臺灣雲林地方法院刑事判決 93年度訴字第358號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 己○○ 男 53歲選任辯護人 洪士凱 律師被 告 戊○○ 男 45歲
之2選任辯護人 林金陽 律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1349號），本院判決如左：
主 文己○○、戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、己○○係雲林縣虎尾鎮公所（下稱虎尾鎮公所）工務課長，主管該公所之都市計畫、建築管理及公共工程等事務；戊○○係該公所工務課技士，經辦建造執照、使用執照核發事務，二人均係依據法令從事公務之人員。
㈡、民國（下同）92年02月15日，「采石浦香草田園休閒村」（下稱「采石浦」）負責人丁○○為經營休閒農場，而與己○○及己○○堂兄張振禮簽訂合作經營代耕契約，承租己○○所有之雲林縣○○鎮○○○段5176、5177、5178號
3 筆農地，面積共八分地，及張振禮所有之同段5173、51
74、5175號3 筆農地（以下均以地號簡稱之），面積共1甲2 分地。租金以每6 個月為1 期，每期每分地新台幣（下同）5,000 元。己○○為順利出租前述土地，賺取租金，明知同一農業用地自用農舍不得重複申請，並受最大建築面積不得超過330 平方公尺之限制，竟與丁○○、張振禮達成協議，同意丁○○使用已有自用農舍（面積296.33平方公尺）之張振禮名義，向虎尾戶政事務所申請門牌號碼（虎尾鎮下溪里大庄111 之6 號）後，申辦電力供「采石浦」營運；丁○○並於92年05月19日取得「農業用地作農業使用證明書」，再先後於92年09月08日、92年09月26日向虎尾鎮公所工務課申請自用農舍建造執照、使用執照，由戊○○承辦、己○○審核通過，先後發給張振禮建造執照及使用執照（以下如指涉的是建造執照及使用執照時，簡稱「本件執照」，如係個別指涉建造執照或使用執照時，則簡稱「本件建造執照」或「本件使用執照」）。
㈢、戊○○、己○○共同基於圖利本人及他人之犯意聯絡，於承辦及審核「本件執照」案時，明知申請興建農舍，其資格應為農民並符合無自用農舍者之要件，先是對於張振禮○○○鎮○○段177~29號（下稱177~29號土地）上已有自用農舍○○○鎮○○段1382建號建物，下稱「建號1382號農舍」）事實，視而不見，由己○○把5176~5178 號農地出租予丁○○；繼之由張振禮於92年05月21日，將「建號1382號農舍」移轉過戶給張振禮之妹張碧麗。嗣由張振禮出具無自用農舍房屋證明申請書，藉以符合形式上張振禮名下已無自用農舍，以規避法令之規範，而核准建築自用農舍面積26.65 平方公尺之建造執照，並任由丁○○在張振禮上述土地，建造超過核准面積0.73平方公尺之農舍（下稱「本件農舍」），另在旁側土地上建造10間相連之可便利拆除之流動性木屋（下稱「10間涼棚」），合計面積約為298.13平方公尺。被告戊○○、己○○明知上述情形，竟未依規定在自用農舍建造執照設計申請書、建造執照及雜項執照查核審查表、使用執照查驗紀錄表、使用執照申請書、使用執照審查表等文件上簽章審查，即准予發照，而於92年10月3 日核發92雲虎營使字第080 號使用執照給張振禮，圖利己○○3 期租金160,000 元，及圖利張振禮3 期租金240,000 元。
㈣、己○○、戊○○涉犯罪名：均涉犯貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之圖利罪。
二、檢察官提出之證據：
㈠、人證部分：
1.證人丙○○、癸○○、乙○：證明「采石浦」約於92年8、9 月間開始在現場興建「10間涼棚」，且未移往他處，當時「采石浦」亦在附近道路旁豎立小型廣告看板及宣傳旗幟。
2.證人丁○○：證明被告己○○於92年8 月「采石浦」開始試賣期間，曾前往參觀並瞭解土地使用情形；被告戊○○在核發「本件使用執照」前，勘驗現場時曾告知工人不能使用木板材料興建農舍屋頂。
㈡、書證部分：
1.丙○○於92年02月12日在調查站之供述筆錄（93年他字第17號卷第45~46 頁）。
2.丙○○於93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第11~13 頁）。
3.癸○○於93年02月12日在調查站之供述筆錄（93年他字第17號卷第42~43 頁）。
4.癸○○於93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第9~10頁）。
5.乙○於93年02月16日在調查站之供述筆錄（93年他字第17號卷第49~52 頁）。
6.乙○於93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第10~11 頁）。
7.丁○○於93年03月02日在調查站之供述筆錄（調查卷第51~54 頁）。
8.張振禮於93年02月27日在調查站之供述筆錄（調查卷第1~
5 頁）。
