臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度訴字第337號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 楊勝夫律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第745 號），本院判決如下：
主 文丙○○攜帶兇器、毀越安全設備竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之螺絲起子壹支沒收之。
事 實
一、丙○○前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於民國（下同）82年3 月23日以81年度訴字第1175號判處有期徒刑5 年確定，於84年7 月17日入監執行，而於86年5 月9 日假釋出獄（期滿日為89年8 月7 日），又於87、88、89年之假釋期間內，因竊盜、傷害、偽造文書及贓物等案件，各經臺灣臺東地方法院於89年4 月14日以88年度易緝字第37號判處有期徒刑10月確定、臺灣花蓮地方法院於91年2 月27日以88年度易字第543 號判處有期徒刑8 月，及臺灣高等法院花蓮分院於91年9 月3 日以91年度上易字第67號判處應執行有期徒刑1 年
4 月確定，並撤銷前開假釋，連同殘刑2 年7 月25日，於89年5 月20日入監執行，而於93年1 月19日假釋出監，於94年2 月18日假釋期滿，視為執行完畢。
二、丙○○意圖為自己不法之所有，於95年2 月4 日早上4 時許，攜帶其所有對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上具危險性之螺絲起子1 支，前往雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號之「甲○○○」，並擇該校大門旁通道進入後，乘校內「教育輔導中心大樓」1 樓會議室窗戶未上鎖之際，乃開啟後而踰越該窗戶進入，著手搜尋財物後，見會議室內無所物品可取，遂爬樓梯上2 樓，並以上開螺絲起子撬開毀壞2 樓「專任老師辦公室」外門栓住鐵鍊之外掛鎖頭，經觸動新光保全公司所裝設之保全系統後，驚覺事跡敗露，旋上3 樓躲藏於廁所內，嗣新光保全公司機動員丁○○據報前往並逐層搜尋，而於3 樓廁所內發現丙○○，丙○○竊盜行為因而未能得逞，丁○○並自丙○○身上取出螺絲起子1 支，復要求其留在廁所內，同時請另名新光保全公司同事下樓開門使警察進入，丙○○聽聞警方即將上樓，作勢逃跑，丁○○為逮捕丙○○，遂自後方環抱住丙○○制止其離開，丙○○為脫免逮捕，竟高舉拳頭向後毆擊丁○○之左臉約4 拳而極力掙脫，以此方式當場對丁○○施以強暴，致丁○○左臉頰呈現紅腫，終經丁○○制伏於地，為警抵達現場將之逮捕，並扣得丙○○所有之螺絲起子1 支，始查悉上情。
三、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案檢察官起訴證明被告丙○○涉嫌上開犯罪事實所憑之證據計有：⑴證人丁○○93年3 月2 日於偵查中之證述；⑵證人丁○○受傷照片3 幀；⑶現場照片3 幀；⑷扣案之螺絲起子1 支；⑸被告於95年2 月4 日於警詢中之供述；⑹被告於95年2 月4 日於偵查中之供述。本院審酌證據能力如下：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
查，上開編號⑴至⑷所示之證據，業經被告及辯護人於審判程序同意作為證據（見本院卷第95頁），本院復審酌上開文書、言詞陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，均認有證據能力。
㈡被告於本院辯稱：我在警詢及偵訊時餓昏了，當時在派出
所看到的筆錄與後來的筆錄內容不一樣，而且因為作錯事，感到羞愧，警員問什麼就全都承認，因而認其於警詢及偵查中之陳述無證據能力。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查，被告於本院供承：「在派出所裡，警察都沒有對我怎麼樣」等語（見本院卷第94頁反面），且被告於經警逮捕解送臺灣雲林地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，亦未向承辦檢察官表示有何於警局遭非出於自由意志取供之情，此有該日之偵訊筆錄可憑（見偵查卷第7-8 頁），足認被告於警詢、偵查中之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符（詳後述）；又被告有事實欄第一段所述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，觀其因財產犯罪案件，進出警局多次，並非初犯而無製作警詢筆錄經驗之人，所辯係因犯錯羞愧而概括承認全部犯罪事實，顯難令人置信；再被告於本院自承警詢筆錄中之署名為其所親簽（見本院卷第94頁反面），佐以被告自承國中畢業之教育程度（見本院卷第140 頁反面），應能識字、理解其中意函，並知悉應為簽名內容負責之理，且其所辯警詢筆錄內容前後不同乙節，亦無所據。據此，本院查無證據足資認定被告於警詢、偵查中之陳述有非出於自由意志之情，應認符合刑事訴訟法第156 條第1項之規定，有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於偵查中及本院審理時固不否認於上揭時、地，踰越窗戶進入甲○○○「輔導教育中心大樓」1 樓會議室內，著手物色財物，未見有何物品，即爬上2 樓，並以攜帶之螺絲起子1 支撬毀2 樓「專任老師辦公室」之鎖頭之竊盜事實，惟矢口否認有何準強盜犯行，辯稱：當時丁○○自我身後勒住我，我只是用手阻擋，可能有碰到他的臉，但不是故意打他，只是本能反應，不能認為是強暴行為云云。經查：
