地表為基準點測量之數據，自然產生極大差異。
⒉公訴人舉證人乙○○於本院審理時之證述及附表一編
號⒑、⒒、、、、之證據，證明被告4 人於本件農地及0139之40地號等7 筆農地，開採之總面積達41,725平方公尺，採取之土方數量達222,394 立方公尺，然查：
⑴被告午○○供稱：當初要申請農地改良，有先去申
請鑑界，信日公司為了測量，有先僱請小型怪手將草皮清開，讓地政人員可以在上面定界樁；被告陳文章亦供稱：鑑界時有將0139之40地號土地上之雜草掃掉。
⑵證人壬○○於本院審理時具結證稱：①我是91年10
月22日到系爭7 筆農地（包含0139之40地號土地）現場測量，有些土地已經開挖，有些土地還沒開挖；現場有土堤，雜草約一個人的腰部高；②測量時經界是以現存之界樁認定，測量開挖面積時，如有明顯開挖情形就測量，如果只有草皮整理過的部分就依檢察官指示也列入開挖範圍；③在複丈成果圖上0139之68及40地號邊緣附近半弧形之土地，就只有怪手整理草皮之痕跡，但還未向下開挖，現場還有2 、3 根界樁存在，但檢察官指示要列入丈量範圍。當時測得0139之40地號土地被告整理之面積有
536 平方公尺。我在偵訊中回答被告有越界「超挖」0139之40地號土地，是依照複丈成果圖回答，但是否「超挖」應該不是我去認定；④現場土地除0139之40地號土地之外，其他土地在複丈成果圖（他卷二第39、56頁）紅色線所圍區域內，也不是全面性的開挖，有些部分沒有開挖（本院審卷四第199～201頁）。
⑶證人即0139之40地號土地地主丙○○於本院審理時
證稱：檢察官於91年12月16日偵訊時說我的土地遭巳○○盜挖，詢問我是否提出告訴，我回答如果確定有被盜挖，當然要提出告訴；但事後我到現場去看，並沒有感覺土地有被盜挖，跟原本的一樣，就沒有提出告訴（本院審卷四第209～210頁）。
⑷依證人壬○○之證述，其所繪製之複丈成果圖將01
39之40地號土地列為開挖範圍，係依檢察官之指示為之，然其於現場所視之情形，0139之68及40地號邊緣附近之土地，僅有整理草皮之痕跡，尚未向下開挖，及證人丙○○亦證稱其所有之0139之40地號土地並未遭盜挖等語，均與被告午○○、癸○○前開供述相符。此外，證人丙○○於91年12月20日至該土地查看所拍攝之照片，亦顯示0139之40地號土地僅有清除草皮之痕跡，尚無向下開挖之跡象，有照片5 張（他卷三第71頁）在卷可佐。故公訴人認為被告開挖之範圍包含0139之40地號土地，與事實不符。此外，證人壬○○復證稱本件農地在紅色線所圍區域範圍內，也並非全面性之開挖，仍有部分土地尚未開挖，然公訴人於計算被告開挖面積時並未扣除尚未開挖之部分。從而，公訴人認被告劉正雄、癸○○等人開挖面積為41,725平方公尺，顯較被告實際開挖面積為大，而與事實有違，導致在測量範圍內，開挖及未開挖面積究竟多少，無從認定判斷。
⑸證人乙○○於本院審理時具結證稱：依計畫書圖，
核准被告可運走之砂石為57,589立方公尺；91年10月22日至現場測量時，因為並未作細部測量，所以計算被告挖掘土方之數量時，是將開挖範圍分成4個區域，各取1 點測量挖掘之深度，如他卷二第38頁之複丈成果圖，被告在第一區域總挖取平均深度為599 公分，地號套上去是在0139之103 地號土地，就以599 公分乘以0139之103 地號土地總面積，得出開挖土方之數量，4 個區域加起來計算所得之數量即為222,394 立方公尺；因當時並未作細部測量，依檢察官之指示，只能這個方法去計算數量（本院審卷四第179 頁）。從而，依證人乙○○所述，公訴人認被告癸○○等人於91年8 月20日至91年10月22日間挖掘土方之總數量達222,394 立方公尺，係在系爭7 筆農地上取4 個點施測，再將測得之挖掘深度乘以系爭農地之總面積。然而：公訴人測量本件農地開採、挖掘之深度已有失實之虞，已如前述；公訴人亦未舉證證明被告等於本件農地丈量點外其他區域開採之深度，均與上開4 點測量所得數據相同。此外，依公訴人提出被告開採範圍之複丈成果圖觀之，被告開採之範圍並未及於系爭農地之全部，0139之103 地號土地左半部、0139之67地號土地右半部、0139之68地號土地下半部均尚未開挖，證人壬○○更證稱0139之40地號土地僅整理草皮，尚未開挖，其餘在複丈成果圖所繪開挖範圍內之土地，亦非全面性地開挖，故公訴人粗略地以4個地點施測所得數據乘以系爭農地總面積，認被告挖掘土方總數量達222,394 立方公尺，顯已誇大被告癸○○等人挖掘土方之數量，與事實不符，不足採信，亦因其丈量、計算方法之繆誤，致使實際開挖之範圍、深度、面積、數量無從認定判斷。
