臺灣雲林地方法院刑事判決 93年度訴字第336號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 己○○ 男 41歲選任辯護人 蕭敦仁律師
黃翎芳律師陳姝樺律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第1323號），本院判決如下：
主 文己○○無罪。
理 由
一、公訴要旨：
（一）公訴事實：己○○於民國88年4 月至90年4 月間，擔任雲林縣警察局斗南分局（以下簡稱斗南分局）刑事組組長，為依法令從事於公務之人員。於88年5 月間，己○○為辨理上級交付之預防犯罪宣導活動任務，因無預算經費可供執行，乃依內政部警政署頒行之「宣導預防犯罪手冊」第1 章第3 條第2 項之規定，向斗南分局轄內之斗南、大埤、古坑等農會要求各該農會各捐助新台幣（下同）100,000 元，以贊助該分局之「預防犯罪宣導活動」，計共300,000 元。其中斗南鎮農會，由推廣股長林有智於88年7 月12日交付100,000 元給斗南分局，由己○○簽收；大埤鄉農會由會務股長謝傳旺於88年6 月間交100,000 元給己○○簽收；古坑鄉農會則由己○○與刑事組總務庚○○、陳乾隆3 人至雲林縣古坑鄉找總幹事袁靖雄募款，本來說80,000元，經會計股長塗正雄徵詢後，實給100,000 元，並於88年6 月間由出納黃慧敏交給陳乾隆之妻劉淑瑛，劉淑瑛交給陳乾隆，當晚陳乾隆即交給庚○○，並均由己○○簽發收據交給3 家農會收執。己○○於收取該300,000 元，應用於預防犯罪宣導工作之募集款項後，明知應依公庫法第7 條及「警察機關收受各項獎勵金、慰問金、加菜金等經費收支作業注意事項」第2 點之規定，應將該款項循會計程序繳交至各機關專戶存款帳戶，卻未遵循，反而交予該分局小隊長兼總務之庚○○私自保管，再由渠指示庚○○支用方式。嗣己○○僅於88年10月、11月間，花費120,000 元向和康廣告公司負責人吳兆斌購買廣告面紙105,000 包，分發該分局同仁轉送一般民眾，作用為預防犯罪之宣導品，又以大埤鄉總幹事吳錦涼名義，捐贈警政署義勇人員安全濟助金60,0 00 元，另向佳聯有線播送系統股份有限公司（即佳聯有線電視股份有限公司之改組前身，以下簡稱佳聯播送公司）購買100, 000元時段以播放預防犯罪宣導短片。詎己○○竟意圖為自己不法之所有，且基於概括犯意，將該募集所得剩餘款20,000元侵占入已，復於88年10月間向庚○○支領100,000 元，表示用以支付佳聯播送公司之廣告費後，再將之侵占入己。嗣於89年4 、5 月間，內政部警政署因接獲民眾檢舉己○○上開侵占不法情事，經雲林縣警察局調查並命己○○說明後，己○○為掩飾其侵占犯行，不但未償該100,000 元廣告費，反於90年3 月向佳聯播送公司改組後之佳聯有線電視股份有限公司（以下簡稱佳聯公司），要求提供AX00000000號之100,000 元廣告費統一發票，供渠作為報銷上開100,000 元廣告費之單據，另於90年5 月20日向雲林縣大埤鄉大同冷凍行負責人子○○，索取斗南分局刑事組曾於88年下半年向大同冷凍行購買20,000元中古冷氣機之證明書，己○○即持上開統一發票及證明書陳報，俾掩飾渠侵占上開120,000 元渠職務上持有之非公有財物罪。
（二）公訴證據：
１、被告之警、偵訊筆錄。
２、被告於90年5 月18日在雲林縣警察局西螺分局書寫之報告書。
３、劉淑瑛、黃慧敏、塗正雄93年3月30日偵訊筆錄。
４、庚○○90年4月26日警察局督察室調查筆錄。
５、庚○○91年7月18日調查筆錄。
６、林有智89年5月3日雲林縣警察局調查筆錄。
７、謝傳旺89年5月3日雲林縣警察局調查筆錄。
８、吳兆斌91年7月18日偵訊筆錄。
９、丁○○91年4月3日調查筆錄。
10、丁○○92年1月13日偵訊筆錄。
11、辛○○92年4月16日偵訊筆錄。
12、戊○○92年4月17日偵訊筆錄。
13、壬○○92年4月18日偵訊筆錄。
14、癸○○93年4月18日、92年1月13日偵訊筆錄。
15、乙○○92年5月1日偵訊筆錄。
16、丙○○92年5月1日偵訊筆錄。
17、子○○92年1月13日、1月22日、5月12日偵訊筆錄。
18、子○○91年3月14日調查筆錄。
19、簡黃月春91年1月22日偵訊筆錄。
20、和康廣告公司等估價單3紙。
21、雲林縣警察局90雲警督察字第6131號函補送之佳聯播送公司廣告費100,000 元統一發票乙份。