㈠證人丁○○於偵查中及本院證稱：當日值機動巡邏班哨，經
公司通知甲○○○有異狀，而與另名公司同事先後抵達現場，並查覺傳出警報之大樓1 樓窗戶未上鎖，即自該窗戶入內，發現2 樓「專任老師辦公室」外門原以鐵鏈栓住之鎖頭扣環遭撬彎，遂逐層在3 樓廁所內尋得被告，並於其身上查扣螺絲起子1 支等語（見偵查卷第24頁、本院卷第132 頁反面），核與被告於偵查中及本院供稱：我承認竊盜罪，當時是因為沒錢，才去偷東西，該棟大樓1 樓窗戶未鎖，我爬窗戶進入後已開始搜尋東西，但1 樓是會議室，沒有物品，即爬上2 樓，以螺絲起子撬開教室門鎖，尚未進入教室即遭查覺等語（見偵查卷第7 頁、本院卷第138 頁反面），大致相符；而上開「專任老師辦公室」外門之鎖頭確遭撬毀，外門開啟之事實，有警卷所附之照片1 幀在卷可憑（見警卷第15頁），復有螺絲起子1 支扣案可佐，足認被告上開自白核與事實相符，應堪採為認定被告竊盜犯行之依據。基此，被告攜帶兇器、踰越窗戶、破壞鎖頭竊盜之犯罪事實，堪以認定。㈡證人丁○○於偵查中具結證稱：我本來要將被告留在廁所內
，叫同事想辦法讓警方進來，被告一聽見警方要來，就一直想跑，經我拉住衣服，用雙手勒住其脖子，被告即揮拳打我臉部，後來警方即上樓等語（見偵查卷第24、25頁），與其於本院證述：被告聽到警方要來，激動想走，我自後從被告脖子上面勒過來，另一手拉住被告領子，被告就故意將手舉高揮拳向後打我左臉，連續打了約4 下，倘被告係為掙脫，應以手肘反抗等語（見本院卷第133 頁、第134 頁反面），互核一致，並有證人丁○○左臉紅腫之照片2 幀附於警卷可查（見警卷第13頁），衡以上開情節若非證人丁○○親自經歷，豈能在事發後迄於本院審理時已逾8 月，尚能清晰記憶，並就細節部分證述相符，且其僅係受僱新光保全公司之職員，與被告素無相識及仇隙，應無誣指構陷被告之動機，亦無在具結後，甘冒偽證罪之風險而入罪被告於罪，顯見證人丁○○之證詞應屬非虛；再依證人丁○○上開證述內容以觀，被告係聽聞警方即將上樓始起意逃離，並揮拳後擊丁○○臉部，而倘證人丁○○有意誣指被告對其施暴，大可陳稱被告遭其查覺後，即欲脫逃，並持螺絲起子相向，而誇大被告之惡性，並對被告追訴傷害犯行，惟證人丁○○係證稱其已取出被告身上之螺絲起子後，並將之控制留在廁所內，迨此時被告均無反抗之舉，復於警詢中表示不對被告提出傷害告訴（見警卷第9 頁），益足認證人丁○○之證詞並非全然不利被告而無刻意渲染之情；且被告遭保全員制止時，因證人丁○○並非司法警察，其願意留在現場而無反抗之舉，恐係圖得證人丁○○放其一馬，惟在得知丁○○報警並令同事帶領警方上樓時，已悉毫無得饒之機，乃為脫免逮捕而施以強暴，尚不違吾人之一般生活經驗；參酌被告於警詢中自承：「因我想要逃離現場避免被逮捕，所以才與保全員丁○○發生拉扯」等語（見警卷第6 頁），及於偵查中亦供稱：「當時有想要逃跑」等語（見偵查卷第8 頁），因被告遭逮捕於警詢中及經解送地檢署偵查中所為之陳述，距離案發時間較近，顯少考量利弊得失而符實情，堪可採信，是被告確有脫免逮捕之故意。據上，證人丁○○於偵查及本院證稱有關被告為免遭警逮捕，乃揮拳向後毆擊其左臉約4 拳，應認可採，被告確有對證人丁○○施以強暴，而脫免逮捕之事實甚明。
㈢至被告以前詞置辯，惟查，就有關被告所述如何與證人丁○
○發生拉扯之情節，其於偵查中陳稱：「他要打我，我對他說不要動手，我不會跑，結果他揮拳過來，我就與他拉扯」等語（見偵查卷第8 頁），對照其於本院準備程序中供稱：
「他要撞我，我有用手反抗，打到了他的臉」等語（見本院卷第76頁），及於本院審理時陳述：「他自我身後勒住我，我只是用手去阻擋而已」等語（見本院卷第136 頁），則被告為何與證人丁○○「拉扯」，依其所述，共有「揮拳過來」、「撞擊」、「自身後勒住」之不同情節，所述前後不一，可信度已不高；況被告自警詢、偵查中迄本院審理時，均未曾表明因證人丁○○之攻擊行為而受有何等之傷勢，亦足認其所辯係為被動防禦證人丁○○之攻擊，兩人始發生拉扯乙節，難以信憑；又被告係高舉拳頭向後毆擊證人丁○○之左臉，業經本院認定如前，而依當時證人丁○○以手自被告頸後前勒，另一手則拉住被告領子之情，亦如前述，倘被告僅在掙脫或因脖子遭勒無法呼吸而全無攻擊之意，其理應扳開證人丁○○之雙手，或依勢以手肘旁擊或後擊，斷無舉起手臂並緊握拳頭揮擊證人丁○○臉部之理，故依上開被告主動攻擊丁○○之情狀，難謂係本能反應之舉。基上，被告前開辯解，均不可採。
㈤綜上所述，被告所述純屬事後卸責之詞，無足可取，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法已自95年7 月1 日起施行，其中修正後刑
法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
①修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定乃以出於故意再
犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。職是修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較新舊法。惟本案被告係故意再犯本罪，不論依修正前後之該條規定，均成立累犯，故修正後刑法第47條並非較有利於被告。
②修正前刑法第25條第2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別
規定者為限」、第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，而修正後刑法第25條第2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，僅係將原第26條前段之規定移列於第25條第2 項後段，處罰效果與修正前並無不同，則修正後刑法第25條第2 項規定亦非較有利於被告。
③本案經綜合比較前述各項法律變更之結果，修正後之法律規
定並未對被告更為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應一體適用修正前刑法相關規定。
㈡按刑法第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言
，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，故犯第329 條之準強盜罪如有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，自應依刑法第330 條論處；又刑法第329 條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即足，並不以致使被害人不能抗拒為必要。此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同；又刑法第321 條第1 項第2 款所謂「安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當，窗戶具有防盜之作用，且倘破壞掛於門上之鎖頭（即掛鎖），因可與門分離，亦具有防閑效用，依社會通常之觀念，均應認係維護安全之防盜設備，屬刑法第321 條第1 項第2 款所定之其他安全設備（最高法院55年臺上字第547 號判例、45年臺上字第14 43 號判例參照）；再同款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越、超越，祇要踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。末按同條項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（79年臺上字第5253號判例參照）。
㈢查扣案之螺絲起子1 支為一字型起子，全長20公分，柄部為
壓克力材質長9 公分，鐵質部分長11公分，業經本院勘驗屬實（見本院卷第138 頁），且被告自承得以持之撬壞鎖頭，顯見質地堅硬，對人之生命、身體具有危害危險性，應屬兇器。本案被告攜帶螺絲起子，踰越窗戶之安全設備，進入甲○○○「教育輔導中心大樓」1 樓會議室，並破壞以鐵鍊栓住該大樓2 樓「專任老師辦公室」外門之附掛鎖頭（安全設備），於當場被發覺後，為脫免逮捕，遂以拳頭毆擊丁○○之臉部，核其所為，係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款攜帶兇器、毀越安全設備之加重情形，應依刑法第330 條第1 項之加重強盜罪論處（該條於本次刑法修正時並未一併修正，故無新舊法律比較之問題）。公訴人漏未論列被告持上開螺絲起子破壞外掛鎖頭之安全設備，容有未洽，應予敘明。
㈣按刑法所謂之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮
捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例要旨參照）；又行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為係竊盜行為之著手；侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖○聰住處，並已進入廖某臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第321 條第2 項、第1 項第1款 於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯（最高法院82年刑事庭第2 次決議、84年度臺上字第4341號判決意旨參照）。本案被告意在竊盜，而於進入上開大樓後，業已開始搜尋財物，雖尚未取得他人之物，然已著手於竊盜行為之實行，嗣為脫免逮捕而當場施以強暴行為，既未取得財物而未遂，依上開說明，以強盜未遂論，依修正前刑法第26條前段之規定按既遂犯之刑減輕之。
㈤被告前於81年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以81年