本院認為公訴人所提證據不足以證明被告戊○○、巳○○
、午○○、癸○○4 人涉犯修正前水利法第78條第1 項第
3 款、第92條之1 第1 項之罪，理由如下：㈠按主管機關為保護水道，應禁止在距堤腳或堤防附屬建
造物四週規定之距離內，耕種或挖取泥砂磚石等物；違反第78條第1 項各款情形之一，致生公共危險者，處5年以下有期徒刑，得併科6,000 元以上30,000元以下罰金，修正前水利法第78條第1 項第4 款、第92條之1 第
1 項後段定有明文。然被告行為後水利法業於92年2 月
6 日修正公布，0月0 日生效，修正後水利法第78條、第78條之1 限於河川區域內土地始有適用，並刪除修正前水利法第78條第1 項第4 款之規定。經查系爭0139之
67、110 地號2 筆土地雖位於雲林縣虎尾鎮平和橋下游左岸約200 公尺，然並非位於河川區域內，業據證人己○○於本院審理時證述明確，並有附表一編號～、
、、等書證在卷可稽。故被告癸○○等人縱於0139之67、110 地號土地上，逾越雲林縣政府核准範圍整地並外運砂石，因而致生公共危險，於修正後之水利法亦無處罰之規定，到庭檢察官亦減縮被告所犯法條，認無修正前水利法第78條第1 項第4 款、第92條之1 第1項之適用，合先敘明。
㈡公訴人認被告等4人於91年10月9日即已逾越雲林縣政府
核准改良深度「現況地表以下1.3 公尺」之限制，於91年10月22日測得開採最深處達6.44公尺，92年10月31日開挖垂直深度亦達4.9公尺。然公訴人於91年10月9日、91年10月22日及92年10月31日三次測量時，或自系爭農地舊有土堤往下測量，或從水防道路往下測量，或自回填土堆置處往下測量，其測量所得數據是否正確，實有疑義，已如前肆、、㈠、㈡所述。
㈢公訴人另提出附表一編號⒈至⒏證人許安吉、庚○○等
人於檢察官面前之證述筆錄，證明被告4 人將位於河川區域內之0139之103 、104 、105 、68地號4 筆土地砂石外運，違反雲林縣政府關於「位於河川區域內之0139之103 、104 、105 、68地號4 筆土地砂石不得外運」之限制。然而：
⒈證人即挖土機司機許安吉雖證稱有在0139之68地號農
地挖取土石，並將挖取之土石交由砂石車司機載運至永福砂石場；證人即砂石車司機王乙雄、蔡昆宏、程螺交、林國發、廖信發等人雖證稱有在本件農地及0139之40地號土地載運砂石並外運。惟觀之公訴人及被告提出現場開挖前、後之照片，現場各筆農地之間，並無明顯之界樁或間隔；公訴人於偵查中，復未攜同證人許安吉、王乙雄等人至系爭7 筆農地現場會勘，並當場鑑界、標示地號，供證人許安吉等人指出其等開挖、載運砂石之範圍係位於何筆土地，證人許安吉、王乙雄等人僅憑照片、地籍圖，是否能正確回答其等挖掘、載運砂石之範圍及於現場哪幾筆土地，實令人懷疑。
⒉雲林縣政府於91年8 月30日以91府工石字第91144009
05號函（附表一編號）同意信日公司進行農地改良時，僅載明「本案農地改良深度最大為（現況）地表以下1.3 公尺，如經查核發現超挖或濫墾等情事，將依違反土地使用移送處置」，並未記載何筆土地位於河川區域內，土石不得外運；於91年9 月19日以91府工石字第9114400968號函（附表一編號），告知信日公司「經第五河川局查註，信日砂石公司所申請土地○○○鎮○○○段0139之67、68未位於河川區域內，0139之103 位於河川區域內，其餘0139之104、105、110 等3 筆土地尚未經該管查註。位於河川區域內之土地同意農地改良，惟土石不得外運」；至91年10月7 日始以91府工石字第9114401025號函（附表一編號），告知信日公司「經第五河川局查註，0139之
103 、104 、105 地號3 筆土地位於河川區域內，該管同意農地改良，惟河川區域內之土石不得外運；依前開函示，貴公司辦理農地改良施工，土石外運僅限於0139之67、68、110 地號三筆土地」；遲至91年11月6 日，第五河川局再以水五管字第09102017790 號函文（附表一編號），表示0139之68地號部分土地亦位於河川區域內。從而，主管機關雲林縣政府最初核准信日公司於本件農地進行農地改良時，並無「土石不得外運」之限制，證人許安吉、王乙雄等人於檢察官偵訊時之證述縱為真實，即被告巳○○、癸○○等人有將位於河川區域內之0139之103 、104 、105、68地號土地土石外運，然公訴人亦未舉證證明被告巳○○、癸○○等人係在接獲雲林縣政府函文告知其等0139之103 、104 、105 、68地號土地位於河川區域內，土石不得外運後，復將該4 筆土地之土石外運之事實，法院自難認定被告癸○○、巳○○等人有違反雲林縣政府核准範圍擅採砂石之故意。