22、蓋有佳聯播送公司專用職章之統一發票。
23、佳聯播送公司90年3 月26日銀行轉帳資料。
24、法務部調查局90陸三字第90057233號鑑定通知書。
25、雲林縣電器公會理事長詹益雄92年5 月1日勘驗筆錄。
26、丙○○所提出斗南分局財產暨財物清冊資料卷。
27、佳聯公司92年2 月10日92佳業字第0014號函。
28、警政署92年5月26日警署字第092006096 號函。
（三）起訴法條：貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占業務上持有之非公用財物罪。
二、被告及選任辯護人答辯要旨：
（一）答辯要旨：
１、被告早已將應給付與佳聯播送公司之廣告費100,000 元交付給丁○○，該筆款項縱使佳聯播送公司未入帳，也應該是丁○○未繳回佳聯播送公司，並非被告未給付，因此被告並無侵占該筆廣告費。
２、另20,000元當時是由庚○○向子○○購買2 手冷氣機，並裝置在斗南分局刑事組備勤室（即會客室），被告並未將該筆款項侵吞入己。
（二）提出或聲請調查之證據：
１、丁○○89年5月22日調查筆錄。
２、丁○○91年4月3日調查站筆錄。
３、癸○○92年1月7日調查站筆錄。
４、庚○○90年8月24日、92年5月1日偵訊筆錄
５、被告派令、任職令。
６、大同冷凍行開立之證明書1紙。
７、佳聯播送公司開立之統一發票1紙。
８、92年6 月3 日台灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄1 份。
９、本院94年1月13日勘驗筆錄、現場圖、現場照片。
10、斗南分局88年、89年財產暨財物清冊資料卷。
11、耀升有線播送系統股份有限公司（下稱耀升公司）公司基本資料查詢單1 紙。
12、國立雲林科技大學94年3月10日函。
三、不爭執事項及其證據：
（一）被告於88年4 月至89年11月間，擔任斗南分局刑事組組長職務。
證據：被告自白、被告派令、任職令。
（二）88年5 月被告為辦理預防犯罪宣導活動，故向斗南分局轄區內之斗南、大埤、古坑等農會要求贊助活動費，每個農會100,000 元，總計收得300,000 元。證據：被告自白、證人庚○○、劉淑瑛、黃慧敏、塗正雄、林有智、謝傳旺證詞。
（三）上開預防犯罪宣導活動費用300,000 元，並未繳交專戶存款帳戶，而係由庚○○保管。
證據：被告自白、證人庚○○證詞、警政署92年5 月26日警署字第092006096 號函。
（四）上開預防犯罪宣導活動費用300,000 元內，有120,000 元係用向和康廣告公司購買105,000 包面紙，做為宣導品。
證據：被告自白、證人庚○○、吳兆斌證詞、估價單3 紙。
（五）上開預防犯罪宣導活動費用300,000 元內，有60,000元是用吳錦涼名義捐助與警政署義勇人員安全救濟金。
證據：被告自白、證人庚○○證詞。
（六）上開預防犯罪宣導活動費用300,000 元內，有100,000 元是用作向佳聯播送公司購買時段，播送預防犯罪宣導短片費用。
證據：被告自白、證人庚○○、丁○○證詞、佳聯有線電
視股份有限公司92年2 月10日92佳業字第0014號函；佳聯播送公司AX00000000號之100,000 元廣告費統一發票1 紙。
四、本案爭點：
（一）上開預防犯罪宣導活動費用300,000 元，除120,000 元用為購買面紙宣導品、60,000元捐助給警政署、100,000 元作為向佳聯播送公司購買時段之廣告費外，所餘20,000元是否為被告所侵占？
（二）應給付與佳聯播送公司購買時段之廣告費100,000 元究竟實際上有無給付，是否遭被告侵占？
五、法院的判斷：
（一）關於20,000元流向部分：
１、20,000元的矛盾究竟如何產生：本件於偵查之初，因證人古坑鄉農會會計塗正雄於89年5月2 日警訊中陳稱：古坑鄉農會撥給斗南分局80,000元，時間是在88年4 月30日等情（警卷第10頁背面），並有收據1 紙（警卷第8 頁），故當時包括被告以及相關證人等所有人員，均以為總金額為280,000 元，致使當時偵查方向都集中在280,000 元究竟流向何處（警卷第1 頁至第2頁被告警訊筆錄、第12頁庚○○警訊筆錄、第14頁謝憲忠警訊筆錄、第23頁至第24頁被告撰寫之報告、第32頁至第37頁雲林縣警察局案件調查報告表）。