臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度訴字第292號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 簡承佑律師被 告 癸○○選任辯護人 藍庭光律師
劉志卿律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第141 、940 、941 、948 號），本院判決如下：
主 文丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表二所示之物均沒收，共同犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元與癸○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與癸○○之財產抵償之。
癸○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，扣案如附表二所示之物均沒收，共同犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產抵償之，犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
癸○○其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、丁○○（綽號「棺材」、「阿森」）前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第46
6 號判處有期徒刑4 月確定，及本院以89年度易字第718 號判處有期徒刑7 月確定，上開案件接續執行，甫於民國92年12月26日執行完畢；癸○○（原名涂青友，綽號「阿凱」、「友仔」、「阿友」、「阿友仔」、「阿家」」）前因遺棄案件，經本院以90年度交訴字第50號判決有期徒刑6 月確定，甫於90年10月26日易科罰金執行完畢。
二、詎癸○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項所列第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1 、
2 月間某日起至同年12月30日止，就附表1 編號1 、3 、5、6 部分，由癸○○自行接聽買主之來電，或由買主至其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號之住處，談妥交易海洛因之時間、地點、數量及價格後，由癸○○在約定地點交付海洛因予買主，而單獨1 人連續販賣第一級毒品海洛因予黃隆楷、黃隆義、丙○○、陳志勇、李佳珍等人（各次販賣時間、地點、犯罪方法及所得均詳如附表1 所載）；另就附表1 編號2 、4 、7 、8 部分，與丁○○共同基於概括犯意聯絡，由癸○○或丁○○接聽買主之來電，談妥交易海洛因之時間、地點、數量及價格後，再由癸○○或丁○○單獨或共同在約定地點交付海洛因予買主，而共同連續販賣第一級毒品海洛因予辛○○、丙○○、吳柄霖及壬○○等人（各次販賣時間、地點、犯罪及所得均詳如附表1 所載）。嗣於
94 年12 月31日上午10時30分，為警持本院核發之搜索票前往癸○○上開住處執行搜索時，當場逮捕癸○○及丁○○，並扣得癸○○所有供癸○○與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因所用之研磨器1 組、電子秤1 台、分裝袋7 包、電話聯絡單1 張等物（詳如附表2 所示），及與本案無關之不含毒品成分之白粉7 包、殘渣袋4 個、電話聯絡單8 張、帳單1張、監視器鏡頭3 個、監視器螢幕1 台等物，始知上情。
理 由
甲、程序部分（證據能力之意見）
壹、關於斗南分局刑事小隊長乙○○之職務報告部分：此乃被告以外之人於審判外之書面陳述，雖係公務員所製作，但係針對個案所為，並無例行性可言，其上記載亦多參考相關人之陳述，欠缺擔保性，被告癸○○及其辯護人既不同意作為證據，又不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 規定之例外情形，則依同法第159 條第1 項規定，應無證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、認定被告有罪之證據及其辯解不採之理由
㈠、訊據被告癸○○對如附表1 所示連續販賣海洛因之犯罪事實均坦承不諱；而被告丁○○就附表1 編號2 、4 、7 、
8 部分，固坦承曾幫被告癸○○交付海洛因給買主之事實，惟矢口否認與被告癸○○有共同販賣海洛因之犯行，辯護意旨則認：被告丁○○沒有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，其幫被告癸○○順道送貨，應僅成立幫助犯等語。
㈡、經查：⑴附表1 編號1 部分
①此部分犯罪事實，業據證人黃隆楷於偵訊中證稱：我曾
向綽號「阿家」（台語）買毒品海洛因，買約10次左右，買1 次有時1,000 元、有時2,000 元，1,000 元1 包，2,000 元2 包，2,000 元有時也是1 包，量會比較多，自94年1 、2 月間在古坑鄉或斗六市交貨，大部分都○○○鄉○○村○○○○路交貨，該處應該是他家，他都從那邊走出來，我沒有進去他屋內，該屋是3 樓建築，是1 整排的，（提示癸○○住宅照片）我是在這附近的十字路口交貨，剛開始是由他人介紹，之後我就自己與他聯絡，手機號碼我忘了，我自稱「阿義」，因為「阿家」是留電話給我弟弟黃隆義，我怕他不認識我，不賣給我，所以我報我弟弟，我們都叫他「阿義」等語（95偵字第141 號卷一第127 頁至第129 頁參照）；核與被告癸○○於本院自承「阿家」係其綽號，及曾與證人黃隆楷進行如附表1 編號1 所示之毒品交易乙情相符；此外，復有在被告癸○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1 組、電子秤1 台、分裝袋7 包等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，足認被告癸○○此部分自白確與事實相符，應堪採為其有罪之證據。
②至證人黃隆楷於同次偵訊中雖另證稱：我向「阿家」買
海洛因有看過他1 、2 次，印象不深，因為他大都是叫別人拿出來，聲音與電話中不同，所以我知道拿海洛因出來之人不是「阿家」，該人我不知道其姓名，在警詢說有位「黑肉」拿海洛因給我，我不敢確定我認得出該人云云，惟被告癸○○否認其認識綽號「黑肉」之人或曾請此人送貨予買主之事實，且證人黃隆楷亦無法提供此人之真實姓名年籍或指認其面貌，則證人黃隆楷此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚難採信。③又依證人黃隆楷於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向