㈣按修正前水利法第92條之1第1項後段（現行法第94條之
1第1項）所謂「致生公共危險」，須有具體危險之發生為要件，屬具體的危險犯，其具體危險之存否，應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，亦即應依其採取砂石過程是否有妨礙水流、妨礙水流之具體情況及河段之寬度、曲直、平日及颱風暴雨時之河水流量、採取處距離河堤之長度等情況，判斷是否有使水流改道、浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，最高法院著有93年度台上字第424 號判決要旨可茲參照。公訴人提出證人己○○於檢察官面前之證述筆錄（附表一編號⒛），證明被告超挖之深度已危及虎尾溪堤防安全致生公共危險，惟：
⒈證人己○○於91年11月20日及91年12月24日檢察官偵
訊時證稱：⑴檢察官在現場靠近堤防邊測得被告開挖深度為4.03公尺，如果在汛期的話會對堤防安全構成危險，會勘那天我有提醒被告如果超挖會影響堤防安全；⑵現場勘驗結果0139之103 號土地開挖深度分別為3.76公尺及5.99公尺，這樣的開挖深度，側邊的護岸多多少少會破壞防汛道路，底部土壤會流失，很難判斷是否會影響堤身。如果開挖的深度比側溝底部還深，防汛道路內側土壤有可能會流失掉，如果流失掉很多就會影響堤身，反之則不會。依現場開挖之深度有可能會影響堤身，但不敢確定；⑶北港溪已經整治，但石牛溪尚未整治，與北港溪在0139之103 地號土地交匯，如果汛期來的話，洪水會由0139之103 地號土地淹沒過來，防汛道路底部會被掏空，如果掏空範圍過大會影響到堤身，堤防可能會崩塌。堤防崩塌會否造成公共危險，要看洪水水位及附近民宅地面的高程而定；⑷汛期在每年5月1日至11月30日。
⒉證人己○○於本院審理時則具結證稱：
⑴我在91年10月9 日及91年12月24日有與檢察官到現
場勘驗。91年10月9 日到現場會勘時，被告開挖之深度還不至於造成堤防崩塌之危險。
⑵我於91年12月24日檢察官偵訊時所述之內容，是依
據檢察官告知測量之結果判斷，如果被告有超挖，會造成防汛之危險，但施工後再回填到原來的高度，應該不會有危險；被告有無超挖我不清楚，因為我不知道原地表之高程。
⑶我在91年12月24日偵訊時認定被告挖掘深度過深，
會造成堤防淘空、流失、崩塌之危險，是依據我到現場觀看0139之67地號土地遭挖掘之情形判斷，被告在0139之67地號土地挖掘的深度比堤防之側溝還深，影響堤防安全，但該筆土地並未位於○○區○○○○○道0139之68地號土地有無被挖掘到（本院審卷四第133反面、134～137頁）。
⒊依證人己○○於檢察官及本院審理時之證述可知：⑴
91年10月9 日被告開挖之深度，證人己○○判斷尚無致生公共危險之虞。⑵己○○於91年12月24日僅至0139之67地號土地勘查被告挖掘之深度是否會造成公共危險。至被告巳○○等人於0139之103 地號土地挖掘之深度是否會致生公共危險，則是依據檢察官測量之數據判斷。⑶依據檢察官提供之挖掘深度，己○○於檢察官偵訊時亦證稱：依現場開挖之深度有可能會影響堤身，但不確定；是否會造成公共危險，要看洪水水位及附近民宅地面之高程而定。
⒋從而，證人己○○雖證稱依被告開挖之深度，如果是
汛期的話，可能會影響堤防安全，然其亦證稱是否會造成公共危險，仍需視洪水水位及附近民宅之高程而定，不敢確定現場開挖深度是否會影響堤身，而有造成公共危險之虞。此外，證人己○○就被告採取砂石過程是否有妨礙水流、妨礙水流之具體情況，北港溪、石牛溪河段之寬度、曲直，平日及颱風暴雨時之河水流量、被告採取砂石處距離河堤之長度等，有無使流水改道、浸蝕護岸，而影響安全之虞，均未加以說明，公訴人亦未囑託相關專業機關進行鑑定。再者，證人己○○於91年12月24日僅至0139之67地號土地勘查，至於0139之103 地號土地則是依據檢察官測量之數據判斷。惟如前所述，檢察官測量被告挖掘深度之正確性，已有疑問，證人己○○復未到0139之103 地號土地勘查，僅憑檢察官測量之數據所為關於致生公共危險之判斷，其正確性亦令人懷疑。至證人己○○於本院審理時證稱依其勘查被告於0139之67地號土地開挖之深度，使堤防側溝裸露出來，可能會造成公共危險。惟0139之67地號土地並未位於河川區域內，縱於該地逾越核准範圍採取砂石，致生公共危險，於水利法修正施行後，亦無處罰之規定。
㈤小結：