嗣塗正雄於相隔約一年後之90年4 月24日警訊中，才突然又表示正確金額應該是100,000 元，並稱當時因為有聽說斗南鎮農會也贊助100,000 元，才比照辦理，且再要求斗南分局開立另外一紙100,000 元收據，但前次的80,000元收據忘記退還，因此保留到現在（警卷第6 頁、第7 頁），而又提出另一紙100,000 元收據（警卷第9 頁）。對於開始偵查後一年才發現的20,000元出入，顯然讓包括被告在內的所有人都深覺訝異，不得不對一年前作的筆錄，再做一次補充說明（警卷第3 頁至第4 頁、第5 頁被告警訊筆錄、第13頁庚○○警訊筆錄、第15頁謝憲忠警訊筆錄、第28頁至第30頁被告撰寫之報告），也因此導致前後筆錄所述不一的情況。雖然被告於本院審理中，對於實際收取數額為300,000 元一節並不爭執，但本院認為上開20,000元差額究係如何發生，仍有先予說明的必要。
２、被告對於20,000元的流向說明過程：⑴被告於90年4 月24日即塗正雄向員警更正並製作第二份警
訊筆錄，說明實際補助應為100,000 元之當日，對於增加的20,000元，原說「也是使用於防範犯罪無法取得之零碎雜支上」、「因為零碎雜支無法取據，一時忘記才沒有提出」（警卷第4 頁）。後來在同年5 月14日被告又補充「那些開銷都是偵查員謝憲忠所開銷，也就是那二萬元都是由謝憲忠一人所花用在那些預防犯罪的零碎雜支開銷上」（警卷第5 頁背面）。
⑵同年5 月18日被告在所撰寫的報告第六點中改稱：「另二
萬元之用途，由於所有經費都合併使用，總務又未作帳，記得本分局於88年11、12月份期間，有辦理預防犯罪大型遊行活動，偵查員謝憲忠有使用本組公費開支於各項雜支，又於88年底本組冷氣機壞掉，於是又○○○鄉○○村○○路○○號之大同冷凍行購買大同牌中古冷氣機乙台，前二次在調查筆錄中，因事隔太久，又督察室急於製作筆錄，在無帳冊可查之情況下，實在無法單獨交代二萬元之流向。後來詢問總務庚○○，該二萬元經費是購買中古冷氣機，現在放置於刑事組備勤室供同仁使用」等情（警卷第30頁），已明確交代為何會與之前所述，該筆金錢為謝憲忠使用於雜支的情形相混淆之原因，並清楚說明20,000元實際用途。
⑶被告對於20,000元的用途，在同年的5 月14日、5 月18日
前後有二種不同說法，其中值得注意的是證人謝憲忠在90年5 月14日警訊中堅稱：「自始至終我都沒有經手或花用任何該筆預防犯罪的經費」（警卷第15頁背面）。被告是否因為謝憲忠的說明後，才開始認真思考20,000元的用途到底為何，法院不得而知。然而，依據上開證人塗正雄、庚○○及被告，對於一年前的補助款都還弄不清楚到底是80,000元還是100,000 元的狀況，三個人都還需要再經過一年才恍然大悟確認為100,000 元，顯然該筆經費實在非屬常人一般牢記之事項。再者證人庚○○早在89年11月6日警訊中就稱：「當時是有作帳，但是只是簡單的寫在紙條上，但沒有留下來備查」（警卷第12頁），約半年後的
90 年4月26日庚○○還是表示：「我都是用簡單字條記下來進來的帳目，該帳目開銷完後，字條就丟掉了。因為該筆預防犯罪宣導經費不用核銷，所以未予以記帳保留」（警卷第13頁背面）。而當時庚○○只是偵查員兼任總務工作，並非專業記帳人士，其一方面需偵辦刑事案件，一方面又經手斗南分局刑事組各項開支經費，在沒有明確記載收支帳目可供參酌之情形下，實在難以苛責他為何記不起二年前某筆款項花用到何處，更難以苛責並非經管帳目的被告為何在短時間之內也記不起來，而被告在回憶起該筆款項之用途後，即親自撰寫證明書1 紙（警卷第31頁），並於90年5 月20日持向大同冷凍行蓋用印章（詳下述）。
因此，本院認為被告前後對於20,000元用途雖有不同的說詞，實因相隔日久，且用款當時又非特別留意之事，其或為記憶所不及，尚不足以認定被告前後所述均屬謊言。
⑷至於檢察官補充論告雖另認為：被告歷次說詞與庚○○事
後所稱均不謀而合，認為太過巧合，惹人疑竇，並進而認定被告所稱購買中古冷氣並非實在。然而，庚○○為斗南分局刑事組總務，本來就負責經手本件預防犯罪宣導活動費用，被告所有不清楚或不復記憶之收支情形，在沒有帳目可供核對的情況下，必然需與庚○○共同討論，才能探究當初費用到底花用於何處，因此庚○○之說詞與被告一致，並非當然即表示二人必然有所勾串而同謀為虛偽不實之陳述。檢察官似乎要求被告，在沒有任何收支帳目得供參考的情形下，必須自己努力回憶起二年前所有開銷細節，不得與任何人商談，也不得更正自己的回憶，否則就是有罪。