被告癸○○購買海洛因約10次，有時以1,000 元或2,00
0 元購買1 包，有時則以2,000 元購買2 包之事實，而被告癸○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，對其與證人黃隆楷交易之確實次數及各次之交易價格亦不復記憶，客觀上本院亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，應認被告癸○○就附表編號1 部分販賣海洛因予證人黃隆楷之次數為10次，其中以2,000 元購買1 包及2 包之情形至少均各有1 次，其餘8 次均係以1,000 元購買1 包之情形。
⑵附表1 編號2 部分
①此部分犯罪事實，業據證人辛○○於偵訊中證稱：（提
示癸○○照片）我有看過他，不知其姓名，我綽號「老池」，我有向照片之人買過海洛因，但不是他拿給我，交貨時是照片之人開車載1 位年輕者，年輕者拿毒品給我，我稱開車之人為「阿兄」，我曾經打電話向「阿兄」買海洛因，我是以我手機及家中電話或公用電話和他聯絡，有時買1,000 元，有時買2,000 元，有時買500元，都是1 包，500 元比較小包，2,000 元比較大包，是從94年農曆過年後開始買，向他買的次數不記得了，是在古坑鄉圓環土地公廟及頂好超市交貨，都是年輕者送貨給我，只有1 次遇到「阿兄」開車載年輕者，（提示丁○○照片）他就是拿海洛因給我的那位年輕人，他大部分騎機車，或是叫我到約定的地方找他，他會從旁邊走出來，他有時騎美的90西西，有排擋的舊式輕型機車，後有鐵架，車子旁籃子拔掉，有時騎墨綠色機車等語（95偵字第141 號卷一第135 頁至第136 頁參照）；核與被告癸○○於本院自承「阿兄」係其綽號，及曾與證人辛○○進行如附表1 編號2 所示之毒品交易乙情，及被告丁○○於偵訊中自承平時係騎乘其母所有之前有菜籃、右方有置物箱之「美的」藍色機車及其父所有之黑色重型機車乙情，並於本院自承曾替被告癸○○交付毒品給證人辛○○2 、3 次乙情均相符；此外，復有在被告癸○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1 組、電子秤1 台、分裝袋7 包及載有證人辛○○之綽號「老池」及行動電話「0000000000」之電話聯絡單1 張等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，足認被告2 人此部分自白確與事實相符，應堪採為其等有罪之證據。
②又依證人辛○○於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向
被告癸○○以每包500 元或1,000 元或2,000 元之價格交易海洛因之事實，至於確實購買之次數則不復記憶，而被告癸○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾以上開價格販賣海洛因予證人辛○○至少2、3 次之事實，被告丁○○則供稱曾替被告癸○○交付海洛因予證人辛○○2 、3 次乙情，是本院就其等交易之確實次數及各次之交易價格，在客觀上已無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，並參酌證人辛○○之證述及被告2 人之供述，而從最有利於被告之認定，本院認被告2 人就附表1 編號2 部分販賣海洛因予證人辛○○之次數為3 次，且每次係分別以500 元、1, 000元、2,000 元購買1 包。
⑶附表1 編號3 部分
①此部分犯罪事實，業據證人黃隆義於偵訊中證稱：我認
識癸○○，他綽號「阿家」（台語），我有用我家電話0000000 打「阿家」的手機向他買海洛因，我自94年2月初向他買，到94年8 月我入所勒戒才沒有向他買，我找不到「黑肉」才會直接去「阿家」古坑住處找「阿家」買海洛因，我到「阿家」家，問他有藥否，他說有就賣我，「阿家」有3 次左右親自拿海洛因給我，我1 次向「阿家」買1,000 元1 包，我有欠「阿家」7,000 元左右，詳細數字不是很記得，都是買毒品的錢，「黑肉」曾向我催錢等語（95偵字第141 號卷一第166 頁至第
169 頁參照）；核與被告癸○○於本院自承「阿家」係其綽號，及曾與證人黃隆義進行如附表1 編號3 所示之毒品交易乙情相符；此外，復有在被告癸○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1 組、電子秤1台、分裝袋7 包及載有證人黃隆義住處電話「0000000」之電話聯絡單1 張等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，足認被告癸○○此部分自白確與事實相符，應堪採為其有罪之證據。
②至證人黃隆義於同次偵訊中雖另證稱：我向「阿家」大
約買8 到10次左右，是包含向他的小弟「黑肉」買的部分，約在古坑鄉「阿家」住處附近頂好超商附近的十字路口拿海洛因，「黑肉」有向我說藥是他阿兄（台語）的云云，惟被告癸○○否認其認識綽號「黑肉」之人或曾請此人送貨予買主之事實，且證人黃隆義亦無法提供此人之真實姓名年籍以供查證，則證人黃隆義此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚難採信。
③則依證人黃隆義上開偵訊證述可採之部分及被告癸○○
之自白，應可認定被告癸○○係在其上開古坑鄉朝陽村之住處以每包1,000 元之價格販賣海洛因予證人黃隆義共3 次之事實。又證人黃隆義證述尚欠被告癸○○買毒品的錢約7,000 元，且綽號「黑肉」之人曾向其催討乙情，而被告癸○○則供述證人黃隆義3 次向其購買毒品均未付款乙情，顯見證人黃隆義所述購買毒品所積欠之7,000 元中，應僅有3,000 元係向被告癸○○所購買，其餘4,000 元則係向綽號「黑肉」之人所購買，而與被告癸○○無關。
⑷附表1 編號4 部分
①此部分犯罪事實，業據證人丙○○於偵訊中證述：（提
示癸○○照片）我認識此人，他綽號「阿友仔」，（提示丁○○照片）我見過此人，人稱「阿森」（台語），我自94年4 月起至94年12月底共向「阿友仔」買10至20次，都是在斗六市久安里及斗六市○○路麥當勞附近真善美大樓交易，94年9 月上旬我曾在斗六市久安里向「阿友仔」購買海洛因，當時他住6 樓，他都到樓下與我交易，該處附近有1 高爾夫球場，他搬回古坑鄉後我向他買毒品，他都叫「阿森」送貨給我，我1 次買2,000至3,000 元，亦曾買過1,000 元，1,000 元1 包，2,00