公訴人於本件農地測量被告挖掘之深度，其測量結果是否正確，實非無疑。證人許安吉、王乙雄等人雖證稱被告等人有將7 筆農地之砂石外運，然公訴人並未偕同證人寅○○等人至現場鑑界、確定界址後，令證人指出其等挖掘、載運砂石之範圍係在何筆土地，證人許安吉等人能否於偵訊時正確回答其等挖掘、載運砂石之範圍及於哪幾筆土地，實令人懷疑。此外，雲林縣政府最初核准信日公司進行農地改良時，並未告知0139之68、103、104 、105 地號4 筆土地位於河川區域內，土石不得外運。公訴人亦未舉證證明被告在知悉該4 筆土地位於河川區域內，仍違反許可內容將土石外運。再者，公訴人提出證人己○○之證述，亦未能使本院形成心證，確信被告巳○○、癸○○等人於0139之68、103 、104 、
105 地號4 筆位於河川區域內之土地開挖、整地，已達致生公共危險之程度。綜合上開各點，本院認為公訴人所提出之證據，尚不足認定被告等4 人有違反修正前水利法第78條第1 項第3 款、第92條之1 第1 項後段之故意及行為。
本院認為公訴人所提證據不足以證明被告戊○○、巳○○
、午○○、癸○○4 人涉犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥3人以上竊盜罪，理由如下：
㈠公訴人認被告4人於本件農地超挖土石，涉犯刑法第321
條第1項第4款加重竊盜罪嫌，並提出附表一編號⒈～⒒、、、～、～等證據為證，惟查：
⒈本件農地，因需取得農地農業使用證明，始得移轉予
買受人卯○○，賴彥德、辰○○遂委請未○○與信日公司洽談農地改良事宜，業據證人未○○證述明確，並有委託信日公司向雲林縣政府申請農地改良之委託書（他卷一第58頁）、土地使用權同意書（他卷一第59～60頁）可以佐證。
⒉證人未○○於本院審理時證稱：當初委託信日公司作
農地改良時，約定書上是寫「整地」，並未約定土不得載運出去，爛土由信日公司處理，只要讓我們可以取得農業使用證明即可（本院審卷四第204～205頁）。證人丑○○亦證稱：農地改良就是整個要作整復的動作，將不要的土、廢棄物清除出去，再回填好的土整平（本院審卷四第123 頁反面）。而信日公司申請農地改良時，亦於農地改良計畫明確記載「由於本計畫農地土壤，以砂土、石礫層為主，土壤貧瘠，擬從事農地改良，改善地力、增加單位面積產量。剩餘廢方擬委由合法之土石方資源處理廠處理。」有信日公司申請農地改良時提出之農地改良計畫（他卷一第87～92頁）在卷可稽。從而，本件農地地主與信日公司訂立農地改良契約時，並未約定以何方式進行農地改良，亦未限制信日公司進行農地改良時，不得將土石外運，只要取得農業使用證明即可，顯係就農地改良之方式概括授權由信日公司決定。又依證人丑○○之證述，進行農地改良原即需進行換土，將不能耕作之土壤外運，再回填較優良之土壤，信日公司亦確實於農地改良計畫中記載將廢棄土方外運。故信日公司係合法接受委託進行農地改良，並本於與地主之承攬契約關係，有權挖掘、外運土石，但應負最後之回填義務。
⒊按刑法竊盜罪所保護之法益乃私人之財產法益。又對
於物有事實上管領之力者，為占有人；占有之移轉，因占有物之交付而生效力；占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，民法第940條、第946條第1項、第943條定有明文。從而，信日公司基於承攬契約關係，於農地改良期間，占有本件農地，對於占有物行使管理、使用及處分權，推定有適法之權利；且農地所有人亦已概括授權信日公司進行農地改良，信日公司依據農地改良計畫將土石外運，自屬得土地所有權人同意之行為。縱然挖掘之深度、外運之土石超出雲林縣政府核准之範圍，亦僅係違反行政處分，而有行政處罰或水利法適用之可能，是否因而侵害土地所有權人之財產法益，構成竊盜罪，仍非無疑。
⒋公訴人另提出附表一編號檢察官於92年10月31日至
系爭農地現場勘驗之勘驗筆錄、編號至雲林縣政府函文，及編號中央氣象局92年臺南農改場雲林分場逐日雨量資料等文件，證明被告等人於92年10月6日以不實資料向雲林縣政府申請展延工期，並藉以盜採砂石，然而：
⑴證人乙○○於本院具結證稱：信日公司申請展延工
期，他們施工時我有到現場看，現場人員有指給我看，現場確實有水，所以我在92年10月16日發函核准展延工期。
⑵證人辛○○於本院審理時亦證稱：信日公司申請展
延時，我們有核准展延工期1 個月，但後來發覺信日公司超挖才撤銷展延工期；92年10月31日我到現場看時，有看到兩個坑洞，裡面已經達到飽和水量，本身沒有承載力道，人站上去會陷下去，依據我個人研判，可能挖到地下水位已經很高了（本院審卷187頁）。
⑶證人庚○○於本院審理時證稱：92年11月18日雲林
縣政府會同信日公司到現場勘查地下水位，我有到現場挖土給他們看，當天挖下去約20公分就有水，挖的地方是魚塭地（本院審卷四第109頁背面）。