３、斗南分局刑事組備勤室的冷氣機，究竟從何而來：⑴舊斗南分局（即雲林縣○○鎮○○路○○○ 號）刑事組辦公
室備勤室裝置有大同牌分離式冷氣機1 部，此經本院於94年1 月13日勘驗屬實，並有勘驗筆錄、現場平面圖、現場照片附卷可稽（本院卷第78頁至第93頁）。
⑵而依據雲林縣警察局斗南分局88年度財產暨物品盤點清冊
資料記載，該年度刑事組（即第三組）並無裝設分離式冷氣機。再該分局89年度財產暨物品盤點清冊資料，即存有大同牌分離式冷氣機1 部，但資料內並未記載來源為何（來源欄內本有縣警局撥用、署廳撥用、自籌經費購置、民眾贈與、其他等欄位可供勾選，然該分離式冷氣機並未勾選任何欄位）。而證人丙○○在92年5 月1 日偵查中提出的雲林縣警察局斗南分局財產暨物品清冊，則記載該部大同牌分離式冷氣機為「民眾贈」（92年度偵字第1323號卷第60頁）。然而，據丙○○於該次偵查中證稱：「會客室分離式冷氣不是公家配發的」等情（92年度偵字第1323號卷第49頁）。又其在事後檢察事務官以電話聯繫詢問「民眾贈」是何根據時表示：在清查時，只要非公家自贈，通常都說是民眾贈，此有公務電話紀錄1 紙在卷可稽（92年度偵字第1323號卷第74頁）。且在本院勘驗現場時更證稱：「89年度清查時，就有這1 部分離式，來源不清楚，不是公家買的，不是警察局撥的」、「88年沒有記載，89年有記載，不是公家購置的，所以記載民眾贈」、「因為若不是公家買，我們歸類民眾贈」（以上見本院審理卷第81頁）、「因為不知道來源，所以寫民眾贈，不是公家發，就歸類為民眾贈」、「（問：所以民眾贈是你推測的？）答：對。88年沒有這1 台，89年有這1 台，但是不知道來源」（以上見本院審理卷第82頁）。依據上開事證可以認定，該部大同牌分離式冷氣機係在88年丙○○盤點財產後至89年盤點財產前所添置，且並非警政機關以國家預算內之公款添購。
⑶證人子○○於本院審理中證稱：曾賣給斗南分局一台二手
冷氣機，是從一家檳榔攤拆回來，因為該檳榔攤分期付款催繳2 個月未付清，拆回來後三、四個月再賣給庚○○，在斗南分局安裝時是叫他小孩簡育麟一起去幫忙，事後由庚○○付20,000元等情（本院卷第188 頁至第196 頁）。
而其在偵查中亦證稱：安裝後約十多天至一個月之間，庚○○拿20,000元到他家，該部冷氣機是在大林往崎頂一間檳榔攤收回，因為安裝後，對方一直沒付錢，拆回來後沒多久，庚○○就來看（92年度偵字第1323號第69頁至第71頁）。另證人庚○○在本院審理中證稱：88年間斗南分局刑事組備勤室曾添購1 部冷氣機，是由他出面接洽向子○○購買，價金20,000元，由他從農會捐助經費中親自交給子○○（本院卷第111 頁至第112 頁）。另外庚○○於偵查中亦稱：在任職小隊長期間曾受被告之命購買冷氣機1部，當時因為會客室原有之廂型冷氣機吹不冷已老舊，被告說要換1 部，所以他就去找大埤鄉大同冷凍行簡姓老闆，老闆說有1 部中古不錯之冷氣機，後來忘記是由老闆或他兒子來安裝，費用20,000元，被告有叫他拿去付，是由他所保管的預防犯罪經費中支出，由他本人親自拿到店內交給簡姓老闆，買冷氣機是在88年底等情（92年度偵字第1323號第51頁至第52頁）。另證人乙○○於本院審理中證稱：他是88年6 月15接到調任斗南分局派令，在6 月底報到，7 月1 日正式上班，上班後不超過3 個月，備勤室因為冷氣機壞調，所以換了1 部分離式冷氣機等語（本院卷第173 頁至第175 頁）。由上述3 位證人證詞可以確定，舊斗南分局刑事組備勤室內之大同牌分離式冷氣機，是在88年底左右安裝。另依據子○○、庚○○上開證述，可知該部冷氣機，是由庚○○出面向子○○洽購二手之冷氣機，價金20,000元，由庚○○親自拿到子○○店中交付與子○○。而庚○○更證稱該20,000元即是由預防犯罪宣導款項中支付。
⑷至於卷附證明書1 紙（警卷第31頁），據被告自陳，係由
其親自撰寫後，持至大同冷凍行請求蓋用該店店章，當時是督察室要求開證明，所以才過去，到店內時裡面有二位女生，年輕的好像是子○○的媳婦，認識字，他就念給她聽等情（本院卷第186 頁）。此與證人子○○於本院審理中所述：「我有印象我媳婦有問我，組長有來說要開證明二萬元，我跟我媳婦說確實有收到」、「不是我蓋的，是我媳婦蓋的，那時我不在家」、「（我媳婦）先問我，她問我說組長他們買的冷氣錢是否拿了，我跟她說拿完了」（本院審理卷第191 頁背面、第192 頁）等語相符，亦與子○○在偵查中所述：「是己○○拿到我家，我不在家，由我媳婦替他蓋章。蓋好馬上給己○○拿回去」（92年度偵字第1323號卷第69頁）等情一致。另證人簡黃月春於偵查中也證稱：「章是我蓋的。斗南分局的員警說冷氣是向我們買的，將寫好的購買冷氣機證明書拿到店裡，要我蓋章，證明冷氣是向我們買的。日期我沒注意。他們的確向我公公買冷氣機的」（90年度偵字第2124號卷（二）第