0 元有時1 包、有時2 包，1 包比較大包，3,000 元1包更大包，買多時會送一些給我，我都是先打手機與「阿友仔」約交貨地點，到約定地點時再打電話給他，他會親自或叫「阿森」送貨過來，如在麥當勞他們會騎機車出來，在古坑鄉時就約到斗六市交貨，在久安里時他們以走的過來，「阿森」騎紅色迪爵重型機車，「阿友仔」曾經開喜美紅色自小客車等語（95偵字第141 號卷一第151 頁至第153 頁參照）；核與被告癸○○於本院自承「阿友仔」係其綽號，其曾與證人丙○○進行如附表1 編號4 所示之毒品交易乙情，及被告丁○○於本院自承「阿森」係其綽號，其曾替被告癸○○將海洛因送至斗六市麥當勞附近之真善美大樓予證人丙○○共3 次乙情均相符；此外，復有在被告癸○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1 組、電子秤1 台、分裝袋7 包等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，足認被告2 人此部分自白確與事實相符，應堪採為其等有罪之證據。
②至證人丙○○於同次偵訊中雖另證稱被告癸○○曾叫另
1 位男子「阿吉」送貨云云，惟此部分證述與被告癸○○自白其僅有請被告丁○○送貨予買主乙情不符，且證人丙○○亦無法提供綽號「阿吉」之男子之真實姓名年籍以供查證，則證人丙○○此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚難採信。
③又依證人丙○○於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向
被告癸○○購買海洛因約10至20次，其中曾以1,000 元或2,000 元或3,000 元購買1 包，亦曾以2,000 元購買
2 包之事實，至於確實購買之次數及各次之交易價格則不復記憶，而被告癸○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾與證人丙○○交易至少10幾次之事實，被告丁○○則供稱曾替被告癸○○交付海洛因予證人丙○○2 、3 次乙情，是本院就其等交易之確實次數及各次之交易價格，在客觀上已無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，並參酌證人丙○○之證述及被告2 人之供述，而從最有利於被告之認定，本院認被告2 人就附表1 編號4 部分販賣海洛因予證人丙○○之次數為10次，其中以2,000 元購買1 包及2 包之情形至少均各有1 次，以3,000 元購買1 包之情形至少亦有1 次，其餘7 次均係以1,000 元購買1 包之情形。
⑸附表1 編號5 部分
①此部分犯罪事實，業據證人陳志勇於偵訊中之證述：我
綽號「阿勇仔」，我施用的海洛因是向綽號「阿友仔」就是照片中之癸○○買的，「阿友仔」之前不是叫癸○○，我自94年4 、5 月在古坑鄉頂好超商附近向他買，都是他自己騎車或走路拿過來，他所騎之機車是小型輕型機車，我向他買3 次，每次買1,000 元或2,000 元，都是1 包，2,000 元的比較大包，我是以我自己名義辦的中華電信0000000000與他聯絡等語（95偵字第141 號卷一第143 頁至第144 頁參照）；核與被告癸○○於本院自承「阿友仔」係其綽號，及曾與證人陳志勇進行如附表1 編號5 所示之毒品交易乙情相符；此外，復有在被告癸○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1 組、電子秤1 台、分裝袋7 包及載有證人陳志勇之綽號「勇仔」及行動電話「0000000000」之電話聯絡單1 張等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，足認被告癸○○此部分自白確與事實相符，應堪採為其有罪之證據。
②又依證人陳志勇於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其係以
每包1,000 元或2,000 元之價格向被告癸○○購買海洛因共3 次之事實，而被告癸○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾以上開價格與陳志勇交易海洛因3 次，是本院就其等各次確實之交易價格，客觀上已無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定，即認定被告癸○○就附表1 編號5 部分，以每包2,000 元之價格販賣海洛因之情形至少應有1 次，其餘2 次均係以每包1,000 元之價格販賣海洛因之情形。
⑹附表1 編號6 部分
①此部分犯罪事實，業據證人李佳珍於偵訊中證述：（提
示癸○○照片）我認識他，他綽號「友仔」，我自94年
8 、9 月間開始向癸○○買海洛因，每次買1,000 元1小包，1 包約可以施用2 、3 次，我是去他古坑鄉家中向他買，我先以手機內電話打給他，他在3 樓或1 樓客廳門口將毒品拿給我，我向他買過海洛因5 、6 次，我到他家時會先打電話給他說我到了，他會叫我在他家門口等一下再進去等語（95偵字第141 號卷一第123 頁至第125 頁參照）；而被告癸○○亦於本院自承「友仔」係其綽號，及曾與證人李佳珍進行如附表1 編號6 所示之毒品交易乙情，僅就證人李佳珍所述之交易時間，認為應係在94年11、12月間其搬回上開古坑鄉住處時，本院審酌被告癸○○已坦承本案全部犯行，且就與量刑至為重要之交易價格及次數均不爭執所有證人之證述，實無必要針對此節故為不實之陳述，故認此部分應以被告癸○○所述之交易時間較為真實可採，證人李佳珍所述之交易時間應係記憶有誤；此外，復有在被告癸○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1 組、電子秤1 台、分裝袋7 包等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，足認被告癸○○此部分自白確與事實相符，應堪採為其有罪之證據。
②至證人李佳珍於同次偵訊中雖另證稱：至被告癸○○住
處購買毒品時曾有不認識之人代替被告癸○○向其收錢云云，惟證人李佳珍就此人之真實姓名年籍，甚至綽號均毫無所知，所述亦與被告癸○○自白均係親自向買主收款乙情不符，則證人李佳珍此部分證述既缺乏其他證據足以擔保其真實性，尚難採信。
③又依證人李佳珍於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其係以
每包1,000 元之價格向被告癸○○購買海洛因5 、6 次之事實，而被告癸○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，就此部分確實之交易次數及各次之交易價格，則不復記憶，而本院在客觀上亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定，即認定被告癸○○就附表1 編號6 部分，係以每包1,
000 元之價格販賣海洛因之情形共5 次。⑺附表1 編號7 部分
①證人吳柄霖於警詢中證述：我施用之一級毒品海洛因係