9.張振禮於93年04月9 日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第22~23 頁）。
10.庚○○於93年03月02日在調查站之供述筆錄（調查卷第64~65 頁）。
11.庚○○於93年04月09日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第23~24 頁）。
12.翁建安於93年02月25日在調查站之供述筆錄（調查卷第46~48 頁）。
13.己○○於93年02月20日在調查站之供述筆錄（調查卷第19~23 頁）。
14.己○○於93年04月29日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第38~40 頁）。
15.戊○○於93年02月20日在調查站之供述筆錄（調查卷第34~37 頁）。
16.戊○○於93年04月29日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第36~38 頁）。
17.張振禮申○○○鎮○○○段○○○○號農業用地作農業使用證明案卷。
18.虎尾鎮公所92營建字第66號建造執照案卷。
19.丁○○與張振禮、己○○簽訂之「合作經營代耕合約書」及「租金收、付款明細表」。
20○○○鎮○○○段第5174~5178號地籍圖謄本6 件。
21○○○鎮○○○段第5174~5178號土地登記謄本6 件。
22.虎尾鎮公所92年08月18日虎鎮建字第12688 號函影本1 件。
23.虎尾鎮公所92年09月26日92虎鎮工字第15489 號函稿影本
1 件。24○○○鎮○○段177~29地號土地登記謄本○○○鎮○○段1382建號建物登記謄本各1 份。
25.現場照片46張。
26.檢察官於93年05月07日勘驗現場筆錄。
27.雲林縣虎尾地政事務所93年05月07日土地複丈成果圖1 件。
三、被告之辯解及其辯護人之辯護意旨：
㈠、被告己○○部分：
1.張振禮申請「本件執照」時，並無自用農舍，符合無自用農舍之規定。
2.本件農舍核准建造之面積，應以外牆中心點為基準，與檢察官所測量的面積是以外圍為基準而為測量不同，造成面積之差異。
3.擴建「10間涼棚」部分，被告核發「本件執照」時，都不知情。
4.「本件建照」之取得，與「采石浦」之經營，是否經政府單位核准無關，因權責在縣政府，而非被告二人。
5.被告租金所得160,000 元，乃出租土地之對價，非圖利之不法所得。
6.民眾申請自用農舍案件，係由承辦人審核後，再交由課長核稿發照；「無自用農舍證明」則由主辦人逕依規定核定，不必呈轉課長。
7.「本件執照」之核發，承辦人戊○○，對於應逐項審查核對者，均依規定辦理；只是形式上未於書表上各欄打勾而已，此為行政疏失，絕非違背法令圖利他人。
8.「10間涼棚」，是於核發「本件建築執照及使用執照」後之92年11、12月間搭置。
9.只要被告核發「本件執照」合法，被告即不違反法令。至於被告是否知曉承租人尚未經縣政府核准而違規經營休閒農場業務，與核發「本件執照」無關。
㈡、被告戊○○部分：
1.被告戊○○對於張振禮、己○○是否有簽訂土地代耕合約不知情。
2.被告戊○○核發「本件執照」時，都依法實質審查、核對。
3.張振禮在聲請時土地上並沒有自用農舍存在。
4.「本件執照」之申請，究由張振禮或由丁○○以張振禮的名義申請，被告不知情。
5.關於「本件建造執照」核准面積，測量應以中心點為準，與檢察官所測量的面積是以外圍為準不同。
6.「10間涼棚」，是核發「本件使用執照」以後，業主自行擴建的，被告事前並不知情。
㈢、被告己○○及其辯護人提出之證據：
1.證人辛○○：證明張振禮於92年05月21日辦理177~29號農地及其上自用農舍移轉登記予張碧麗為合法。
2.證人吳瑰琦、壬○○：證明92年12月11日縣府派員會勘第5173至5178號6 筆土地時，並無違規之建築物，即無「10間涼棚」存在。
3.證人庚○○：證明「10間涼棚」是何時搭建。
4.建築設計施工編第1 章第1 條第3 款：證明張振禮是依該規定測量「本件農舍」，以建物外牆中心線或其代替柱中心線以內為準之最大水平投影面積26.65 平方公尺。而非以檢方以外牆最邊緣為基準所測得之27.38 平方公尺。
5.雲林縣政府92年12月29日府農務字第9205301390號函影本
1 件：證明「本件執照」核發後之92年12月11日，縣府會勘前述6 筆土地時，並無違規之建築物。「10間涼棚」是會勘後才設置。
㈣、被告戊○○及其辯護人提出之證據：
1.張振禮92年08月之切結書（虎尾鎮公所卷第59頁）。
2.被告戊○○於93年02月20日在調查站之供述筆錄（調查卷第34~37 頁）。
3.被告戊○○於93年04月29日在檢察官面前之供述筆錄（93偵字第1349號卷第36~38 頁）。
以上證據證明：戊○○對於張振禮、己○○與丁○○間，簽訂合約經營代耕合約並不知情。
4.張振禮提供清查私有土地清冊：證明張振禮於提出申請興建「本件農舍」時，確屬無自用農舍。
5.台灣省政府建設廳79年08月13日建四字第27665 號函影本，證明戊○○審核本件申請興建自用農舍案，係依法且嚴格審核。