176 頁）等情，此與被告及子○○上述所陳均相一致。況且，假若被告與子○○事先已有勾串，則被告大可與子○○先行約定期日，等候子○○在家時，當面前往蓋用印章，或由子○○事先告知家人，預先等後被告前來用印，必不會發生被告事先寫好證明書後，拿到子○○家，卻發現子○○不在，而必須由不知情的子○○媳婦簡黃月春再以電話詢問子○○是否已收取價金的情形，參酌被告所撰寫的報告書，其標示日期為90年5 月18日，此亦可證被告所稱：是督察室要求開證明，所以才過去等情，應非虛妄之詞。
⑸另子○○於91年3 月14日在法務部調查局中部地區機動工
作組中雖陳稱：「庚○○曾於90年4 、5 月間，曾因為刑事組備勤室冷氣機故障要我修理，經我檢查後告知沒有辦法修理，他兩人即向我購買一台大同分離式中古冷氣，價款新台幣二萬元正，由我和我兒子前往安裝，安裝後，庚○○於二、三天後即將二萬元現金送至我家，由我親手收取，庚○○並要求我開立一張購買證明書，庚○○擬了一張證明書稿交給我，我即交給我的孫女，照稿書寫一張證明書，並經我加蓋負責人簡黃月春私章及大同冷凍行發票章、店章，寫好後由我拿到分局交給庚○○」云云。惟查，上開大同牌分離式冷氣機係斗南分局於88年間所購置，已有前開斗南分局財產暨物品盤點清冊資料及證人丙○○、庚○○、乙○○等供述在案，又該證明書並非庚○○經手，也非子○○之孫女所書寫，更非子○○拿到斗南分局交給庚○○，均已如前述。子○○於該次調查程序中所述，除關於裝設地點、裝設人、價款、付款人及付款地點外，均與客觀事實、其他證人或自己後來經具結程序後所陳述的內容不符，此份矛盾不實之證據，自不得採為認定被告不利之證據。
⑹綜合上述事證，可以證明舊斗南分局刑事組備勤室之大同
牌分離式冷氣，乃於88年間，最遲也於89年盤點前，由庚○○出面向子○○以20,000元所購置。且依據庚○○之供述，該筆20,000元，即係上開300,000 元預防犯罪宣導活動費用之一部分。
４、檢察官補充論告雖另認為：被告所述與證人庚○○、子○○相符，是因為彼此勾串，所以均不足採信，因此認為被告未能提出合理解釋。但是，檢察官似乎忘記，被告所辯縱使有不可採信之處，檢察官仍須就犯罪事實負舉證責任，如果被告與證人所述均為虛偽，倒底該部冷氣機究竟如何而來？檢察官又是依據何種積極證據，來證明冷氣機不是用上開預防犯罪宣導活動的20,000元所購置，且20,000元確係為被告所侵吞，還是只是因為被告無法說服檢察官他沒有犯罪，所以檢察官就認為被告有罪。
５、檢察官補充論告意旨又以：被告於90年8 月24日偵訊時表示願意測謊，隨即於90年8 月29日具狀表示不欲測謊，最後於90年9 月4 日測謊過程中，不斷移動身體致使測謊結果無法研判，由此窺見被告對於無法作為認定犯罪事實基礎之鑑定，不予配合，顯係畏罪之表現，可作為被告犯罪後畏罪之情況證據。然按刑事訴訟法雖以被告為法院調查證據之對象，被告之陳述，固得為證據資料，惟刑事訴訟程序上，為保障被告防禦權之行使及尊重被告陳述之意願，規定被告有緘默權，即被告除有積極陳述之自由外，基於不自證己罪原則，亦有消極不陳述自由，不能強令其自負清白責任，如被告選擇緘默，不能遽認其詞窮理屈而據為不利於被告之裁判理由，被告對於可直接用以認定其犯罪之自白，尚保有緘默之權利，更何況與犯罪事實無直接關連之測謊。本件被告雖於90年8 月24日偵訊時表示願意接受測謊，然於同年月29日隨即具狀表示本件無測謊之必要，顯然被告已表示不願意接受測謊，而可預見有抗拒測謊之虞，然檢察官卻仍批示要求被告與證人（即庚○○）依傳票日期往測。嗣經測試結果鑑定單位認為庚○○表示未與被告朋分公款，呈情緒波動反應，研判有說謊現象，而被告則因測試時不斷移動身體，結果為無法研判。讓法院深感疑惑的是，對於無法判定是否說謊的被告，檢察官認為是畏罪，對於判定說謊的庚○○，檢察官卻沒有展開任何偵查動作，彷彿認為測謊也並非絕對準確，還是需要其他積極證據為依據，此是否意味著縱使被告通過測謊，檢察官也會依據其他證據，主張測謊結果不足採信，若如此則無論測謊結果如何，被告顯然已陷於動輒得咎的窘境。