向綽號「友仔」、「棺材」、「土豆」等3 人購買，以電話向他們聯絡後再約定購買地點，綽號「友仔」是警方提供之癸○○，「棺材」我只知道叫丁○○，綽號「土豆」本名涂岳霖，我每次都是與綽號「友仔」癸○○聯絡之後，約定地點，癸○○拿1 至2 次，丁○○拿3至4 次，涂岳霖拿1 次，每次均購買1,000 至2,000 元不等，1 小包，我最後1 次向癸○○購買是於94年8 月份，在斗六市鎮○路玉玄宮前，購買1,000 元，警方於癸○○家中查扣之電話單中0000000000號是我本人所使用的等語（斗警刑字第0951000035號卷第19頁至第21頁參照）。
②證人吳柄霖於偵訊中就被告丁○○部分仍證稱：丁○○
，綽號「棺材」，我向他買過2 、3 次毒品，是94 年8、9 月時買的，我都打電話與他聯絡，1 次買1,000 元或2,000 元，都是1 包，2,000 元那包比較大包，曾在古坑鄉街上圓環及斗六市全買百貨交易，丁○○是騎墨綠色重型機車，有時會騎鈴木或是三陽的舊款排擋80西西機車，那種機車大部分是女孩騎的，是排擋機車，在機車旁邊有一個置物箱等語；惟就被告癸○○部分則改稱：我沒有向癸○○買過海洛因等語（95偵字第141 號卷一第131 頁至第132 頁參照）。
③而被告癸○○於本院自承曾於94年8 、9 月間在如附表
1 編號7 所示之地點，以每包1,000 元或2,000 元之價格販賣海洛因予證人吳柄霖2 、3 次，並曾請被告丁○○送貨乙情；核與被告丁○○於偵訊中自承平時係騎乘其母所有之前有菜籃、右方有置物箱之「美的」藍色機車及其父所有之黑色重型機車乙情，及於本院自承曾替被告癸○○送海洛因至古坑鄉圓環及斗六市全買百貨附近予證人吳柄霖乙情相符；復有在被告癸○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1 組、電子秤1台、分裝袋7 包及載有證人吳柄霖之姓名「柄霖」及行動電話「0000000000」之電話聯絡單1 張等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，再對照證人吳柄霖前開警詢及偵訊中所證述之交易時間、地點、價格及聯絡方式，足認被告癸○○確曾與證人吳柄霖進行如附表1 編號
7 所示之毒品交易，而被告丁○○在上開交易過程中曾替被告癸○○接聽電話或交付海洛因之事實無訛，被告此部分之自白均與事實相符，應堪採為其等有罪之證據，至證人吳柄霖於偵訊中翻異前詞，改稱沒有向被告癸○○買過海洛因云云，顯係迴護被告癸○○之詞，自不足採信。另證人吳柄霖前開警詢證述所提及向綽號「土豆」之涂岳霖購買海洛因乙情，尚無證據足認與本案有何關聯性，附此敘明。
④關於附表1 編號7 部分之交易次數，證人吳柄霖於警詢
中證稱向被告癸○○拿過1 至2 次，最後1 次係在斗六市鎮○路玉玄宮前交易，向被告丁○○拿過3 至4 次乙情，於偵訊中則證稱向丁○○買過2 、3 次乙情，而被告癸○○自承販賣海洛因予證人吳柄霖2 、3 次乙情，被告丁○○則自承曾替被告癸○○至古坑鄉圓環及斗六市全買百貨附近等2 個地點送貨予證人吳柄霖乙情；另就交易金額部分，證人吳柄霖及被告癸○○均僅能確認每次係以1,000 元或2,000 元之價格交易1 包海洛因，而無法確認各次確實之交易價格，本院在客觀上亦無從再以其他方式查證詳實確實之交易次數及各次之交易價格，故依「罪疑惟輕」原則，從最有利於被告之認定，並參酌證人吳柄霖前開警詢及偵訊中所證述之交易地點共有3 處，交易次數至少應有3 次，而認定被告2 人就附表1 編號7 部分販賣海洛因予證人吳柄霖之次數為3次，其中以2,000 元購買1 包之情形至少有1 次，其餘
2 次均係以1,000 元購買1 包之情形。⑻附表1 編號8 部分
①此部分犯罪事實，業據證人壬○○於偵訊中之證述：我
稱呼癸○○「大哥」，他綽號「阿家」、「阿友」，我稱呼丁○○「阿森」（台語），癸○○、丁○○2 人拿毒品給我時說不是要賣我，但我有給他們錢，我會因毒品量的多寡拿1,000 元或2,000 元給他們，我自94年10月、11月份起向他2 人拿毒品，至94年12月我約向他們拿3 次左右，都是在癸○○古坑鄉家中，（提示癸○○○○鄉○○路住宅照片）我有去過該處，那是癸○○的家，我3 次都是在該處向癸○○拿毒品，印象中丁○○有1 次不在，3 次我都有給錢，我是先打癸○○電話聯絡，然後直接到癸○○家，我到樓下會再打電話給癸○○說我到了，他才下來開門給我進去，是在3 樓拿毒品給我等語（95偵字第141 號卷二第72頁至第75頁參照）；及於本院證述：有1 次是被告丁○○拿海洛因給我，我叫他幫我轉交錢給被告癸○○，另2 次是被告癸○○拿給我等語（本院卷二第19、20頁參照）；核與被告癸○○於本院自承「阿家」、「阿友」係其綽號，其曾與證人壬○○進行如附表1 編號8 所示之毒品交易乙情，及被告丁○○於本院自承「阿森」係其綽號，其曾替被告癸○○交付海洛因予證人壬○○乙情相符；此外，復有在被告癸○○上開古坑鄉朝陽村住處所查獲之販毒工具研磨器1 組、電子秤1 台、分裝袋7 包等物扣案可證，及查獲照片21張附卷可稽，又依證壬○○上開證述，被告每次交付海洛因時既均有向其收受金錢之情形，此自屬有償之販賣而非無償之轉讓毒品，亦不因被告未言明係與其進行毒品交易而有異，是被告此部分自白均與事實相符，應堪採為其等有罪之證據。
②至證人壬○○於本院審理中翻異前詞，改稱：沒有跟被
告2 人買過毒品，是跟他們拿毒品，我欠被告癸○○房租，他都讓我分期繳納房租，我不是給他買毒品的錢，是房租的錢云云，顯係事後迴護被告之詞，自不足採信。
③又依證人壬○○於偵訊中僅存之記憶，僅能確認其曾向
被告拿海洛因共3 次，並同時給付1,000 元或2,000 元之事實，而被告癸○○因販毒之對象有數人，時間亦非短期，亦僅能確認曾以上開價格與證人壬○○交易，至於各次確實之交易價格則不復記憶，而本院在客觀上亦無從再以其他方式查證詳實，故依「罪疑惟輕」原則，應從最有利於被告之認定，即認定被告就附表編號8 部分販賣海洛因予證人壬○○之3 次中，以2,000 元購買
1 包之情形至少有1 次，其餘2 次均係以1,000 元購買
1 包之情形。
㈢、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第301 號判決參照）。故依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，又販賣第一級毒品海洛因之犯行，係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告癸○○何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告癸○○取得海洛因再販售予黃隆楷、辛○○、黃隆義、丙○○、陳志勇、李佳珍、吳柄霖、壬○○等人時，被告癸○○確有從中賺取買賣價差，有牟利之意圖甚明。
