臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度簡上字第189號上訴人 即公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人 即被 告 丙○○
丁○○上二人共同選任辯護人 蔡金保律師上訴人 即被 告 甲○○上列被告因偽造文書案件，上訴人均不服本院北港簡易庭中華民國95年10月4 日95年度港簡字第288 號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：94年度偵續字第25號），提起上訴，本院第二審合議庭改依第一審通常訴訟程序，判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、丁○○、甲○○均無罪。
理 由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丁○○、丙○○分別係被告甲○○之兄嫂、姊姊，因被告甲○○積欠他人債務，為避免被告甲○○所有雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號、511 地號土地○○○鄉○○段○○○ ○號土地（以下分別簡稱510 地號土地、511 地號土地、261 地號土地）將來遭債權人強制執行，被告丙○○與甲○○明知510 地號、511 地號土地並未贈與被告丙○○，而係以每坪新臺幣（下同）7,000 元之價格賣與丙○○，為獲得1,000,000 元之贈與免稅額，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，偽稱彼等有贈與關係，並於民國87年9 月25日訂立不實之土地贈與所有權移轉契約書後，於同年12月8 日持向雲林縣北港地政事務所辦理土地移轉登記，致使該地政事務所之承辦公務員於同年月17日，將前開不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於地政機關對於土地登記事項之正確性及告訴人乙○○。另被告丁○○與甲○○明知261 地號土地並未贈與丁○○，而係由被告丁○○以承擔該筆土地之口湖鄉農會貸款及利息之方式承買，為獲得1,000,000 元之贈與免稅額，竟亦共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，偽稱彼等間有贈與關係，並於87年10月31日訂立不實之土地贈與所有權移轉契約書後，於同年12月8 日持向雲林縣北港地政事務所辦理土地移轉登記，致使該地政事務所之承辦公務員於同日，將前開不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於地政機關對於土地登記事項之正確性及告訴人。檢察官因而認為被告3 人共犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌。
貳、本案適用之法則：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又「刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年臺上字第128 號判例要旨可資參照。
二、「刑法第214 條之使公務員登載不實罪，以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書，並足以生損害於他人或公眾為其構成要件。」「刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪。」最高法院69年臺上字第732 號判例、同院49年臺非字第18號判例要旨足供本案認事用法之參考。從而，立法者明文將偽造文書罪章之犯罪設定為具體危險犯，亦即該罪的犯罪行為至少必須要產生實害或具體的危險，因此解釋上必須要對具體的案情逐一審酌判斷，而認定構成要件所保護之公共信用法益確實至少有受侵害的危險時，始能成立該犯罪之危險犯。