6.建築設計施工編第1 章第1 條第3 款：證明張振禮所申請興建「本件農舍」，係依該條款規定之基準測量所得之建築面積為26.65 平方公尺，且竣工圖與相片並無不符之處。
7.虎尾鎮公所92年09月26日虎鎮工字第1548號函。
8.丁○○於92年03月02日在調查站之供述筆錄（調查卷第51~54 頁）：證明被告戊○○無圖利他人之犯意。
四、本院依據兩造不爭之事實及所舉證據，認定事實關係如下：
㈠、被告己○○、戊○○分別擔任虎尾鎮公所工務課長、技士職務，農舍執照之核發，屬該二人主管或主辦之事務，均係依據法令從事公務之人員。
㈡、丁○○於92年02月15日，與己○○及張振禮簽訂合作經營代耕契約，承租張振禮及己○○所有之5173~5174 號農地，面積共1 甲2 分地。租金以每6 個月為1 期，每期每分地5000元。3 期租共300,000 元，保證金100,000 元，張振禮取得240,000 元；己○○取得3 期租金160,000 元。
㈢、張振禮於92年05月21日，將其所有之177~29號及「建號1382號農舍」，移轉登記給張碧麗。
㈣、張振禮委託丁○○，於92年05月12日，向虎尾鎮公所申請農業用地作農業使用證明，由技士吳瑰琦審查、會勘合格後，於92年05月19日發給虎鎮農字第7601號農業用地作農業使用證明書。
㈤、張振禮於92年09月08日，向虎尾鎮公所申請在5174號土地上建築面積26.65 平方公尺之自用農舍，經被告戊○○審查合格，被告己○○核章後，於92年09月12日發給營建字第066 號建造執照。該建物於92年09月25日建造完成，同樣由被告二人審核通過，於92年10月03日發給92雲虎營使字第080 號建築使用執照。
㈥、丁○○在承租張振禮的地上，建有「10間涼棚」，合計面積約為298.13平方公尺。
㈦、「本件農舍」竣工之面積為27.38平方公尺。
五、本院認定無罪所憑之理由：按農業發展條例第18條條第1 項規定：本條例中華民國89年01月04日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。同條第2 項規定：本條例中華民國89年01月04日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。而農業發展條例授權行政機關訂頒之農業用地興建農舍辦法第3 條規定：依本條例（指農業發展條例）第18條第1 項規定申請興建農舍之申請人應為農民，其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣（市）主管機關核定：四、申請人無自用農舍者。五、申請人為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用，並屬未經申請興建農舍之農業用地。又實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第4 條規定：申請興建自用農舍之起造人，應具有自耕農身分，其建築總樓地板面積不得超過495 平方公尺，其建築面積不得超過耕地面積百分之五，建築物高度不得超過三層樓並不得超過10.5公尺，但最大基層建築面積不得超過330 平方公尺。前項自用農舍，得免由建築師設計、監造或營造業承造。起造人逕向縣（市）主管建築機關申請建造執照時，應檢附土地登記總簿謄本、地籍圖謄本、土地權利證明文件、建築物平面略圖、立面略圖、配置圖及位置圖。是以本件被告二人，身為公務員，對於主管之事務，審核「本件建造執照及使用執照」時，是否構成貪污治罪條例第6 第1 項第4 款之圖利罪責，端視其是否明知違反上述法令，而核發「本件執照」，並因而發生直接或間接圖利自己或其他私人不法利益之結果（是否使自己或他人得到不法利益）以為斷。
㈠、「本件農舍」申請人張振禮符合農民及無自用農舍之資格：
1.張振禮委託丁○○，於92年05月12日，向虎尾鎮公所申請第5174號土地之農業用地作農業使用證明，由技士吳瑰琦審查、會勘合格後，於92年05月19日發給虎鎮農字第7601號農業用地作農業使用證明書等情，有該申請案卷1 宗（使用調查站封面之卷宗）為證。是張振禮具有農民資格，並且該筆土地係供農業使用，應無疑義。
2.張振禮於92年05月21日，將177~29號農地及其上「建號1382號農舍」移轉過戶給張碧麗，亦有177~29地號土地登記謄本、建號1382號建物登記謄本各1 份為憑。且張振禮於93年02月27日在調查站供述：我現有自用農舍有座落於○○鎮○○段177~29號農地上的農舍1 幢，位於虎尾鎮安溪里，面積296.33平方公尺，於91年12月間興建完成，但於92年03、04月間因缺錢，已將前述農舍及農地以1,600,00
0 元代價轉售給我胞妹張碧麗，並委託代書辦理過戶登記，但詳細過戶時間我已記不清楚（調查卷第1~5 頁）；證人辛○○結證稱：我自83年起任職於虎尾地政事務所，承辦張振禮所有廉使段177~29號土地及其上建號第1382號建物之移轉登記，該建物是農舍，依照當時法令即農業發展條例第18條規定，農舍和農地一併移轉是合法的。是以張振禮原有之上述農舍已合法移轉登記予張碧麗，亦無疑義。