⑷由證人乙○○、辛○○、庚○○之證述可知，其3
人分別於檢察官至現場會勘前、後至現場，其等查看之結果，均發現系爭農地現場確有積水、地下水位較高之情形。而觀諸信日公司申請展延工期所提出之照片（偵卷三第82頁），系爭農地施工現場確實積水甚多；檢察官於92年10月31日至現場會勘時，自會勘照片亦可看出黃色泥土堆下方之黑色砂土部分，較為潮濕，有照片冊二第82～90頁之照片可以佐證。從而，實難僅憑公訴人於92年10月31日之會勘記錄記載「現場經勘查、開挖並無達地下水面」等語，及據此所為撤銷展延工期之雲林縣政府函文等文件，遽認被告等人確以不實理由向雲林縣政府申請展延工期。
⒌再者，公訴人雖認被告等逾越雲林縣政府核准改良深
度「現況地表以下1.3 公尺」之限制，並於91年8 月
20 日 起至91年10月22日止，盜採、超挖砂石共計222,394 立方公尺，於92年9 月1 日起，復盜採、超挖砂石達16,500立方公尺。然而：⑴公訴人於91年10月9 日、91年10月22日及92年10月31日測量時，部分測量點係自舊有土堤、水防道路、回填堆置土上向下測量，測量數據失實，已如前肆、、㈡所述，故是否如公訴人所指有盜採、超挖之情形，及其超挖之數量，均無法認定判斷。⑵就被告於92年9 月11日至92年10月31日挖掘砂石數量部分，公訴人於本院93年12月21日準備程序中陳稱係依公訴人於92年10月31日至永福砂石場會勘，測量現場堆放砂石體積所得之數量（附表一編號勘驗筆錄，偵卷三第94頁）。然而，公訴人並未舉證證明永福砂石場堆放之上開砂石，均來自本件農地。此外，依公訴人當日測量堆放於永福砂石場之砂石體積，長度、寬度、高度分別為28.14公尺、11公尺及8 公尺，依公訴人測量所得數據計算堆放於永福砂石場砂石之數量亦僅為2476.32 立方公尺，尚未超出雲林縣政府核准外運之砂石數量57,589立方公尺。從而，公訴人並未說明其認定被告等人於92年9 月11日起至92年10月31日止挖取16,500立方公尺砂石之依據為何。⑶又公訴人認被告於91年8 月20日起至91年10月22日止，挖掘砂石數量達222,394 立方公尺。然而乙○○會同法務部調查局雲林縣調查站人員、虎尾分局警員及被告戊○○，於91年10月23日會勘永福砂石場，於永福砂石場測得已洗選、未洗選之砂石總量為17,343.5立方公尺，公訴人並未舉證證明永福砂石場堆置之砂石均來自本件農地，且堆置於永福砂石場之砂石數量，亦未超過雲林縣政府核准信日公司得外運之砂石數量57,589立方公尺。⑷公訴人計算信日公司於本件農地上挖掘砂石數量之方式，係於本件農地上取4 點測量深度，再加乘農地總面積所得。惟如前肆、、㈡、⒉所述，0139之40與68地號相鄰部分土地，僅整理草皮、並未開挖，公訴人亦將之列入被告開挖範圍，與事實不符。⑸觀之公訴人提出之複丈成果圖，被告開挖之範圍並未遍及於本件農地，公訴人以4 點測量之開挖深度與農地總面積相乘，顯然誇大被告挖掘土石之數量。⑹至公訴人提出編號永福砂石場之出貨單、請款單，及永福砂石場及系爭農地現場採證砂石各1 袋，至多僅能證明被告劉正雄、癸○○雇用之砂石車司機寅○○等人，自系爭農地現場載運砂石至永福砂石場洗選，然其等究載運多少砂石至永福砂石場，則不足以證明。
⒍公訴人提出之照片冊第3 、第34至36頁、第45頁，雖
顯示公訴人在部分測量點，並非自土堤、水防道路或堆置土向下測量，被告巳○○、癸○○等人確有下挖之嫌。然而，上開照片所示之土地係位於何筆土地？原地表高程如何判斷？被告於該地挖掘之深度、面積，及採取土石之數量若干？公訴人均未於照片上標示或說明，或提出相關之證據資料，致本院無從判斷被告等人超挖之事實，基於罪疑惟輕之原則，自應為被告等有利之認定。
㈡公訴人認被告等越界盜挖0139之40地號土地，亦涉犯刑
法第321 條第1 項第4 款加重竊盜罪嫌，惟查：證人壬○○於本院審理時具結證稱：在複丈成果圖上0139之68及40地號邊緣附近半弧形之土地面積共536 平方公尺部分，就只有怪手整理草皮之痕跡，但還未向下開挖；0139之40地號土地地主丙○○於本院審理時亦證稱：0319之40地號土地並未遭盜挖；證人丙○○所提之照片（他卷三第71頁），亦顯示0139之40地號土地僅有清除草皮之痕跡，尚無向下開挖之跡象，均如前肆、、㈡、⒉所述。從而，公訴人提出之複丈成果圖與被告等人實際開挖之範圍不符，自難據以認定被告等4 人有越界盜挖0139之40地號土地之行為。
本院認為被告戊○○、巳○○、午○○、癸○○4 人並不構成區域計畫法第22條之罪，理由如下：