三、另外「刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」最高法院73年臺上字第1710號著有判例要旨可供參考。
叁、檢察官之舉證：
一、被告甲○○93年12月7 日、94年3 月15日、94年12月22日於檢察官面前之供述筆錄。
二、被告丙○○於93年12月7 日、94年3 月15日、94年10月13日、94年12月22日、96年3 月27日於檢察官面前之供述筆錄，94年4 月15日於本院93年度訴字第538 號在法官面前之供述筆錄。
三、被告丁○○於93年5 月6 日、94年10月13日、94年12月22日在檢察官面前之供述筆錄。
四、證人即告訴人乙○○93年6 月24日、93年9 月23日、93年11月25日、94年3 月15日、94年10月13日、96年3 月27日於檢察官面前之證述筆錄、94年4 月15日及94年5 月6 日於本院另案93年度訴字第538 號在法官面前之供述筆錄。
五、另案被告許漢卿於96年3 月27日在檢察官面前之供述筆錄。
六、土地買賣契約書、贈與稅免稅證明書、土地增值稅免稅證明書、臺灣省雲林縣土地登記簿影本、雲林縣北港地政事務所96年1 月19日北地一字第0960000842號函。
七、檢察官並聲請傳喚告訴人為證人，以證明本案之不實登載足以生損害於告訴人。
肆、被告3 人及辯護人辯護意旨：
一、被告3 人固坦認：
㈠、被告丁○○為被告甲○○之兄嫂，被告丙○○為被告甲○○之親姊。
㈡、被告甲○○以每坪7,000 元之價格，將510 、511 地號土地出售與被告丙○○，被告甲○○並於87年9 月25日與被告丙○○訂立510 、511 地號土地之贈與所有權移轉契約書後，於同年12月8 日持向雲林縣北港地政事務所辦理土地移轉登記，該地政事務所之承辦公務員於同年月17日，將前開事項登載於其職務上所掌之土地登記簿。
㈢、被告丁○○與被告甲○○，以被告丁○○承擔設定於261 地號土地上貸款及利息之方式，於87年10月31日訂立土地贈與所有權移轉契約書後，於同年12月8 日持向雲林縣北港地政事務所辦理土地移轉登記，使該地政事務所之承辦公務員於同日以贈與名義，移轉登記261 地號土地與被告丁○○。
㈣、被告丙○○、丁○○對於本案實際以買賣原因移轉土地所有權乙事是知情。
二、被告3 人堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，而：
㈠、被告甲○○辯稱：我係委由代書辦理，或係將權狀及印鑑交與被告丙○○使用，由被告丙○○全權辦理，我主觀上並不瞭解辦理過程。
㈡、被告丁○○及丙○○辯稱：被告2 人依遺產及贈與稅法第5條，近親間之土地買賣推定為贈與，因此僅能檢具贈與稅資料申請移轉登記，主觀上沒有使公務員登載不實之犯意；再者，以買賣為登記名義，依土地稅法第39條之2 第1 項，毋庸課徵土地增值稅且不需申報贈與稅，以贈與名義移轉登記尚須支付贈與稅；以贈與為登記名義反而使告訴人易於行使民法第244 條之撤銷權，對告訴人反而有利，可見均無足生損害於公眾或他人等語。
三、辯護人為被告丙○○及丁○○辯護稱：在特定的親屬之間、兄弟姊妹之間，買賣這個不動產，用贈與名義為登記，是土地登記實務上常見之事，無生損害於地政機關登記及稅捐核課之正確性；又510 、511 地號土地，實際上確有買賣的價金，既然有買賣，被告甲○○雖然有少一塊不動產，但是並不會使其擔保總財產、責任財產來減少，而261 地號土地，亦係由被告丁○○支付銀行貸款利息，並承擔貸款債務，也不會因此造成被告甲○○的擔保財產有所減少，足見均不會對告訴人造成損害。
伍、本院之判斷：
一、程序部分：
㈠、審判範圍部分：
１、原聲請簡易判決處刑書僅記載「足以生損害於地政機關對於土地登記事項之正確性」，而檢察官到庭主張本案被告3 人另足以生損害於告訴人，屬犯罪事實之補充，應屬合法正當，則本案將一併審酌是否足以生損害於地政機關及告訴人。
２、聲請簡易判決處刑書內雖記載：「因被告甲○○積欠他人債務，為避免被告甲○○所有雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號、