3.張振禮於92年08月07日，向虎尾鎮公所申請無房屋證明，經該所清查結果，第177~29號土地上，有建物1 幢，面積
296.33平方公尺，此有無房屋證明申請書及虎尾鎮公所92年08月18日虎鎮建字第12688 號函影本1 件附卷可稽。足以證明張振禮除177~29地號土地上「建號1382號農舍」外，無其他自用農舍。該農舍既已移轉登記予張碧麗，而後始申請無房屋證明，自符合農業發展條例第18條所規定無自用農舍之要件。因此，除非公訴人能證明張振禮上述移轉農舍所有權，係通謀虛偽意思表示，且為被告二人所明知，否則不能僅以被告等知悉張振禮之前已擁有農舍，而在申請「本件建造執照」前出售移轉登記予張碧麗（雖然移轉登記距離申請建照相距僅5 個月，時間上的巧合，令人懷疑），即認定被告二人有圖利之故意。
4.「本件農舍」於92年09月08日申請建造執照時，申請書上將177~29地號土地上之「建號1382號農舍」面積亦列入合併計算，亦即原有面積296.33平方公尺，加上申請面積26.65 平方公尺，合計322.98平方公尺，此有「本件建造執照」申請書1 份可證。「本件農舍」申請建造執照時，申請人張振禮既已將原有之農舍移轉登記予張碧麗，何以被告等未認定申請人無自用農舍，而須將已經移轉他人之農舍面積合併計算？據被告戊○○供稱：「我為什麼會在其上記載他原來有房子，還准他蓋26點多平方公尺，因為我去調他的不動產資料裡面還沒有塗銷張振禮在另1 筆廉使段177~29號土地上還有農舍，雖有列入移轉，但還沒有塗銷，所以我才一併把他列入管制，合併再去計算。那是申請建照以前的動作。清查時有丈量房子，並在92年08月18日的無房屋清查公文上註明該等土地現有房舍，這是我在現場勘查出來的，但申請人沒有附上來。」另依被告戊○○於92年06月23日所列印之張振禮財產清單，第177~29地號土地仍列於清單內，此亦有張振禮之財產清單1 份可參。隨後張振禮向虎尾鎮公所申請無房屋證明時，仍被清查出第177~29號土地上，有建物1 幢，面積296.33平方公尺，而未予核發無房屋證明。是被告戊○○辯解是其調取張振禮之不動產資料，發現張振禮第177~29號土地上「建號1382號農舍」，雖列入移轉，但還沒有塗銷，才一併列入管制，合併計算面積，足以採信。
5.從以上事實及證據來看，張振禮委託丁○○就5174號農地申請並於92年05月19日取得虎尾鎮公所核發農業用地作農業使用證明申請書（虎鎮農字第7601號）。於92年08月間申請無房屋證明，經被告戊○○清查發現177~29號農地上有「建號1382號農舍」1 幢，面積296.33平方公尺，已移轉未塗銷，虎尾鎮公所乃發函通知張振禮，而未核發無自用農舍證明。其後張振禮申請「本件建照執照」時，因未獲核發無自用農舍證明，所以在申請書內將「建號1382號農舍」面積296.33平方公尺亦予列入原有面積。因此，被告戊○○於審核「本件建造執照」申請案時，才將「建號1382號農舍」面積296.33平方公尺合併列計於最大基層面積。惟張振禮申請「本件建造執照」時，已經把之前所有的第177~29號農地及其上建物「建號第1382號農舍」移轉登記予張碧麗，符合首開法令所規定「無自用農舍」之資格，本得發給無自用農舍證明，以申請人符合無自用農舍資格，而發給「本件建造執照」。然被告戊○○因張振禮移轉上述農地及農舍，是否有虛偽移轉之情形，產生疑慮，為求慎重而仍列入管制，合併計算面積，不能據此推論其等有圖利之犯意。而且檢察官亦未舉證證明張振禮確係虛偽讓與上述農地及農舍予張碧麗，且為被告二人所明知。因此，被告二人將已移轉之農舍面積合併計算後，在未踰越實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第4 條規定之最大基層建築面積不得超過330 平方公尺之範圍內，而核發「本件建造執照」，尚難遽指為違背法令，而謂被告等有圖利之故意。
㈡、「10間涼棚」，無法證明於被告等核發「本件執照」時，已經開始建造或已經存在：
「本件建造執照」於92年09月12日核發，嗣於92年10月03日發給「本件使用執照」。雖然檢察官舉出證人丙○○、癸○○、乙○、丁○○，並提出丙○○於92年02月12日在調查站之供述筆錄、93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄；癸○○於93年02月12日在調查站之供述筆錄、93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄；乙○於93年02月16日在調查站之供述筆錄、93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄；丁○○於93年03月02日在調查站之供述筆錄；庚○○於93年03月02日在調查站之供述筆錄、93年04月09日在檢察官面前之供述筆錄，試圖證明「采石浦」約於92年08、09月間，開始在現場興建「10間涼棚」，且未移往他處，當時「采石浦」也在附近道路旁豎立小型廣告看板及宣傳旗幟，開始試賣，為被告等所知悉，但仍違背法令，發給「本件執照」，有圖利之故意。惟查：