㈠按「違反第15條第1 項之管制使用土地者，由該管直轄
巿、縣（巿）政府處新台幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」、「違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6 個月以下有期徒刑、拘役、或科3 千元以下罰金。」區域計畫法第21條、第22條定有明文，是區域計畫法第22條之刑事處罰，即須以行為人違背直轄市或縣（市）政府之行政機關，依區域計畫法命限期恢復土地原狀之行政處分為前提，苟該行政處分自始並不存在，即不能認為與區域計畫法第22條所定之犯罪構成要件相合。
㈡公訴人提出附表一編號、、雲林縣政府函文、編
號信日公司函文及證人乙○○於92年10月31日於調查站及檢察官面前之證述筆錄（附表一編號⒑），證明被告等4 人違反非都市土地使用分區管制使用土地，在雲林縣政府於92年8月19日、92年9月15日二次發函要求恢復土地原狀，仍不依限恢復土地原狀，涉犯區域計畫法第22條之罪。然而：
⒈證人乙○○於92年10月31日於調查站詢問時證稱：
⑴我擔任土石採取課技士，負責業務為雲林縣境內土
石採取、農地改良、非都市土地申請變更編定為礦業用地、土石方資源堆置場設置申請等。違反區域計畫法案件係由地政局及農業局主管，土石採取課僅能依據土石採取法相關規定進行裁罰。
⑵92年7 月檢察官表示相關證據已調查完畢，要求本
課就上開農地改良之後續程序依法辦理，我於92年
8 月19日是依據一般行政慣例，要求信日於文到後
2 週內將改良土地現場恢復原地形，並於完成時備妥竣工圖說報府勘驗。信日公司於92年8 月25日來函詢問是要依據農地改良圖說施工或是依據現況整平，我經考量後才准予繼續依照原計畫進行農地改良，並要求於文到後1 個月內辦理，因依據原計畫完工時仍可以恢復原來地形。
依證人乙○○之證述可知，附表一編號、雲林縣政府之函文係任職於工務局土石採取課之乙○○所製作，並非違反區域計畫法案件之主管單位地政局或農業局承辦人員所製作。且乙○○亦非基於信日公司違反非都市土地使用分區管制使用土地之原因，而限期命信日公司變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀。
⒉雲林縣政府於92年8 月19日發函（即附表一編號之
函文）要求信日公司「於文到後2 週內將改良土地現場恢復原地形」，然於信日公司函詢（附表一編號）應如何恢復原狀後，雲林縣政府於同年9 月15日復發函（即附表一編號之函文）表示「請即依原核准農地改良計畫書圖辦理，並於文到後1 個月內完成」。顯見雲林縣政府此二次函文，係要求信日公司繼續依土地改良計畫進行農地改良，並非命信日公司變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀。
⒊此外，縣政府裁處違反區域計畫法案件，應製作「裁
處違反區域計畫法案件處分書」，並於處分書上記載受處分人、處分主文、查獲（證）日期、土地權屬、土地種類、違規地點、違規內容及事實、違反法條為區域計畫法第15條第1 項規定，及處分法條為區域計畫法第22條、指定改正事項、應完成改正期限等事項，有雲林縣政府提供之「縣（市）政府裁處違反區域計畫法案件空白處分書」1 紙（本院審卷五第56頁）在卷可參。然而，本件雲林縣政府地政局或農業局相關主管單位之承辦人員，並未製作裁處違反區域計畫法案件處分書，且雲林縣政府附表一編號及二次函文，均未記載查獲日期、土地種類（即使用分區）、信日公司違反區域計畫法內容及事實、違反法條為區域計畫法第15條第1 項規定，及處分法條為區域計畫法第22條。雲林縣政府嗣後於93年11月11日科處信日公司罰鍰1,500,000 元，亦係依據土石採取法第36條而為行政處分，並非依據區域計畫法第21條第1 項科處罰鍰，亦有附表一編號之函文在卷可稽。
⒋綜上所述，附表一編號、雲林縣政府二次函文，
並非違反區域計畫法案件主管單位所為之行政處分，其發函之因素，亦非係因信日公司違反非都市土地使用分區管制使用土地；二次函文內，均未記載信日公司違反非都市土地使用分區管制之內容及事實、違反法條為區域計畫法第15條第1 項規定，及處分法條為區域計畫法第22條，二次函文內容亦非要求信日公司變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀。綜上情狀，均顯示系爭二次函文，並非依據區域計畫法第21條第1 項所為之行政處分。而區域計畫法第22條所規定之刑責，係以被告違反主管機關之雲林縣政府依據區域計畫法第21條第1 項限期命恢復土地原狀之行政處分為前提，雲林縣政府既未認定信日公司違反非都市土地使用分區管制，而依區域計畫第21條第1 項為行政處分，限期命信日公司變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀，被告等人縱未依農地改良計畫，於期限內完成農地改良，亦不得以區域計畫法第22條相繩。