511 地號土地○○○鄉○○段○○○ ○號土地將來遭債權人強制執行…」等語，似指被告甲○○另構成刑法第356 條毀損債權罪，然檢察官並未於就此部分為論罪，亦無提出相關之事證，且本條屬告訴乃論之罪，參刑法第357 條規定自明，告訴人於檢察官面前亦僅有陳述告訴偽造文書罪，未就此部分事實為告訴。從而，本案之審理並不及於刑法第356 條毀損債權罪。
㈡、證據能力部分
１、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦有明文。又「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程式具結，方得作為證據。」最高法院93年臺上字第6578號判例意旨可參。
２、告訴人乙○○93年6 月24日、93年11月25日、94年3 月15日、96年3 月27日於檢察官面前之陳述筆錄，均未具結，而告訴人之本質，仍屬被害人，此觀之刑事訴訟法第232 條規定自明。從而，上開告訴人於檢察官面前未具結之筆錄，揆諸前揭說明，應無證據能力。
３、其餘本案認事用法所憑之書面供述證據，檢察官、被告3 人及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌該書面作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、證明力部分：
㈠、不足以生損害於稅捐核課之正確性：
１、土地增值稅部分：
⑴、按「農業用地在依法作農業使用時，移轉與自行耕作之農民
繼續耕作者，免徵土地增值稅。」78年10月30日修正即本案被告3人行為時土地稅法第39條之2 第1 項定有明文。
⑵、被告丙○○及被告丁○○，以買賣之方式，向被告甲○○分
別購得510 、511 地號土地及261 地號土地，為被告丙○○及丁○○於本院準備程序時坦承不諱（參本院卷一第315 頁反面），復有臺灣省雲林縣土地登記簿影本3 紙（見93年度他字第304 號第9 、18、22頁）在卷可佐，被告丙○○及丁○○係以買賣方式向被告甲○○分別取得510 、511 地號土地及261 地號土地為真。然而，本案510 、511 、26 1地號土地，均為一般農業區農牧用地，此有臺灣省雲林縣土地登記簿影本3 紙在卷可考（參93年度他字第304 號第6 、14、20頁），被告丙○○及丁○○皆有自耕能力乙情，亦有雲林縣稅捐稽徵處北港分處96年8 月28日雲稅北三字第0961110715號函附之農地承受人自耕能力證明書2 紙在卷可考（參本院卷第274 、275 頁）。可見依上開土地稅法之規定，本案
510 、511 及261 地號土地所有權之移轉，不論以贈與或買賣名義為之，均不須核課土地增值稅，從而，以贈與或買賣為原因，登載於土地登記簿上，均不妨害稅捐機關對於土地增值稅之課徵正確性，對照雲林縣稅捐稽徵處北港分處亦表示：「依修正前土地稅法第39條之2 規定：『農業用地在依法作農業使用時，移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅...... 』 ，本案因納稅義務人檢附農地承受人自耕能力證明書主張免徵土地增值稅，故土地所有權移轉契約書不論以贈與或買賣名義申報，均免徵土地增值稅。」有雲林縣稅捐稽徵處北港分處96年8 月28日雲稅北三字第0961110715號函1 紙在卷可明（參本院卷一第268 頁），益徵結論同此。
２、贈與稅部分：
⑴、按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依
本法規定，課徵贈與稅：六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」「左列各款不計入贈與總額︰五、贈與民法第一千一百三十八條所定繼承人之農業用地。」遺產及贈與稅法第5 條第6 款、及87年6 月24日修正後之同法第20條第5 款定有明文。
⑵、被告丁○○為被告甲○○之兄嫂，被告丙○○為被告甲○○