1.證人吳瑰琦結證稱：我在虎尾鎮公所工作，之前辦理農用證明，現在是農業設施田間調查。因92年11月間有人檢舉5173～5178號土地上興建農舍違規經營簡餐。我先到現場勘查，並拍照呈報縣政府，由我引導縣府人員壬○○於92年12月11日到現場勘查是否有違規經營簡餐咖啡的情形。
上述土地前後各有一間木屋，旁邊有一個個像香菇形狀的棚子，就像涼亭的樣子。那邊好像有賣飲料、花茶之類的東西，那些棚子看起來很像休閒農場之類。在最後面的那間小木屋有飲料，其他前面的11間木屋（指「本件農舍」及「10間涼棚」）看起來沒有在做營業使用。勘查後縣府來文表示，現況並無明顯違規之建築物，但似有違規營業之情事，要土地所有權人於30日內申請休閒農場之設置。
而休閒農場之設置，屬縣府權責。另外「本件農舍」，當時並未違反規定使用（審卷第178~182 頁）；另證人壬○○亦證結證稱：我在縣政府農業局農務課工作，負責雲林縣農地管理及相關業務。於92年12月11日曾會同鎮公所人員前往5173~5178 號土地會勘，看到現場有洋傘之構造物，我們認為這些構造物沒有固定基礎，認定沒有明顯違章建築，也符合農業發展條例之休閒農場之設置，所以告知虎尾鎮公所，要當事人提出申請。洋傘構造物，類似洋傘的鐵管、有傘、旁邊有椅子，在門口進來的地方有鐵架浪板的小木屋，公所人員說是有核發執照的建物（指本件農舍）。在現場有一間六角形的白色屋頂，沒有牆壁，屬於公開性的建造物（下稱「六角形寮棚」），有煮咖啡的設備，而依判斷那些設備不是供個人使用，所以結論是有營業事實，但當天沒有看到有客人在那裏消費，只有一個管理人員在那裡。當時10間傘狀構造物隔間沒有那麼清楚，也還沒有做木板隔間，只有四根柱子及屋頂而已。當時如果所看到的和照片一樣的話（此係經辯護人提示偵卷第
125 頁以下照片後所作答覆，按該等照片係「10間涼棚」完成後之照片），我們就會會同鎮公所人員出來勘查，認定是否違章建築。因為沒看到客人，也沒有看到裏面有東西，所以也沒有辦法認定那十間活動性建造物是否開放營業。因這種小木屋是沒有固定基礎的建築物，如果符合農業休閒農場的申請，我們有義務告知；如果屬於固定建築物，非休閒農場使用的話，就會認定屬於違章建築等語（審卷第182~185 頁）。另依吳瑰琦所提出承辦本件檢舉案，於92年11月11日前往5173~5178 號土地拍攝之照片與偵卷第125 頁以下，由偵查機關於93年05月07日所拍攝照片對照觀之，92年11月11日所拍攝之照片上顯示照片中間近處有有一間浪板屋頂小木屋（指「本件農舍」），靠近該小屋之右方近處有10間傘狀造構造物（指「10間涼棚」），該等構造物有傘狀屋頂、周圍牆面，只看到條狀骨架；小木屋左側遠處有一白色「六角形寮棚」（即證人吳瑰琦、壬○○所指的「六角形構造物」），該構造物前方設置一些大型雨傘及桌椅，此與93年05月07日所拍攝之照片呈現：10間傘狀構造物，周圍牆面門壁已用木材及其他不明材質裝璜隔間完成，呈現完全不同之面貌。以上有吳瑰琦拍攝的照片06張及偵查機關所拍攝的照片30張附卷可資比對參照，亦可佐證，吳瑰琦於92年11月11日拍攝時，「10間涼棚」尚未完工。而證人吳瑰琦、壬○○確因上述土地經人檢舉興建農舍違規經營簡餐、咖啡等，二人會同於92年12月11日前往現場勘查，嗣雲林縣政府將勘查結論：「．．．現況並無明顯違規之建築物，似有營業之事實，請貴所依農業發展條例相關規定，函文土地所有權人依規定於30日內申請休閒農場之設置，否則依違反區域計畫法相關規定核處」函復虎尾鎮公所。虎尾鎮公所亦將縣府函復之結論，發函通知土地所有人己○○、張振禮，應依縣府函示辦理，否則依違反區計畫法相關規定處理。以上分別有雲林縣政府92年11月28日府農務字第9205301279號函、92年12月29日府農務字第9205301390號、虎尾鎮公所93年01月02日虎鎮農字第0920021483號函等影本附卷可稽。以上照片及書證，亦可佐證該二名證人證明於92年11月間，因有人檢舉第5173~ 5178號土地上興建農舍違規經營簡餐，由證人吳瑰琦先至現場勘查，並拍照呈報縣政府。吳瑰琦於92年12月11日引導壬○○到現場勘查，發現上述土地部分係「本件農舍」，左後部為「六角形寮棚」，「本件農舍」旁為「10間涼棚」，「六角形寮棚」，有供營業之煮咖啡的設備，但沒有看到有客人消費，只有一個管理人員在場，當時「10間涼棚」尚未完工，無法認定那是否開放營業等之證詞非虛。
2.另證人甲○○亦結證稱：我經營戶外休閒傢俱，去過「采石浦」，為許承祿搭蓋組合式涼棚，只負責屋頂帆布及支架部分，鐵架部分是白色；木質部分，包括下面格子窗及地板，都不是我做的。我承作的就是吳瑰琦所提供照片上的那10間紫色屋頂的涼棚。無法確定施工日期，應該是11月或12月間，共10間，施工約7~10天，價金1,200,000 元，分期支付。我去施工時，只看到旁邊有一間小木屋（指本件農舍），在另一邊也有一間類以木屋，不知是否完工，旁邊的桌子、椅子，在搭涼棚幾個月前向我購買的（審卷第186~191 頁）。甲○○之證詞洽與證人吳瑰琦於92年11月11日到現場拍攝的照片所呈現照片中間近處有「本件農舍」；靠近「本件農舍」右方有「10間涼棚」，涼棚為傘狀屋頂、牆面只有條狀骨架；「本件農舍」左側遠處為「六角形寮棚」，有設置一些大型雨傘及桌椅等情形，不謀而合，其證詞自堪信實。又證人吳瑰琦於92年11月11日到現場拍攝照片；證人甲○○又證明其施工期間約7~10天，依此推算，「10間涼棚」應係在92年10月底或11月初開始施工。