㈣、被告丁○○雖否認有與被告癸○○共同販賣海洛因之行為，其辯護人並主張被告丁○○為被告癸○○送貨之行為應僅成立幫助犯云云。惟按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯；又非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。原判決認定上訴人明知黃○蘭非法販賣安非他命予賴○梅，竟依黃○蘭之囑咐將安非他命轉交予賴○梅，如果無訛，則上訴人已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判決認係幫助犯，亦有未當，最高法院27年上字第1333號、91年度台上字第2974號分別著有判例、判決可資參照。查本件被告丁○○就附表1 編號2 、4 、7 、8 部分，均係依被告癸○○之囑咐，將海洛因送至約定地點交付予辛○○、丙○○、吳柄霖、壬○○等買主，業經本院認定如前，則被告丁○○顯已參與販賣海洛因之構成要件行為，且被告癸○○於本院供承被告丁○○為其送貨之好處為提供毒品給被告丁○○施用乙情，而被告丁○○亦於本院供承伊需要毒品時有向被告癸○○要，被告癸○○需要有人去送貨時，伊剛好在旁邊就幫他送貨等語，則被告丁○○為被告癸○○送貨，既可獲得向被告癸○○免費拿取毒品以供解癮之好處，其自亦有為自己犯罪之意思而參與附表1 編號2 、4 、
7 、8 部分販賣海洛因之犯罪行為，是被告丁○○以自己犯罪之意思，參與此部分販賣海洛因之構成要件行為，應屬共同正犯，而非僅係幫助犯至為明確，被告丁○○及其辯護人上開所辯，顯不足採。
㈤、綜上所述，被告癸○○如附表1 編號1 、3 、5 、6 所示連續販賣第一級毒品海洛因之犯行已臻明確，應堪認定。
另被告癸○○、丁○○就附表1 編號2 、4 、7 、8 部分，確有犯意聯聯及行為分擔，其等此部分共同連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦堪以認定。
二、論罪科刑部分
㈠、按刑法於94年2 月2 日修正公佈，並於95年7 月1 日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。惟所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決參照）。經查：
⑴被告行為後，刑法第56條之連續犯規定，業已刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而連續犯之規定刪除後，被告所犯如附表所示各次販賣第一級毒品犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，自較舊法以連續犯論斷為重，比較新、舊法結果，以舊法較為有利。
⑵被告行為後，刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定業經
修正，修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第
2 項則規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，而修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經比較新、舊法適用結果，修正後死刑、無期徒刑減輕規定已分別由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，自以舊法較為有利。
⑶綜合比較結果，舊法均較為有利，則依刑法第2 條第1項
前段之規定，本件自應適用最有利於行為人之法律即行為時法。
㈡、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告癸○○就附表
1 之所為，及被告丁○○就附表1 編號2 、4 、7 、8 之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告2 人販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人就附表1 編號2、4 、7 、8 部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定雖有修正，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，惟本件被告均屬實行之正犯，不論依修正前後之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。被告癸○○如附表1 所示先後40次販賣第一級毒品之行為，及被告丁○○如附表1 編號2 、4 、7 、8 所示先後19次與被告癸○○共同販賣第一級毒品之行為，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依廢止前刑法第56條之規定，論以1 罪，並加重其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其他之刑度加重之。再被告癸○○前因遺棄案件，經本院以90年度交訴字第50號判決有期徒刑6 月確定，甫於
90 年10 月26日易科罰金執行完畢；被告丁○○前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經臺灣彰化地方法院以88年度斗簡字第466 號判處有期徒刑4 月確定，及本院以89年度易字第718 號判處有期徒刑7 月確定，上開案件接續執行，甫於民國92年12月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其等受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。惟法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其他之刑度加重之。末按毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告癸○○販賣第一級毒品之犯行雖計有40次，所得共計46,500元，惟每次販賣金額僅500 元、1,000 元、2,000 元、3,000 元不等，販賣之毒品數量均屬少量，從中賺取小額之利額，犯罪所得有限，而被告丁○○僅參與其中19次犯行，以圖獲得少量之海洛因以供解癮，其等犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，是本件被告之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。又被告行為後，刑法第59條僅形式上修正法律用語，並無有利或不利之情形，亦不生比較新舊法之問題。