之親姊，此為被告3 人供認屬實，復有戶籍謄本3 紙在卷可佐（參本院卷一第241 、242 、259 頁），足認被告3 人均為2 親等內親屬。則被告甲○○分別移轉510 及511 地號土地、261 地號土地與被告丙○○、被告丁○○，依上開遺產及贈與稅法規定，其土地所有權移轉之原因，將視為「贈與」。則就贈與丙○○部分，依行為時之遺產及贈與稅法第20條第5 款規定，為民法第1138條第3 款所列之繼承人，不計入贈與總額，從而無須繳納贈與稅；贈與丁○○部分，需課徵贈與稅。可見將移轉土地原因申請登記為贈與，依前揭規定，就被告丁○○部分，尚需繳付贈與稅額，反而若以買賣為土地所有權移轉原因申請登記，不須繳納土地增值稅，兩相比較，顯以贈與較為不利。就被告丙○○部分，登記買賣或贈與，就稅捐核課而言，皆無須繳納贈與稅或土地增值稅。則以「贈與」為原因，向地政機關申請辦理土地所有權之移轉登記，均不足以對稅捐機關核課稅目發生損害。酌以財政部臺灣中區國稅局北港稽徵所96年8 月30日中區國稅北港一字第0960011605號函意旨略以：「㈠贈與人甲○○於87年
9 月25日贈與丙○○510 及511 地號等2 筆土地，經本所依遺產及贈與稅法第20條規定不計入贈與總額，並核發贈與稅不計入贈與總額證明書；同年10月31日贈與丁○○○○○鄉○○段○○○ ○號土地，經本所核定贈與總額1,062,428 元、應納贈與稅額2,497 元，並核發贈與稅繳清證明書。㈡若實際移轉原因為「買賣」，卻以「贈與」向國稅局申報贈與稅，依前揭規定，二親等間之買賣視同贈與，若當事人未主張支付價款之事實，則就其贈與總額超過免稅額及扣除額後之贈與淨額課徵贈與稅，尚不損害稅捐核課之正確性。」與本院之認定相符，益見無論以買賣或贈與為原因，向地政機關申請土地所有轉移轉登記，均無礙於稅捐之核課。
㈡、不足以生損害於地政機關：
１、檢察官論告時主張：土地登記原因為土地移轉的要件之一，不同原因對於審查的程式會有所差異，且對於土地登記簿的公信力會有造成損害；土地登記具有絕對效力，而且在刑法第214 條所稱之足生損害於公眾或是他人，屬於抽象危險犯，因此不需要有實際的損害，只需要有足生損害之虞即成立犯罪。
２、然而，刑法第214 條既以明文規定「足以生損害於公眾或他人」為其構成要件，則該條規定顯屬具體危險犯無疑，檢察官認屬抽象危險犯，已有誤會。此刑罰規定之具體危險犯，需以各別案情審酌判斷是否存在具體危險為要件，不可抽象地以有不實登載之事實，即遽以速斷認為必然有「足以生損害於公眾或他人」之危險，否則顯然忽略刑法第214 條以此為其構成要件之意義，且規避對於構成要件犯罪事實，須經嚴格證明之要求。經本院以「貴所轄區內之510 、511 地號土地及261 地號土地，如『實際』移轉所有權原因為『買賣』，卻以『贈與』為原因向貴所申請移轉所有權登記，是否足以對貴所造成何項損害？是否違反貴所辦理土地登記業務何項法規？是否會對貴所土地登記業務造成何種問題？」函詢職掌本案土地登記之雲林縣北港地政事務所，該所回覆意旨略以：「經查本案係依據當事人提出土地登記申請書、贈與契約書及檢附相關證件以贈與登記辦理所有權移轉，經審查無誤後，依法辦理登記，故應無貴院所詢上述問題。」有本院96年9 月5 日雲院隆刑明決95簡上189 字第06489 號函及雲林縣北港地政事務所96年8 月21日北地一字第0960010086號函各1 紙附卷足考（參本院卷第298 、300 頁）。可見本案土地移轉之原因，無論以買賣或贈與向地政機關申請登記，均未對於地政機關之業務有所妨害，亦未違反其業務法規，也不會造成地政機關審查程序上之混亂，更不足損害地政機關對於地籍資料之管理。細究其原因，土地登記簿之登載，係為民法物權公示及公信原則下所創立之制度。所謂之公示原則，係指物權變動之際，必須以一定之公示方法，表現其變動，始發生一定法律效果；公信原則為依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對於信賴公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護之原則。由此可知，公示、公信原則之重點，皆為證明權利變動後之歸屬及其內容，土地登記簿所為之功能，重點也應於此。則社會上欲交易該土地之人，得以觀覽土地登記簿方式，便利、迅速、較低成本得到關於權利歸屬之正確資訊，其權利發生變動之原因為何，並非該文書所欲表彰、證明的重點，亦非土地登記簿設立之目的。因此，不論以買賣或贈與為原因，向地政機關申請登記，均不足生損害於地政機關對於土地登記事項之正確性。檢察官認為對土地登記之公信力會造成損害，並未舉證以實其說，僅以論述之方式，推斷可能會損害之存在，也未指出對地政機關造成損害可能之理由，均與嚴格證明法則有間，尚有未洽，無法採信。