3.另證人丁○○結證稱：「10間涼棚」是興建「本件農舍」後，於92年11、12月間分批組裝完成的。「采石浦」於92年08月間開始有人在那裡走動，我們招待朋友，但沒有營業。「10間涼棚」是92年11月間開始蓋的，確實有在檢察官那裏說過92年08月間開始試賣，目的是看能不能營運起來及是否還要做其他建設。在試賣時，農舍還未蓋好，當時只在戶外搭帳篷、設露天座位（審卷第146~157 頁）。
庚○○亦結證稱：「本件農舍」是核發建照後一個月完工，中間因為屋頂不合，被虎尾鎮公所通知改正，才改用鐵皮屋頂。涼棚是92年11月底開工，12月間完工，才開始營業。因為中正段租約至92年10月16日到期，房東不願續租，才找上系爭土地。到8 月下旬才慢慢轉移到系爭土地，開始種荷花，慢慢有人在那裡走動，晚上也有人留守。8、9 月間確實有常客會去，瞭解我們轉型的情況，有些好奇的人也會去，當時只是試賣，只有賣罐裝物品，沒有賣火鍋，當時正在蓋農舍，但有搭寮遮雨（應係指「六角形寮棚」）。農舍蓋好取得使用執照後，才搭「10間涼棚」，沒有向張振禮、張振淵提起。休閒農場申請中，縣政府人員於92年12月間來看，叫我們於93年1 月補資料（審卷158~ 161頁）。證人丁○○、庚○○夫婦，對於「10間涼棚」開工日期，一稱是92年11月間；一稱是92年11月底開工。惟此與證人吳瑰琦於92年11月11日所拍攝之照片顯示「10間涼棚」已架設屋頂、周圍骨架等情，互核結果，顯然以證人丁○○所供時間較為可採，證人庚○○所證92年11月底開工，並非正確。
4.依吾人生活經驗，社會一般人於興建合法建築物外，增建違章建築時，必俟合法建築物興建完成，取得使用執照後，才會建造違章建築，以求順利取得使用執照。若在合法建築物取得使用執照前，貿然建造違章建築，將連帶無法取得合法建築物之使用執照，因此蒙受重大損失。基於上述證據判斷，本院認為最具爭議的「10間涼棚」，應是在本件農舍建造完成，於92年10月03日取得使用執照後，才開始搭建。被告二人在核發「本件執照」時，系爭土地上既然無明顯違章建築，檢察官亦未舉證明被告二人核發「本件執照」時，已經知悉庚○○夫婦計畫興建「本件農舍」取得執照後，將搭建「10間涼棚」違規營業，自不能遽指被告有違法之認識及圖利之故意。
㈢、「采石浦」，於92年08月間，利用「六角形寮棚」及前面所設置的大型洋傘、桌椅等設備試賣，路口並插有宣傳旗幟，但仍無法證明被告二人於審查「本件執照」時知悉，而故為核發：
1.從證人吳瑰琦、壬○○勘查現場發現「六角形寮棚」內有營業用煮咖啡設備，推論有營業行為。證人吳瑰琦92年11月11日所拍攝之照片，亦發現「六角形寮棚」前，亦設置有營業用大傘、桌椅，且證人庚○○亦證明「采石浦」於92年08、09月間開始試賣，業如前述。而庚○○為經營「采石浦」之負責人，對其事業是否開始營業，知之最詳，其證詞自屬可信。因此，「采石浦」於92年08、09月間開始試賣，應堪認定。
2.「采石浦」雖於92年08月間開始試賣，但依證人壬○○之證詞，他是看到「六角形寮棚」內有營業用煮咖啡設備，而判斷有營業行為，並非當場看到有營業行為。可見證人壬○○與吳瑰琦勘查時，並非因現場有販賣之營業行為，而是從營業設備所為的間接判斷。被告戊○○亦供稱：我去現場看時，沒有遇到老闆及老闆娘，發覺現場房子材料和圖面不符，面積相符，我告訴工人申請的圖面是烤漆板，現場蓋的是木板條，請他們轉告老闆改正。回來我就退回使用執照之申請，等改成烤漆板重新申請，我又到現場看，認為沒問題才核准等語。被告戊○○核發使用執照前往現場勘查，他在意的應該是核對竣工之「本件農舍」與申請圖樣是否符合、面積是否相同，難以期待其進入「六角形寮棚」勘查有無營業行為。職是，並無證據足以證明被告戊○○已經發現「采石浦」有試賣營業行為。
3.被告己○○否認參觀「采石浦」時，看到「采石浦」有營業行為。證人丁○○亦結證稱：「己○○在92年08月曾到『采石浦』參觀，叫我們不要違法，有什麼問題要去問。」（審卷第151 頁反面）。被告己○○於92年08月間曾前往「采石浦」現場參觀，但當時己○○是否當場看到「采石浦」有營業行為，並無證據足以佐證。
4.按休閒農場之設置經營，其核可屬雲林縣政府權限，已據被告二人供明在卷，並經證人壬○○結證屬實。則被告是否得以土地承租人未經雲林縣政府核准違規經營休閒農場試賣營業為理由，而拒絕發給執照，非無疑義。縱使「采石浦」於路口插有旗幟，但被告二人否認知悉「采石浦」有試賣營業行為，參諸證人壬○○證明其於本件農舍竣工發給使用執照後至現場勘查時，並未當場看到有營業行為，而是從「六角形涼棚」內發現有營業用咖啡機，判斷有營業行為。況「采石浦」在未經虎尾鎮公所發給「本件執照」前，縱然有試賣行為，但於被告戊○○到場勘查時，為了順利取得執照，應不致於在被告戊○○勘查時營業。此參酌壬○○勘查時未看到現場有營業行為，可以得到印證。而公訴人所舉證據，並不能證明被告二人在核發「本件執照」時，知悉該農舍係供經營「采石浦」營業之用。況且依證人吳瑰琦、壬○○之上述證詞「采石浦」於92年11月、12月間縱有營業情形，亦尚不足以認定違規營業，而僅須補提申請即可。則在被告二人審查核發「本件執照」之時，其二人更不可能知悉違規情狀已經存在，或將來必然發生。