本院認為，刑事訴訟法既然賦予被告有緘默權，此項緘默權之行使非僅限於言詞陳述，除刑事訴訟法有明示排除外，亦包括任何關於要求被告自證己罪或自證己無罪之偵查手段。檢察官如果未能善盡舉證責任，不能僅因被告拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。檢察官如果已盡舉證責任，說服法院形成被告有罪心證，也不用拿被告拒絕陳述或保持緘默之舉動來要求法院推定被告罪行。本件檢察官論告的思維，顯然是認定①被告有不願意測謊，不配合施測的舉動。②被告上開舉動是因為畏罪才會如此。③既然是畏罪，所以必然是有罪。④結論是被告不願意測謊，不配合施測就是有罪。這樣的推論過程，顯然已經違背了刑事訴訟法第156 條第4 項的規定，也與刑事訴訟法關於被告緘默權之保障完全背道而馳。因此，本院認為，如果檢察官不能善盡舉證責任，證明被告確實犯罪，則被告縱使有拒絕配合施測之行為，也不能因此就認定被告即屬畏罪，更不能因此而推定被告必然犯罪。
６、綜上所述，被告抗辯該20,000元係用以購買分離式冷氣機一節，並非全然不可採信，檢察官所舉出之證據及證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，此部分自應為被告有利之認定。
７、至於被告在刑事組備勤室內裝設分離式冷氣是否與預防犯罪宣導有關一節，本院認為，公訴人起訴之犯罪事實，是認為被告將20,000元予以侵吞入己，而觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占業務上持有之非公用財物罪，如果被告並未將該筆金錢侵占入己，而是將之用於其餘公務上使用，此縱或有會計科目不符之情形，但被告既然未將該筆款項侵吞私用，則與「侵占」之不法要件並不相符，自不能因此而論以被告侵占罪名。
（二）關於100,000元廣告費部分：
１、上開300,000 元預防犯罪宣導活動費用，於收取後並未繳交專戶存款帳戶，而是交由庚○○保管，後來庚○○將其中100,000 元交給被告，用為給付佳聯播送公司廣告費用之事實，此為被告所不否認，並經庚○○於偵查、審理中供述一致，應堪認定。
２、而佳聯播送公司於89年間因事業結合至佳聯公司，在結合當時辦理清理佳聯播送公司帳目時，發現上開斗南分局應給付之廣告費100,000 元並未入帳，以致形成呆帳，佳聯播送公司為沖銷帳面積欠之款項，乃於90年3 月26日自許恆慈亞太商業銀行斗六分行0000000000000 號帳戶內匯款175,083 元（此筆款項另包括國立雲林科技大學未入款4,543 元、美衛多媒體未入款70,540元）至佳聯播送公司亞太商業銀行斗六分行0000000000000 號帳戶內，自行沖帳入款，此事實業經證人壬○○、癸○○於本院審理中及檢察官偵查中供述明確，並有佳聯播送公司銀行轉帳明細表、轉帳傳票、日記帳等在卷可稽（90年度偵字第2124號卷（二）第155 頁至第157 頁）。則佳聯播送公司就上開斗南分局應給付之廣告費100,000 元並未入帳，而係自行入款沖帳，可堪認定。
３、再佳聯播送公司於89年5 月1 日開立給斗南分局之編號AX00000000號統一發票（90年度偵字第2124號卷（二）第15頁、第17頁），此份統一發票起訴書雖認為係被告在90年3 月間向佳聯公司要求提供作為報銷之單據，然證人戊○○於本院審理中業已證稱該紙統一發票為其所開立（本院審理卷第148 頁）。且依一般常情而言，營業單位未使用完畢之空白統一發票均需繳回稅捐稽徵機關，佳聯公司實無可能持有佳聯播送公司89年5 月間之空白統一發票，並進而提供給被告作為報銷帳目之用。而該統一發票為佳聯播送公司所開立，在佳聯播送公司與佳聯公司結合後，佳聯公司依據佳聯播送公司寄放之資料調閱後，確認該發票已經開立，且廣告業經播畢等情，此有佳聯公司92 年2月10日92佳業字第0014號函（90年度偵字第2124號卷（二）第179 頁）在卷可查，上開函內並附有該份統一發票影本可稽（90年度偵字第2124號卷（二）第186 頁），足認該統一發票早經開立，起訴書所稱，該統一發票於90 年3月26日後為轉帳沖銷才開立，並由被告向佳聯公司要求提供作為報銷之用，顯然與事實並不相符合。而偵查卷內所附之上開統一發票，原係雲林縣警察局依據承辦檢察官90年6 月22日口頭指示，於90年6 月27日以（九十）雲警督字第6131號函，檢附上開統一發票影本1 張，提供與承辦檢察官查照（90年度偵字第2124號卷（二）第14頁、第15頁），檢察官對於雲林縣警察局提供之影本資料，並未要求原開立單位佳聯播送公司提出原始正本核對，卻批示要求雲林縣警察局補送蓋有營業人專用章之發票，故雲林縣警察局另以無正式文號之公函，寄送蓋有佳聯播送公司統一發票專用章之上開影印統一發票1 紙給檢察官（90年度偵字第2124號卷（二）第17頁），此均有相關函文、資料影本附於偵查卷可資查證，故偵查卷內所附之統一發票均非被告所提出，起訴書卻仍認為上開統一發票為被告向佳聯公司要求提供云云，顯然其認定統一發票來源之事實與客觀事證相違背。