㈢、不足以生損害於告訴人：
１、證人即告訴人於本院審理時證稱：被告甲○○共損害我4,720,000 元，其中共同正犯丙○○的部分是其中1,726,620 元的不法利益，被告丁○○的部分是3,003,000 元不法利益，他們造成我總共4,720,000 元的損害；我有依民法第242 條代位權，行使第244 條撤銷債權訴訟，因此撤銷權除斥期間（證人誤稱為時效）是1 年與10年，但是民事法院誤信本案為贈與，以超過1 年的除斥期間，判我敗訴；但如果是買賣的話，我依民法第125 條規定，時效為15年，我就可以行使民法第244 條代位撤銷債權，因為這樣，民事法院誤採他們有贈與關係存在，判我敗訴，我就是因為這樣受損害的（參本院卷二第35頁）。檢察官據此主張：被告甲○○積欠告訴人不含利息至少875 萬元之債務乙情，經最高法院92年度臺上字第745 號判決確定，因此告訴人為被告甲○○之債權人，被告甲○○將其名下510 、511 、261 地號土地之所有權，不論是以贈與的方式或是以低價賣出的方式，移轉所有權與他人，皆有損害告訴人之虞。
２、「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」民法第245 條定有明文，顯見不論該撤銷原因是有償或無償，是買賣或贈與，民法第244 條關於詐害債權之除斥期間，皆相同。經查，告訴人於本院93年度訴字第538 號起訴請求撤銷被告甲○○贈與
510 、511 地號土地與被告丙○○之贈與契約及所有權移轉登記，然經本院以告訴人於88年10月5 日，已知悉上開土地移轉行為，因此認定告訴人撤銷權之除斥期間已過，判決告訴人敗訴確定等情，有本院93年度訴字第538 號民事判決1份在卷可徵（參94年度偵續字第25號卷第159 至162 頁）。
則本案510 、511 及261 地號土地所有權之移轉原因，不論為買賣或贈與，對於告訴人而言，其行使撤銷權之除斥期間皆相同，可見以買賣或贈與為原因向地政機關申請登記，不會妨礙告訴人行使撤銷權之期間。告訴人於上開民事案件敗訴之原因，係肇因於其怠於行使權利，導致除斥期間經過，與本案土地所有權移轉之原因為何，並無關聯。
３、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第242 條定有明文。從而，債權人行使代位權應以有保全自己債權之必要，因債務人陷於遲延，而又怠於行使其權利為要件。告訴人認被告甲○○將
510 、511 及261 地號土地，分別移轉所有權與被告丙○○、被告丁○○，其本於債權人之地位，可依民法第242 條代位債務人即被告甲○○，向被告丙○○、被告丁○○請求給付土地價金，而此部分之請求權時效為15年。但是，本案被告甲○○將510 、511 地號土地移轉與被告丙○○時，係以每坪7,000 元之價格為之等情，業經被告甲○○及丙○○於本院審理時供認屬實（參本院卷二第40頁）；就261 地號土地部分，亦係以被告丁○○為被告甲○○支付貸款利息及承擔貸款作為代價，由被告丁○○取得261 地號土地之所有權乙事，亦經被告甲○○及丁○○於本院審理供述實在（參本院卷二第40、48頁）。則被告甲○○移轉510 、511 及261地號土地之時，皆取得代價，且由檢察官所舉之證據，未見被告甲○○以過低之價格移轉上開土地之所有權，對於被告甲○○用以擔保債權之責任財產，並無影響，被告甲○○沒有怠於行使權利之情形，揆諸前開說明，告訴人自從無依民法第242 條行使代位權為請求。由此可見，本案土地移轉所有權之原因，縱使登記為買賣，告訴人亦不得僅憑該登記原因即可行使代位權，益顯本案土地移轉原因之登記為何者，均與告訴人行使權利無關，自不足生損害於告訴人。檢察官據證人即告訴人乙○○證稱因本案土地移轉原因登記為買賣，致其無法行使權利受有損害云云，認本案有足生損害於告訴人，容有誤會，無法採信。