5.再者，虎尾鎮公所建造執照及雜項執照查核審查表第20項，固將「建築物用途」列為審查項目。但建築物用途其審查，係依據建築執照申請書之記載、建築物之型態及虎尾鎮公所核發之「農業用地作農業使用證明書」而為認定。「本件建築執照申請書」上已載明建築物用途為「自用農舍」，構造為木造、面積僅26.65 平方公尺，此有建造執照申請書1 件（虎尾鎮公所「本件執照」申請卷第24頁）可為佐參；且之前於92年05月12日，已取得虎尾鎮公所所核發第5174號土地（「本件農舍」基地）之農業用地作農業使用證明，亦已認定如前，則被告二人於審核「本件建造執照」時，當時申請建造之「本件農舍」應符合建築物之用途。又依虎尾鎮公所使用執照審查表列舉之審查項目，並無建築物違規使用不得核發使用執照之項目，是在核發使用執照時，是否必須審查上述營業情形，而拒發「本件使用執照」，亦非無疑問。
㈣、檢察官所舉證人丙○○、癸○○、乙○之證詞及之前供述筆錄，無法證明「10間涼棚」於本件農舍核發使用執照前，已動工搭建：
1.證人丙○○於93年02月12日在調查站之供述筆錄（93年他字第17號卷第45、46頁）曾證稱：「采石浦」約於92年農曆過年前開始整地，在整地約1 、2 個月之後，經常有施工車輛出入興建農舍，約於92年08、09月間完工，但何時開始營業，我則不清楚。「采石浦」外圍均以籬笆圍住。其後於93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第11~13 頁）則證稱：我不清楚「采石浦」何時開始整地興建農舍，也不知道在92年農曆中秋節有無營業，不過可能在92年底就營業了。又於本院審理中結證稱：「采石浦」於92年間開始整地，但日期不敢確定，「10間涼棚」是92年12月間完工開始營業，應該是93年才有看到宣傳旗幟（審卷第115~ 118頁）。
2.證人癸○○於93年02月12日在調查站之供述筆錄（93年他字第17號卷第42~ 43頁）證稱：「采石浦」約於92年初開始動工興建農舍，該休閒村目前還在興建工程，於92年07、08月間開始試賣營業，92年中秋節有很多民眾到該休閒村消費烤肉。93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第9~10頁）證稱：「采石浦」於92年初開始整地興建農舍，但於92年農曆中秋節，就已經開始營業，有人在那裡烤肉。又其於審理中結證稱：我從外面往裡面看「采石浦」，於92年08月中秋節有人在那裏烤肉，當時還未蓋小木屋。在建小木屋之前，在我們村莊的入口處，看過「采石浦」之宣傳旗幟，時間我不知道（審卷第119~122 頁）。
3.證人乙○於93年02月16日在調查站之供述筆錄（93年他字第17號卷第49~ 52頁）證稱：「采石浦」於92年農曆過年後開始整地，約一個多月後動工興建農舍，約於92年10月底完工，但何時開始營業我不清楚。又於93年03月30日在檢察官面前之供述筆錄（93年偵字第1349號卷第10~11 頁）證稱：「采石浦」於91年底整地，92年底前開業，約92年農曆中秋節，就有營業。於審理中結證稱：在檢察官面前未說過「采石浦」於92年中秋節開始營業，也沒有在調查站說過是在92年10月間完工。不知道小木屋何時蓋的。
看到旗子在路旁，不知道有幾支（審卷第123~126 頁）。
4.證人丙○○、癸○○、乙○，關於「本件農舍」及另外搭建之「10間涼棚」何時興建前後證詞不一。且證人丙○○等三人在圍籬外遠眺「采石浦」內景物，既未進入觀察，何以知道園內已經完工？及其接受調查站訊問時距離其供證92年08、09月完工日期，相距達半年之久，對於與自己無切身利害關係之事物，何以能明確記取完工時間？況「本件農舍」是92年09月25日竣工（見虎尾鎮公所「本件農舍」使用執照申請卷第五頁申請書所載）；「10間涼棚」是於92年10月底、11月初開始搭建，亦經本院認定如前，足見其等在調查站供證「本件農舍」及「10間涼棚」之建造時間，均不正確，自不足採。至於其等在調查站或檢察官偵訊時供證「采石浦」於92年中秋節開始營業，與證人丁○○、庚○○證陳於92年08、09月間開始試賣相吻合，自堪採信。
㈤、「本件農舍」建築面積27.38 平方公尺，發生與核准建造面積26.65 平方公尺不符，乃丈量基準不同所造成之結果：
1.「本件農舍」竣工後之面積為27.38 平方公尺，係經雲林縣虎尾地政事務所複丈屬實，有該所93年05月07日土地複丈成果圖1 件附卷可佐（偵卷第148 頁），固可認定。
2.何以形成竣工後面積與申請面積不符？據被告戊○○表示他以「建築物外牆中心線」作基準丈量「本件農舍」，所得面積為26.65 平方公尺，此種丈量基準與建築技術規則之規定相符，而上開地政機關之複丈，係以「建築物外緣」丈量所得之面積，當然會有差異。查依建築技術規則建築設計施工編第1 章第1 條第3 款規定：建築面積，係指「建築物外牆中心線」或「其代替柱中心線以內」之最大水平投影面積，此據被告等提出該行政命令附卷可參（審卷第38頁）。被告戊○○依上開規則所規定丈量基準，即「本件農舍外牆中心線」作為丈量基準，依法有據。且依該基準丈量所得之面積，自然小於地政機關以建築物外緣為基準複丈量所得之面積，且其丈量之準確性，自不如地政機關，因此，測量結果面積僅小於地政機關複丈所得面積0.73平方公尺，符合核准建造之面積，而核發使用執照，尚難認為有何違法之處。