結論：公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能
使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告戊○○、巳○○、午○○、癸○○是否涉犯修正前水利法第78條第
1 項第3 款、第92條之1 第1 項、區域計畫法第22條，及刑法第321 條第1 項第4 款之加重竊盜罪等犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告4人無罪判決之諭知。至於被告戊○○是否為永福砂石場之實際負責人，自無庸再行審酌、論述，併此敘明。
伍、適用之法律：依刑事訴訟法第301條第1項，作成本判決。
中 華 民 國 94 年 4 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 康 樹 正
法 官 侯 廷 昌法 官 楊 欣 怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 洪 秀 虹中 華 民 國 94 年 4 月 22 日附表一⒈證人許安吉於91年12月24日檢察官面前之證述筆錄（臺灣雲林
地方法院檢察署91年度偵字第5201號卷（下稱偵卷）一第10～12頁）。
⒉證人張友諒於91年12月24日檢察官面前之證述筆錄（偵卷一第
12～14頁），及其於92年10月31日檢察官面前之證述筆錄（偵卷三第96～100頁）。
⒊證人李應茂於91年12月24日檢察官面前之證述筆錄（偵卷一第17～18頁）。
⒋證人王乙雄於91年12月24日檢察官面前之證述筆錄（偵卷一第18～19頁）。
⒌證人蔡昆宏於91年12月24日檢察官面前之證述筆錄（偵卷一第19～21頁）。
⒍證人寅○○於91年12月5日檢察官面前之證述筆錄（他卷三第
50～53頁）、91年12月24日檢察官面前之證述筆錄（偵卷一第14～15 頁），及其於92年10月31日檢察官面前之證述筆錄（偵卷三第66～70頁）。
⒎證人林國發於91年12月5 日檢察官面前之證述筆錄（他卷三第
48～50頁）、91年12月24日檢察官面前之證述筆錄（偵卷一第15～16頁）。
⒏證人廖信發於91年12月24日檢察官面前之證述筆錄（偵卷一第21～22頁）。
⒐證人曾明郎於91年10月24日檢察官面前之證述筆錄（他卷二第22～24頁）。
⒑證人乙○○於91年10月9 日之警詢筆錄（他卷一第38～40頁）
、91年11月7 日檢察官面前之證述筆錄（他卷三第11～14頁）、92年10月31日於調查站之供述筆錄（他卷三第38～46頁）、92年10月31日檢察官面前之證述筆錄（偵卷三第58～62頁）。
⒒證人壬○○於91年11月7 日檢察官面前之證述筆錄（他卷三第15頁）。
⒓證人林景堂於92年7 月9 日檢察官面前之證述筆錄（偵卷二第52～53頁）。
⒔證人蘇崑亮於92年7 月9 日檢察官面前之證述筆錄（偵卷二第53～54頁）。
⒕證人王水村於92年7 月9 日檢察官面前之證述筆錄（偵卷二第54～55頁）。
⒖證人廖錦源於92年7 月9 日檢察官面前之證述筆錄（偵卷二第55～56頁）。
⒗證人卯○○於92年7 月14日檢察官面前之證述筆錄（偵卷二第64～66頁）。
⒘證人陳靖河於92年7 月14日檢察官面前之證述筆錄（偵卷二第66～67頁）。
⒙證人甲○○於91年11月7 日檢察官面前之證述筆錄（他卷三第9～11頁）。
⒚證人丑○○於91年11月7 日檢察官面前之證述筆錄（他卷三第14～15頁）。
⒛證人己○○於91年11月20日檢察官面前之證述筆錄（他卷三第
36～37頁）、91年12月24日上午檢察官面前之證述筆錄（偵卷一第22～23頁）、91年12月24日下午檢察官面前之證述筆錄（他卷三第62～63頁）。
證人子○○於91年11月20日檢察官面前之證述筆錄（他卷三第37～38頁）。
證人辛○○92年10月31日於調查站之證述筆錄（偵卷三第26～32頁）、同日檢察官面前之證述筆錄（偵卷三第62～63頁）。
0139之67、68、103 、104 、105 、11地號土地登記謄本（他卷一第41、43、44、46、48、49頁）。