度訴字第1175號判處有期徒刑5 年確定，於84年7 月17日入監執行，而於86年5 月9 日假釋出獄（期滿日為89年8 月7日），又於87、88、89年之假釋期間內，因竊盜、傷害、偽造文書及贓物等案件，各經臺灣臺東地方法院、花蓮地方法院及臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑10月、8 月及應執行有期徒刑1 年4 月確定，並經撤銷前開假釋，連同殘刑2年7 月25日，於89年5 月20日入監執行，而於93年1 月19日假釋出監，於94年2 月18日假釋期滿，視為執行完畢，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依修正前刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈥被告上揭犯行，固屬不當，應予非難，然因被告本意僅在行
竊，係因被發現後為脫免逮捕，始臨時起意而當場施以強暴，此觀證人丁○○證述被告原已留在現場，係聽聞警方即將上樓，始起意逃離等語至明，而此亦與本意即在強盜而有刑法第321 條第1 項各款加重之情形者，其犯罪情節遠非相同而可比擬，然加重準強盜罪之法定刑卻與固有加重強盜罪相同，衡之國民法律感情，難認無情輕法重情形，且被告尚未竊得財物，犯罪手段亦僅止於以拳頭毆擊丁○○約4 拳，並無以其他暴力行為相向，證人丁○○所受之傷害亦僅左臉紅腫，亦未提出傷害告訴，犯罪情節尚非至惡，其僅因一時失慮，致罹重典，相對於自始即基於強盜犯意而以強暴、脅迫等手段，至使不能抗拒而取他人之物者，被告對社會治安之危害顯然較小，是以被告犯案情節觀之，倘仍處以法定本刑之最低刑度即7 年有期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，故其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（被告行為後刑法第59條規定業經修正，惟此乃法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，故無比較新舊法問題，最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照），並先加後遞減之。
㈦爰審酌被告現年45歲，正值壯年，不思以正途賺取金錢，為
滿足貪慾而竊取他人財物，復為脫免逮捕，竟起意毆打丁○○，無視法紀，嚴重影響社會治安，惟念其犯後坦承部分犯行，教育程度為國中畢業，以在梨山果園打工為生，業據被告陳明在卷，綜合上開一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照）。
查扣案之螺絲起子1 支，係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收之。
㈨至公訴人雖認被告有竊盜前科，仍不思改過遷善，僅藉刑之
執行實不足徹底根絕惡習，而請求依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項第1 款規定，併諭知被告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作。惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為含有社會隔離、拘束身體自由性質之處置，以達教化與治療之目的，乃為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性以及對於行為人未來行為之期待性相當，而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，此觀修正前之刑法第90條第1項及竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定，均係本此意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的，修正後之該等規定雖刪除關於常業犯宣告強制工作之規定，其餘情形仍應本諸比例原則以審酌是否有宣告強制工作之必要（司法院大法官釋字第
4 71號解釋意旨參照）。查本案被告於此之前有2 次竊盜前科紀錄，業如前述，已難認有竊盜罪之慣常性；且其所涉本案竊案係1 人所為，犯案手法十分簡單，顯非計畫性之犯罪集團，亦不足以此認定其有犯竊盜罪之習慣；再被告於本院供稱其長期受僱在梨山果園工作，因以1 年之積蓄賠償車禍事故造成他人之損害等語，足見其有正當工作及正確之謀生觀念，是本院綜合被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性等情研判，認給予適當之徒刑處罰已足收矯治之效，倘令其入勞動埸所強制工作，則非屬適當甚且過度，爰不為令入勞動場所強制工作之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第330 條第2 項、第1 項、第329 條、第26條前段（修正前）、第47條第1 項（修正前）、第59條（修正後）、第38條第1 項第2 款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳福森
法 官 李秋瑩法 官 曾鴻文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 顏錦清中 華 民 國 95 年 11 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。