公訴人雖未就被告癸○○如附表1編號7 所示犯行提起公訴，惟此部分與其餘檢察官起訴並經本院論罪之販賣第一級毒品罪間，有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢、本院審酌被告癸○○為牟私利而連續販賣海洛因予黃隆楷等8 人共計40次，被告丁○○則貪圖免費施用海洛因之利益，參與其中販賣予辛○○等4 人共計19次之部分，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，惟念被告癸○○犯後已坦承全部犯行，被告丁○○亦坦承有為被告癸○○交付海洛因予買主之事實，態度均屬良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈣、扣案研磨器1 組、電子秤1 台、分裝袋7 包均係被告癸○○所有，供被告2 人上開犯行所用之物，業據被告癸○○供承在卷；另扣案載有「勇仔0000000000」、「老池0000000000」、「柄霖0000000 」、「阿00000000 」之電話聯絡單1 張，被告2 人雖均否認為其等所有，惟依證人陳志勇、辛○○、吳柄霖、黃隆義前開所述，此顯係被告癸○○與陳志勇、辛○○、吳柄霖、黃隆義等人聯絡交易海洛因事宜所用之物，且依此電話聯絡單係在被告癸○○住處內與前開被告癸○○所有供販毒所用之電子秤等扣案物同時查獲之情，足徵此電話聯絡單確為被告癸○○所有，並供被告2 人上開犯行所用之物，是在共犯責任範圍內，就附表2 所示之物均併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。被告癸○○、丁○○如附表1 編號2 、4、7 、8 所示共同販賣海洛因予辛○○、丙○○、吳柄霖、壬○○之所得分別為3,500 元、14,000元、4,000 元、4,000 元，共計25,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告2 人財產抵償之。另被告癸○○如附表1 編號1 、5、6 所示單獨販賣海洛因予黃隆楷、陳志勇、李佳珍部分之所得分別為12,000元、4,000 元、5,000 元，共計21,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告癸○○之財產抵償之。至被告癸○○如附表1 編號3 所示單獨販賣海洛因予黃隆義部分，因尚未向黃隆義收取買賣價金而無所得，自無庸宣告沒收。
㈤、另扣案白粉7 包，經送驗結果未發現法定毒品成分，有法務部調查局95年4 月3 日調科壹字第160002954 號鑑定通知書1 份附卷可稽，自難認與本案有何關聯性；扣案殘渣袋4 個，因被告2 人本身亦有施用毒品之前科紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，亦難認係供本案販賣海洛因所用之物；扣案其餘之電話聯絡單8 張、帳單1張，被告均否認係供本案販賣海洛因所用之物，且其上亦無本案毒品買主之聯絡電話及交易情形之相關記載，亦難認係供本案販賣海洛因所用之物；扣案監視器鏡頭3 個、監視器螢幕1 台，被告癸○○供稱係因先前停放在住處樓下之車輛遭竊始找人裝設以利監看乙情，且在住家四周裝設監視器已成為目前社會之常態，尚難認與本案販賣毒品有必然關係，則前開扣案物既均與本案無關，自不予宣告沒收。
㈥、公訴意旨另認被告癸○○就附表1 編號6 部分犯行，犯罪時間係自94年8 、9 月起，而被告丁○○就附表1 編號7部分犯行，犯罪時間係至94年12月3 日止，因認被告2 人就此部分亦有販賣第一級毒品海洛因之犯行。惟查，關於附表1 編號6 部分之犯罪時間，被告癸○○所述較證人李佳珍所述可採，業經本院認定如前，另關於附表1 編號7部分之犯罪時間，依證人吳柄霖前開警詢及偵訊中之證述，亦僅能認定被告2 人之犯罪時間為94年8 、9 月，此外，本院即查無其他證據足以認定被告2 人於上開公訴人所指之時間內有販賣海洛因予李佳珍、吳柄霖之事實，被告
2 人此部分犯行自屬不能證明，惟公訴人認此部分與起訴並經本院認罪部分有連續犯之裁判上1 關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告癸○○未經許可，於94年12月間，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號之住處，持有具殺傷力之仿貝瑞塔改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝及改造手槍半成品1 枝、具殺傷力之土造子彈5 顆、制式子彈1 顆（起訴書誤載為制式子彈5 顆、改造子彈1 顆，業經檢察官當庭更正）、槍管2 枝及改造零件1 批，並將上開物品藏放在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號屋頂陽台，為警於前開時、地一併查獲。因認被告癸○○此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4 項持有子彈、同條例第13條第4 項持有槍枝之主要組成零件等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告癸○○涉有上開罪嫌，係以證人壬○○於偵訊中、證人賴清日於警詢中之證述、卷附內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書、斗南分局乙○○小隊長之職務報告、現場照片10幀及扣案之改造貝瑞塔手槍、改造手槍半成品各1枝、土造子彈5 顆、制式子彈1 顆、槍管2 枝、改造零件1批等為其論罪之依據。訊據被告癸○○堅詞否認上開犯行，辯稱：起出扣案槍彈及零件之地點非其住處，其從未去過該處，扣案之監視器係其在搬回古坑住處前即委託友人裝設完成等語，經查：
㈠、本件係經警方於94年12月31日上午10時30分，持本院核發之搜索票前往癸○○上開住處執行搜索，在搜索過程中為拆除該住處2 樓前陽台所裝設之監視器鏡頭，經隔壁屋主賴清日之同意而進入隔壁雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之空屋，當時該屋2 樓樓頂之門有鐵棍從外面頂住，經警大力推開後，在地上發現1 只黑色包包，內有1 個橘色包包，開啟後即發現扣案之改造貝瑞塔手槍、改造手槍半成品各1 枝、土造子彈5 顆、制式子彈1 顆、槍管2枝、改造零件1 批等物之事實，業據當日執行搜索之警員乙○○、己○○、庚○○等人於本院審理中證述在卷，並有前開槍彈、零件扣案可證，及查獲照片附卷可稽，應堪認定。
㈡、前開扣案槍彈、零件經送驗結果，認⑴其上指紋因特徵點不足，無法比對；⑵送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適子彈，認具殺傷力；⑶送鑑制式子彈5 顆，其中4顆均係具直徑約9.0mm 土造金屬彈頭之土造子彈，彈底均具撞擊痕跡，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力，另