４、如前所述，上開統一發票確屬佳聯播送公司於89年5 月1日當時即開立給斗南分局無誤。而該發票上備註欄內載有「張副董」字樣，據戊○○於本院具結供述：此註記亦為其所填載，「這當初是丁○○在公司當副董，所以備註起來，這張發票是要交給張副董的」、「是公司說開出來要交給張副董」、「就業務員方面，發票是業務要去向客戶收款」，並表示公司廣告業務應收廣告款項，係由拉進來廣告之人負責收取，又若是私人託播廣告，通常要先收款，若是公家的會先開發票再去請款，因為公家機關他們內部有流程等情（本院審理卷第148 頁背面至第150 頁、第
154 頁）。另證人辛○○於本院審理中也證稱：一般的廠商我們會先收錢，公家的我們就開發票請款，而公司內任何人都可以拉廣告，誰拉進來的廣告就由誰負責收款，公司一直都如此等情（本院審理卷第145 頁背面、第146 頁），此與戊○○前述廣告收款情形相符。因此，從上述統一發票上之記載與證人證述關於廣告費收款負責人之情形，可以認定，統一發票開立當時丁○○在佳聯播送公司任職副董，該公司並要求將該紙發票交給丁○○，其用意在於向斗南分局催收該筆廣告費用。
５、惟丁○○之歷次供述卻有下列前後不一的情形：⑴丁○○在89年5 月22日雲林縣警察局訪問紀錄中先稱：「
斗南分局刑事組長己○○及偵查員謝憲忠二人來與我洽購，我是經營耀升有線播放系統，我們公司負責播放斗南分局犯罪預防宣導字幕廣告，為期一年，每天播放五或六次左右，在10、11、12月份是重點時間加強播放，金額原本應該是四十萬元左右，我因係擔任警察之友而且預防犯罪此項工作又是公益工作，所以我就只向斗南分局拿新台幣拾萬元而已，斗南分局三組組長己○○付給我的」（90年度偵字第2124號卷（一）第43頁）。
丁○○於本次偵訊中並不否認曾自己○○處收受100,000元，僅稱係因經營耀升公司，代斗南分局播送廣告，然而依據上開統一發票開立單位為佳聯播送公司，且備註欄並記載「張副董」，顯然丁○○並非以耀升公司名義受理播送廣告。
⑵再丁○○於91年4 月3 日調查筆錄中則另稱：「曾任斗南
鎮耀升有線電視播放系統公司董事長，至民國86年整合為佳聯有線電視公司出任副董事長，至89年僅擔任董事，至
90 年2月改選後僅任股東至今，另自87年擔任雲林縣議員至今。斗南分局當時的刑事組長己○○及偵查員謝憲忠到我住宅洽談，本來是要新台幣四十萬元，因我擔任警友會主任及縣議員，所以我只收取斗南分局十萬元，佳聯公司派員前去斗南分局收取十萬元，並有開立發票並計入帳冊，有無收取及開立發票可以向佳聯公司及稅捐單位查證即可得知，我並未看見己○○交給佳聯公司十萬元，但佳聯公司職員將十萬元的發票交給我，由我轉交己○○。佳聯公司是在（對方）付錢之後才會開立發票，所以己○○應該有付錢，公司才會開立發票」（90年度偵字第2124號卷
（二）第106 頁背面至第1074頁）。丁○○上開供述雖然承認耀升公司在86年實際上已經整合為佳聯公司，自己並出任佳聯公司副董事長，所以該廣告為佳聯播送公司所承辦並非耀升公司，但已改口否認曾自被告處收受100,000 元，且改稱是因為自己擔任警友會主任及縣議員才降價，又說應係佳聯公司職員收受100,000元，且承認自己曾將統一發票交給被告等情。
⑶而丁○○於92年1 月13日偵查中具結證稱：88年間在佳聯
公司擔任副董事長，並稱：「這十幾年斗南分局預防犯罪宣導標語的毛筆字廣告內容都是由我寫的，88年我在斗南分局寫標語時，組長己○○及小隊長庚○○他們有說要在佳聯電視上廣告，拿現金要求便宜一點，我說不是我沒有經營權，我會通知公司跟你接洽，此後我就不清楚」，並稱：沒有向被告拿錢，也沒有說廣告費400,000 元算便宜一點拿100,000 元，且又稱：己○○在辦公室要拿錢給他，他說公司制度關係不能拿云云（90年度偵字第2124號卷第106 頁背面至第107 頁）。
丁○○前開供述非但推翻自己先前所述是由被告與謝憲忠到自己家中要求播放廣告之供詞，並且推翻自己從400,00