系爭6 筆農地農地改良申請書（他卷一第50頁）、改良土地驗
勘申請書（他卷一第52頁）、改良土地費用證明書（他卷一第56頁）、工程預算書圖（他卷一第62頁）、現況地形測量圖土石方開挖斷面（他卷一第63頁）、土石採取計劃（他卷一第71頁）、農地改良計劃（他卷一第87頁）、91年8 月8 日農地改良委託書（他卷一第58頁）、改良土地驗勘申請書（他卷一第52頁）、土地使用權同意書（他卷一第59頁）、91年7 月23日農會同意書（他卷一第61頁）。
雲林縣政府91年8 月30日91府工石字第9114400905號函（他卷一第5 頁）。
91年10月4 日「非都市土地未編定土地違規使用案件會勘紀錄表」（他卷一第18頁）。
91年10月9 日「非都市土地未編定土地違規使用案件會勘紀錄表」（他卷一第27頁）。
信日砂石有限公司辦○○○鎮○○○段六筆土地農地改良施工中現場會勘紀錄（他卷二第62頁）。
雲林縣政府91年9 月19日91府工石字第9114400968號函（他卷二第77頁）。
經濟部水利署第五河川局91年9 月24日水五管字第0915008974號函（他卷二第81頁）。
雲林縣政府91年10月7 日91府工石字第9114401025號函（他卷二第80頁）。
91年10月22日檢察官勘驗系爭六筆農地現場筆錄（他卷一第99～100 頁）。
雲林縣政府91年10月23日91府工石字第9114401907號函（他卷二第99頁）。
雲林縣政府91年10月23日91府工石字第9114401908號函暨其附
件（即信日砂石有限公司辦○○○鎮○○○段六筆土地農地改良施工中現場會勘紀錄）（他卷二第61頁）。
雲林縣政府91年10月23日91府工石字第9114401909號函（他卷二第65頁）。
雲林縣斗南鎮永福砂石場涉嫌違反水利法等案91年10月23日會勘丈量紀錄（他卷一第108～109頁）。
雲林縣虎尾地政事務所91年10月28日91虎地2 字第5211號（他
卷二第36頁）、91年11月11日虎地2 字第5466號函暨其附件（即土地複丈成果圖）（他卷二第56頁）。
經濟部水利署第五河川局91年11月4 日水五管字第0910201774號函暨其附件（即河川套繪圖籍）（他卷二第54頁）。
雲林縣政府91年11月4 日91府工石字第9114401919號函暨其附
件（即系爭農地現場開挖高程測量成果說明影本）（他卷二第38頁）。
經濟部水利署第五河川局91年11月6 日水五管字第0910201779號函（他卷二第83頁）。
雲林縣政府92年8 月19日府工石字第9214400390號函（偵卷三第19頁）。
信日公司92年8 月25日信字第920825號函（偵卷三第53頁）。
雲林縣政府92年9 月15日府工石字第0000000000函（偵卷三第21頁）。
信日公司92年10月6 日信字第921006號函及函附照片4 張（偵卷三第81頁）。
雲林縣政府92年10月16日府工石字第9200097007號函（偵卷三第23頁）。
92年10月31日檢察官勘驗系爭六筆農地現場筆錄（偵卷三第56頁）。
92年10月31日檢察官勘驗永福砂石場筆錄（偵卷三第94頁）。
92年10月31日雲林縣政府工務局土石採取課會勘上開農地現場筆錄（偵卷三第57頁）。
雲林縣政府92年11月3 日府工石字第9214400412號函（本院審卷二第60頁）。
雲林縣政府92年11月3 日府工石字第9214400411號函（本院審卷二第61～66頁）。
雲林縣政府92年11月6 日號府工字第9214400413號函（本院審卷二第69頁）。
雲林縣政府92年11月14日號府工字第9214400423號函（本院審卷二第70頁）。
雲林縣政府93年2 月9 日號府工字第0931440018號函（本院審卷二第74頁）。
雲林縣政府93年11月11日府工字第0931440381號函文（本院審卷三第34頁）。
中央氣象局92年臺南農改場雲林分場逐日雨量資料（偵卷三第75頁）。
法務部戶役政連結作業系統個人姓名更改資料（他卷三第73頁）。
91年8 月7 ○○○鎮○○○段10筆土地上農地改良現場查驗會勘紀錄（偵卷二第74頁）。
永福公司91年9 月25日出貨單（NO 001410 ）、91年10月21日出貨單（NO 001543）（他卷一第113 頁反面）。
戊○○交付庚○○之名片2張（偵卷三第103頁）。
法務部調查局雲林縣調查站查獲證物封條證物編號肆：91年8月15日、91年7月25日請款單。
照片冊一、二。
系爭7 筆農地現場採證砂石及寅○○載運卸放於永福砂石場之採證砂石各1袋。