1 顆係口徑9mm 之制式子顆，認具殺傷力；⑷送鑑改造子彈1 顆，係具直徑約8.7mm 土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；⑸送鑑改造手槍半成品
1 枝，係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍身、彈匣及仿GLOCK 廠26型半自動手槍製造之金屬滑套，非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零件；⑹送鑑槍管2 枝，其中1 枝係土造金屬槍管半成品，非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零件，另1枝係土造金屬槍管，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零件；⑺送鑑改造槍枝零1 批，係仿半自動手槍製造之塑膠槍機、塑膠撞針座、金屬撞針座、塑膠撞針、金屬撞針、土造金屬撞針半成品、金屬複進簧桿、金屬板機、金屬槍管固定軸、金屬保險桿、金屬彈簧，且均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲彈藥主要組成零件等物，此分別有內政部警政署刑事警察局95年1 月26日刑鑑字第0950003978號、同年2 月9 日刑鑑字第0950003370號槍彈鑑定書、內政部95年7 月7 日內授警字第0950870947號函、同年月21日內授警字第0950871021號函、同年9 月
8 日內授警字第0950871302號函各1 份在卷可查。
㈢、證人賴清日固於警詢中證述：雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號之住宅是我所有，該房屋現在沒有住人，該房屋自91年12月份就沒有人居住於該處，我平時沒有返回該處，因鐵門鎖被破壞故沒有上鎖，我不曾裝設監視器，警方人員於94年12月31日12時在該房屋之3 樓頂及1 樓騎樓查獲之2 支監視鏡頭不是我所有，警方人員查獲之2 支監視器鏡頭連線至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號之住宅3 樓房間螢幕內，沒有經過我同意裝設，我也不知道有裝設監視鏡頭，警方人員今（31）日12時帶同犯嫌癸○○在該房屋3 樓拆除監視器鏡頭時發現1 女用皮包內查獲乙枝改造之手槍及半成品、槍管2 枝、製式子彈5 發、改造子彈1 發等物品不是我所有，我不知道該房屋平時是否有人出入使用，該處所之通往頂樓之樓梯間我沒有上鎖，今警方人員上3 樓拆除該監視鏡頭時該樓梯門從外以鐵棍頂住無法開啟不是我所為，隔壁10號可以從3 樓越牆過來，該房屋之監視鏡頭未經我同意，我也不知道癸○○是如何進入裝設等語（斗警刑字第0951000001號卷第16頁至第18頁參照），惟此僅能證明被告癸○○或受其委託架設監視器鏡頭之人曾借道隔壁12號空屋架設監視器鏡頭之事實，而該空屋既已久無人居，且大門未上鎖，事實上已處於任何人均可擅自進入之狀態，至於查獲槍彈、零件之頂樓雖遭人以鐵棍由外頂住樓梯間之門而可暫時抵擋他人進入，但亦查無證據足認此鐵棍係被告癸○○所放置，且依警員之查獲經過，顯然僅須稍加出力即可推開該遭鐵棍頂住之門，而無阻止他人進入之作用，足認該擺放槍彈、零件之空間仍屬1 開放空間，被告癸○○因地利之便，雖係最有機會進入該空間之人，但在無其他確切證據證明之情形下，仍不能以此即推斷扣案之槍彈、零件係被告癸○○所持有並擺放在該處之事實。
㈣、另證人壬○○固於偵訊中證述：94年12月我在癸○○古坑鄉家中3 樓看到癸○○拿出黑色短槍1 支，有子彈6 到8顆，他有將彈匣退出來給我看，癸○○拿槍出來可能是要恐嚇我，因我欠他10,000元，他說我太「白目」要修理我，當天丁○○及癸○○前妻及癸○○的朋友都在場，當時丁○○應該是單純在場，當天癸○○由他家2 樓將槍拿出來，是用黑色包包包著，型式我忘了，（提示扣案槍枝照片）看不出是否是我當初所見那1 把，但形狀及大小、顏色與我當初看到那1 把槍相同，（問：癸○○有對你說他槍放何處？）我記憶中好像是放在2 樓衣櫃，我曾進去2樓1 次看癸○○孩子（1 男1 女），我去癸○○家中不可以隨便進去2 樓等語（95偵字第141 號卷二第72頁至第75頁參照）；惟於本院則改稱當日沒有看到被告癸○○亮槍，僅聽到他們談話中提到他們有槍的意思等語，先後所述已有不符。再經本院傳訊證人即被告癸○○之前妻戊○○及同案被告丁○○到庭作證，渠等亦均證述未曾見過被告癸○○拿槍出來給證人壬○○看等語。且依證人壬○○上開偵訊所述，當日其係因積欠被告癸○○債務而遭被告癸○○持槍恐嚇，地點則係在被告癸○○住處3 樓，衡情被告癸○○在恐嚇之過程中，應該不會將該槍枝係從2 樓衣櫃中取出乙事告知證人壬○○，或先與證人壬○○一起至
2 樓衣櫃取槍，再對其持槍恐嚇，但證人壬○○竟知悉該槍枝係從2 樓衣櫃中取出乙事，所述亦與常情有悖。再者，證人壬○○於偵訊中經檢察官提示扣案槍枝照片，亦無法確認是否即為其在被告癸○○住處所見到之槍枝，僅稱形狀、大小、顏色相同，而依前揭查獲照片及槍彈鑑定書，扣案槍枝之形狀、大小、顏色並無特別突出之處可供一般人作為辨別之特徵，是證人壬○○所述其所見到之黑色短槍1 支、子彈6 到8 顆是否確為扣案之具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝、土造子彈5 顆、制式子顆1 顆即大有可疑。綜上所述，僅憑證人壬○○上開偵訊之證述，亦不足以認扣案槍彈及零件係被告癸○○所持有之事實。
㈤、至於斗南分局乙○○小隊長之職務報告，因屬被告以外之人於審判外之陳述，業經本院認無證據能力。
㈥、綜上所述，公訴人所舉前開證據均不足以證明被告癸○○持有扣案槍彈、零件之事實。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告癸○○有何持有槍彈之犯行，揆諸上開法條規定及判例意旨，既不能證明被告癸○○此部分犯行，自應諭知被告癸○○此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第28條、廢止前刑法第56條、刑法第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 95 年 12 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 楊昱辰法 官 王雅苑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 8 日