0 元降價到100,000 元的陳述，且又推說自己最後都不知情，只是仍明確證稱，此項廣告託播對象為佳聯播送公司，以及被告曾欲交付100,000 元而為其所拒絕等情。
⑷丁○○於92年6 月16日偵查中又證稱：86年9 月之後就沒
有負責斗南分局犯罪宣宣導，並且說自己在那時候起就沒有代公司收取費用，至於統一發票是佳聯公司拿來放在家中桌上，由他交給刑事組，因為該案是自己介紹云云（92年度偵字第1323號卷第79頁）。
⑸到本院審理中，丁○○則改稱：86年6 月以前自己經營耀
升播放系統，86年以後則合併由佳聯公司經營，自己僅擔任名義上的副董事長，並且承認平常廣告要四、五十萬元，但是曾跟被告說100,000 元幫忙，因為是公益廣告，又承認本件是自己介紹的，且稱100,000 元未經手，但曾在公司內看過發票，並且堅稱100,000 元是跟佳聯公司有關而不是與耀升公司有關，再稱經營耀升公司時雖有受託播放斗南分局犯罪預防宣導廣告，但大都四、五萬元，而86年6 月以後耀升公司已不存在等情。後來又改稱：發票是放在家裡的桌上，自己有打電話給斗南分局要他們過來拿，他們來的時候自己不在家，而且被告有在組長辦公室拿100,000 元要給他，他不肯收云云（本院審理卷第120 頁至第127 頁背面）。
丁○○在本院的供述已然證稱，本件廣告託播確實與耀升公司無涉，且被告確實曾在斗南分局刑事組辦公室拿過100,000 元要給他，但是對於統一發票究竟在何處看到，有無交給斗南分局等顯然又與上開歷次的供述不符。
⑹而丁○○與佳聯公司經營者間後來雖有交惡之事實，但此
事實與其對於本件歷次的供述應無關係，換言之，證人就自己親身所經歷的事實，應該只有1 次，不會因為與某人交惡，而發生變更已經經歷過的事實，其歷次供述應不受到交惡所影響。然而丁○○歷次供述反覆變更已如上述，實在無法讓法院相信其歷次陳述均為事實。
６、而被告關於交付100,000元給丁○○之歷次供述如下。⑴被告於91年7 月18日調查筆錄中表示：89年3 、4 月間在
刑事組辦公室，丁○○到訪時曾請庚○○返回分局，自抽屜內取出現金100,000 元，由他親自交給丁○○收執，事後也曾由他向丁○○催討廣告費收據，並由丁○○將收據交給他（90年度偵字第2124號卷（二）第80頁背面至第81頁）。
⑵而92年6 月16日偵查中則稱：89年2 、3 月間有請丁○○
來分局，當面交給他100,000 元，當時庚○○並在場（92年度偵字第1323號卷第81頁）。另庚○○在本院審理中雖證稱：不知道被告有無將100,000 元交給丁○○，並稱沒有看到被告親手將100,000 元交給丁○○等情（本院審理卷第110 頁第112 頁及背面第116 頁及背面），但卻表示好像看過丁○○在組長辦公桌旁算錢（本院審理卷第117頁背面）。被告雖然就給付給丁○○100,000 元是在89年
2 、3 月或3 、4 月有模糊之記憶，但並非差距甚遠，且相隔日久，被告記憶或有不甚清晰之處，亦在所難免，然其對於給付地點，前後供述一致，復與庚○○記憶所見相符，難認為所辯有顯然違背常情，而有絕對不可採信之處。
７、至於雲林科技大學所檢附之呆帳形成資料，只能說明該校所發生的呆帳並非欠款，而是因為往來帳目無法沖銷，此情形與本件被告為檢察官起訴之情節不同，自無法據以認定對被告有利或不利。
８、然而，正如同佳聯公司92年2 月10日92佳業字第0014號所稱：本筆呆帳發生可能情形有二：（一）、廣告客戶未付款，（二）、領款人中飽私囊（90年度偵字第2124號卷（二）第180 頁）。本院認為，依據丁○○前後供述不一的情形，實在無法排除領款人中飽私囊之可能性，而使法院形成被告必然侵占100,000 元之確信，檢察官所舉出之證據及證明方法，既然無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，此部分亦應為被告有利之認定。
六、綜合上述認定，本院認為檢察官所舉出的證據均無法說服本院形成被告必然有罪之心證，基於無罪推定之原則，應諭知被告無罪判決。
七、依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 劉 國 賓
法 官 廖 國 勝法 官 蘇 錦 秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官 黃 秋 萍中 華 民 國 94 年 6 月 30 日