㈣、土地登記之原因係經地政機關實質審查後而為登載：
１、「辦理土地登記程序如下：一、收件。二、計收規費。三、審查。四、公告。五、登簿。六、繕發書狀。七、異動整理。八、歸檔。」「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。申請登記案件，經審查無誤者，應即登載於登記簿。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」土地登記規則第53條第1 項、第55條、第56條載有明文。
２、由上開土地登記規則可見地政機關辦理土地所有權移轉原因之登記，其收件後需經審查程序，審查人員必須在登記申請書內簽註具體的審查意見，用以表示已經查核無誤，且若登記原因之事項，經查證有誤之時，地政機關並得命申請人於相當之時間補正，足顯地政機關對於土地所有權移轉原因之登記，具有實質審查之權限及義務。本案510 、511 及261地號土地所有權移轉登記過程，本院2 次函詢雲林縣北港地政事務所，該所回覆意旨均略以：旨述土地係本所依據當事人提出土地登記申請書及檢附相關證件以贈與登記辦理所有權移轉，本所依所附具之證件經「審查無誤」後，依法辦理登記；經查本案係依據當事人提出土地登記申請書、贈與契約書及檢附相關證件以贈與登記辦理所有權移轉，經「審查」無誤後，依法辦理登記等語，有雲林縣北港地政事務所96年8 月21日北地一字第0960009261號及96年8 月21日北地一字第0960010086號函各1 紙在卷可考。該2 次的回函，地政機關均強調其係經「審查」後，判斷無誤，始依法為登載，益徵土地登記之原因係經地政機關實質審查後而為登載。從而，揆者前開說明，職司地政登記之公務員，係經實質之審查，以判斷其真實與否，始為一定之記載，被告3 人據此申請地政機關為登載之行為，自非刑法第214 條所稱之使公務員登載不實。
㈤、綜上所述，由檢察官所舉之證據，無從證明土地所有權移轉原因登載為買賣，將有足以生損害於地政機關及告訴人，且該項登載必經地政人員審核無誤後始可登記，皆與刑法第21
4 條之構成要件有悖，無從證明被告3 人所為成立犯罪。則既已無法證明被告3 人成立犯罪，被告3 人所為，是否符合「明知為不實之事項」之構成要件，已無論述之必要，附此敘明。
三、原審判決認定被告罪證明確，依刑法第2 條第1 項前段、第
214 條、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段等，判處被告甲○○有期徒刑4 月、被告丙○○2 月、被告丁○○3 月（如易科罰金，均以銀元300 元折算1 日）。惟依上開論述，檢察官所提出之證據或指出之證明方法，均不足以為被告3 人有罪之積極證明，本院不能得有罪之心證，原審為被告有罪之判決，尚有未洽，被告3 人上訴認所為不構成犯罪，為有理由，自應將原審判決撤銷，則檢察官以量刑過輕及未論及損害告訴人為由，請求上訴，為無理由，應予駁回。又法院於審理後，認應為無罪之諭知者，不能簡易判決處刑，應改依通常程序審判，刑事訴訟法第452 條、第451 條之1 第4 項第3 款分別定有明文，原審判決逕以簡易判決處刑，亦有未當。本院第二審合議庭應改依第一審通常訴訟程序，為第一審之判決，並因不能證明被告犯罪，應為被告3 人無罪之諭知。
陸、依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1 項前段、第452 條、第451 條之1 第4 項、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 王紹銘法 官 藍家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 徐基典中 華 民 國 96 年 12 月 19 日