書記官 譚系媛附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表1┌──┬──────┬───────────┬─────────┬─────────┐│編號│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │犯罪方法 │犯罪所得 │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│1 │自94年1 、2 │1.雲林縣古坑鄉朝陽村中│黃隆楷先以其弟黃隆│1,000 元、1 包共8 ││ │月間某日起至│ 山路242 巷10號附近之│義之綽號「阿義」與│次，2,000 元、1 包││ │同年4 月23日│ 路邊 │癸○○以電話聯繫，│共1 次，2,000 元、││ │（黃隆楷入監│2.雲林縣斗六市某處 │癸○○再前往約定地│2 包共1 次，合計共││ │）止 │ │點交貨，而以新臺幣│12,000元。 ││ │ │ │（下同）1,000 或2,│ ││ │ │ │000 元之價格販賣第│ ││ │ │ │一級毒品海洛因各1 │ ││ │ │ │包，或以2,000 元之│ ││ │ │ │價格販賣第一級毒品│ ││ │ │ │海洛因2 包予黃隆楷│ ││ │ │ │共10次。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│2 │自94年農曆過│1.雲林縣古坑鄉圓環土地│辛○○先與癸○○以│500 元、1 包共1 次││ │年後某日起至│ 公廟 │電話聯繫，再由莊景│，1,000 元、1 包共││ │同年11月29日│2.雲林縣古坑鄉頂好超市│森單獨或癸○○、莊│1 次，2,000 元、1 ││ │（辛○○入監│ │景森一同前往約定地│包共1 次，合計共3,││ │）止 │ │點交貨，而以每包50│500 元。 ││ │ │ │0 元或1,000 元或2,│ ││ │ │ │000 元之價格共同販│ ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1 包予辛○○共3 │ ││ │ │ │次。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│3 │自94年2 月初│雲林縣古坑鄉朝陽村中 │黃隆義直接前往涂家│因黃隆義積欠癸○○││ │某日起至同年│山路242巷10號 │凱之住處向癸○○拿│買賣價金，故無所得││ │8 月16日（黃│ │貨，癸○○即以每包│。 ││ │隆義入所勒戒│ │1,000 元之價格販賣│ ││ │）止 │ │第一級毒品海洛因各│ ││ │ │ │1 包予黃隆義共3 次│ ││ │ │ │。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│4 │自94年4 月上│1.雲林縣斗六市久安里久│丙○○先與癸○○以│1,000 元、1 包共7 ││ │旬某日起至同│ 安路158 巷40號6 樓涂│電話聯繫，再由涂家│次，2,000 元、1 包││ │年12月30日止│ 家凱之住處樓下 │凱或丁○○至約定地│共1 次，2,000 元、││ │ │2.雲林縣斗六市○○路麥│點交貨，而共同以1,│2 包共1 次、3,000 ││ │ │ 當勞附近之真善美大樓│000 元或2,000 元或│元1 包共1 次，合計││ │ │ │3,000 元之價格，販│共14,000元。 ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1 包，或以2,000 │ ││ │ │ │元之價格販賣第一級│ ││ │ │ │毒品海洛因2 包予張│ ││ │ │ │貽龍共10次。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│5 │自94年4 、5 │雲林縣古坑鄉頂好超市 │陳志勇先與癸○○以│1,000 元、1 包共2 ││ │月間某日起至│ │電話聯繫，再由涂家│次，2,000 元1 包共││ │同年8 月13日│ │凱至約定地點交貨，│1 次，合計共4,000 ││ │（陳志勇因案│ │而以每包1,000 元或│元。 ││ │遭收押）止 │ │2,000 元之價格販賣│ ││ │ │ │第一級毒品海洛因各│ ││ │ │ │1 包予陳志勇共3 次│ ││ │ │ │。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│6 │自94年11月間│雲林縣古坑鄉朝陽村中山│李佳珍先與癸○○以│1,000 元、1 包共5 ││ │某日起至同年│路242巷10號 │電話聯繫，再前往涂│次，合計共5,000 元││ │12月25日（李│ │家凱之住處向癸○○│。 ││ │佳珍因案遭收│ │拿貨，癸○○即以每│ ││ │押）止 │ │包1,000 元之價格販│ ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1 包予李佳珍共5 │ ││ │ │ │次。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│7 │自94年8 月間│1.雲林縣古坑鄉圓環 │吳柄霖先與癸○○或│1,000 元、1 包共2 ││ │某日起至同年│2.雲林縣斗六市全買百貨│丁○○以電話聯繫，│次，2,000 元、1 包││ │9 月間某日止│⒊雲林縣斗六市鎮○路至│癸○○或丁○○再前│共1 次，合計共4,00││ │ │ 玄宮前 │往約定地點交貨，而│0元。 ││ │ │ │共同以每包1,000 元│ ││ │ │ │或2,000 元之價格販│ ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1 包予吳柄霖共3 │ ││ │ │ │次。 │ │├──┼──────┼───────────┼─────────┼─────────┤│8 │自94年10、11│雲林縣古坑鄉朝陽村中山│壬○○先與癸○○以│1,000 元、1 包共2 ││ │月間某日起至│路242巷10號 │電話聯繫，再前往涂│次，2,000 元1 包共││ │同年12月30日│ │家凱之住處，由涂家│1 次，合計共4,000 ││ │止 │ │凱或丁○○交貨，而│元。 ││ │ │ │共同以每包1,000 元│ ││ │ │ │或2,000 元之價格販│ ││ │ │ │賣第一級毒品海洛因│ ││ │ │ │各1 包予壬○○共3 │ ││ │ │ │次。 │ │└──┴──────┴───────────┴─────────┴─────────┘附表2┌──┬───────────┐│編號│應沒收之物 │├──┼───────────┤│ 1 │研磨器1 組 │├──┼───────────┤│ 2 │電子秤1 台 │├──┼───────────┤│ 3 │分裝袋7 包 │├──┼───────────┤│ 4 │載有「勇仔0000000000」││ │、「老池0000000000」、││ │「柄霖0000000 」、「阿││ │00000000 」之電話聯絡││ │單1 張 │└──┴───────────┘