㈥、被告等未於建造執照及雜項執照查核審查表、使用執照審查表等文件上，一一勾稽，固違背其作業程序，但不能據此即謂其等違法核發「本件執照」：
1.被告等審核「本件執照」之申請時，未於建造執照及雜項執照查核審查表、使用執照審查表等文件上，一一勾稽，僅在申請書上批示：「經查尚合擬准予發照」並核章，違背其內部作業規範等情，為被告等所自承，並有該等審查表2 件、建造執照及使用執照申請書2 件扣案佐證。
2.被告等審核「本件執照」申請案時，違反內部作業規範，未於建造執照及雜項執照查核審查表、使用執照審查表等相關文件上，一一勾稽，在審查程序上固有疏失，而應負行政責任。但設置審查表之目的，無非供審查人員得以逐項審核，提供審核之便捷，並落實審查以免遺漏。審查人員審核是項申請案時，若該申請案符合法令之規定，縱使未在審查表上一一稽核，亦只是審查程序上之瑕疵，並不能逕指為「本件執照」之核發違背法令。亦即「本件執照」是否違法，仍取決是否符合法令所規定之形式及實質要件，而非其內部作業程序。
3.負責審核「本件執照」之被告戊○○供稱：「書表所附證件齊全，只是我沒有在審查表上打勾。因它（申請建造之建築物）只有8 坪，一看就知道符合申請自用農舍之要件，我忘了打勾。如前所述，「本件執照」之核發，並無明顯違反當時有效之農業發展條例、農業用地興建農舍辦法、建築法及建築技術規則之規定，被告戊○○上述供詞尚屬可信，因此，自不得僅以被告戊○○違反其內部作業程序，未在相關表作上勾稽，指為被告等核發「本件執照」為違法，並進而認定被告等有圖利之故意。
㈦、丁○○、庚○○於92年02月15日與張振禮、己○○簽訂「合作經營代耕合約書」，承租5173~5178 號六筆土地，所取得之租金及保證金，尚難認為係不法利益所得：
按貪污治罪條例第1 條第1 項第4 款之圖利罪，乃結果犯，不罰未遂犯，其圖利行為，必須發生自己或其他私人獲得不法利益之結果，始足當之。故被告二人縱使有違法核發「本件執照」之行為，但其行若未發生使自己或他人獲得不法利益之結果，仍不得課予該條罪責。故張振禮、己○○所取得之租金，是否所圖得之不法利益，亦為被告等是否構成圖利罪之關鍵：
1.丁○○於92年02月15日，向己○○承租5176（2,300 平方公尺）、5177（2,760 平方公尺）、5178（3,355 平方公尺）號3 筆農地，面積共8415平方公尺；向張振禮承租5173（4,600 平方公尺）、5174（2,645 平方公尺）、5175（4,255 平方公尺）號3 筆農地，面積共11,500平方公尺。租金每半年為1 期, 每期100,000 元，已支付3 期租金，共300,000 萬元及保證金（押租金）100,000 元等情，為被告己○○所承認，並經證人丁○○、庚○○結證屬實，復有合作經營代耕合約書及租金收付明細表影本1 份、上述土地登記謄本6 份（偵卷第113~121 頁）資為佐證，固可認定。
2.公訴人認為上述400,000 元，由被告己○○分得160,000元；張振禮分得240,000元，係圖得之不法利益。
3.按押租金，乃承租人履行租約之擔保，於租約終止或消滅後，承租人若無違反租約之情形，出租人應返還之。故公訴人認為押租金係被告等圖得之不法利益，已屬牽強。而且租金乃出租土地之對價，如其對價並無高於鄰近農地出租租金之異常情形者，尚難指為不法利益。被告等亦一致否認上述土地租金及押租金為不法利益。就以93年02期作休耕每公頃政府補助46,000元（此有雲林縣政府93年07月01日府農務字第0930530629號函影本1 件附於審卷第230頁可按）計算，本件出租之6 筆農地面積合計1.9915公頃，以2 公頃計算，如果休耕，每期作可獲得政府休耕補助92,000元，1 年2 期作可獲休耕補助184,000 元，此與出租所得租金每年200,000 元比較，1 年租金高於休耕補助僅16,000元。而休耕可以種植間作，尚可獲得些微收益；出租則完全喪失使用權限。因此出租之租金稍高於休耕補助金，難謂有異常情形。從而，本件租金，係出租土地之對價，而押租金，則屬保證金之性質，均難認為是不法所得。公訴人認為被告係為順利圖得租金之不法利益，才違法核發本件農舍之建造執照及使用執照，亦屬無據。
六、據上論斷，公訴人所舉證據，尚未足以讓法官確信被告二人有共同圖利之犯意聯絡，且明知違背法令而核發「本件執照」，而且也無法證明由於被告等核發「本件執照」已使得自己或他人獲得不法利益。故公訴人所控訴被告等之犯罪事實，尚屬不能證明，自應為無罪之判決。
七、依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 康樹正
法 官 侯廷昌法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 陳善永中 華 民 國 94 年 3 月 11 日