臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度訴字第440號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○甲○○上三人共同選任辯護人 藍庭光律師
劉志卿律師上列被告等因違反水利法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1169號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文丙○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。又共同竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
乙○○共同竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
甲○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實 及 理 由
一、本件係經被告丙○○、乙○○、甲○○於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，而經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定；並得依同法第310 條之2 之準用同法第454 條之規定製作略式判決書，僅需記載犯罪事實、證據名稱及應適用之法條，並得以簡略方式為之，合先敘明。
二、犯罪事實：㈠丙○○意圖為自己不法之利益，自民國94年4 月7 日起，
在如附件土地複丈成果圖說所示，屬國有土地之雲林縣○○鄉○○段第457-32地號面積7 平方公尺之B 地及鄰近上開地號旁面積461 平方公尺之B1土地（起訴書誤載為雲林縣○○鄉○○段第457 地號及隔壁未登錄之國有河川區域，經公訴檢察官當庭更正），將砂石堆置在上開B 、B1土地上，而竊佔上開國有土地面積共468 平方公尺，迄於94年12月7 日上午10時40分許為警查獲。
㈡甲○○前曾因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，
於91年5 月14日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，與丙○○、乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○各以每日新臺幣（下同）7,000 元之報酬僱用乙○○、甲○○，自94年12月4 日上午8 時起至95年12月7 日上午10時40分止，由乙○○、甲○○2 人在如附件土地複丈成果圖說所示，屬於國有土地之雲林縣○○鄉○○段第457-32地號面積891 平方公尺之A 地及鄰近該地號旁面積
251 平方公尺之A1土地（起訴書誤載為雲林縣○○鄉○○段第457 地號及隔壁未登錄之國有河川區域，經公訴檢察官當庭更正），由乙○○駕駛其所有之小松牌PC200 型挖土機、甲○○駕駛天菘企業社所有同廠牌之挖土機，在前開土地上接續竊取砂石，再由不知情之某真實姓名年籍不詳之成年男子駕駛不詳車號之砂石車將竊取之砂石運至不詳處所堆放，共計竊取約4,568 立方公尺（面積共1,142平方公尺、深約4 公尺）之砂石得手。
三、前項犯罪事實，有下列證據可資為佐：㈠被告丙○○、乙○○、甲○○於警詢時之供述及於本院審理時供認不諱。
㈡經濟部水利署第五河川局會勘案件紀錄表（警卷第14頁）。
㈢現場照片共57張（警卷第15頁至第27頁、偵卷第16頁至第27頁、本院卷第84頁至第87頁）。
㈣雲林地檢署勘驗現場筆錄（偵卷第14頁）、本院95年11月16日勘驗筆錄各1 份（本院卷第121-125 頁）。
㈤雲林縣斗六地政事務所95年6 月7 日斗地四字第09500033
59號函送之土地複丈結果圖說、95年12月12日函送○○○鄉○○段第457-32地號之土地登記謄本各1 份（偵卷第28頁至第29頁）。
㈥雲林縣警察局94年12月7 日代保管收據1 紙（警卷第31頁）。
四、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。本件被告3 人行為後，刑法已於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，其中：㈠修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上」，而依修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，比較修正前後刑法第320 條第1 項、第2 項所定之罰金法定刑最低額，修正後之規定並未較有利於被告3 人；㈡刑法第28條關於共同正犯之規定已經修正，，而本件被告3 人依修正前後之刑法規定均構成共同正犯，新舊法比較結果，修正後之刑法對被告等人並無較有利之情形；㈢刑法第47條關於累犯之規定均經修正，而本件被告甲○○依修正前後之刑法規定均構成累犯，新舊法比較結果，修正後之刑法對被告甲○○並無較有利之情形；㈣修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告甲○○有累犯加重其刑之適用（詳後述），比較修正前後之規定，以修正前規定罰金加重者，僅加重其最高度，較有利於被告甲○○。是綜上全部罪刑之結果而為比較，修正後之規定並未較有利於被告3人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應依修正前刑法規定論處，合先敘明。
五、核被告丙○○犯罪事實㈠所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，被告丙○○、乙○○、甲○○就犯罪事實㈡所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。本件犯罪事實㈡在現場行竊之人僅查獲乙○○、甲○○，被告丙○○係出資僱請乙○○、甲○○在現場盜採砂石，本身並未到場共同實施竊盜行為，而該駕駛砂石車之真實姓名年籍不詳之成年男子，則無證據可資認定其知悉被告等人盜採砂石之犯行，而與被告等人有共同犯意聯絡，是本件僅可認定被告乙○○、甲○○為在場實施竊盜犯行之人，計未達3 人以上，公訴人認被告3 人所為均係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人竊盜罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，起訴法條應予變更。
被告丙○○與乙○○、甲○○就上開犯罪事實㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○係於94年7月4 日即開始在附件所示土地複丈成果圖說所指之B 、B1土地上囤積砂石，迨至94年12月4 日始另行起意僱請被告乙○○、甲○○在複丈成果圖說所指之A 、A1土地盜採砂石，其所犯上開2 罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰，起訴意旨認被告丙○○所犯上開2 罪，有方法結果之牽連關係，核有未洽，附此敘明。被告甲○○有如犯罪事實欄㈡所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。另本件被告3 人在附複丈成果圖說所指之A 、A1土地盜採砂石，其面積經測量為1,142 平方公尺，挖掘深度約為4 公尺，已據被告丙○○供明在卷，是被告等盜採砂石之數量約為4,568 立方公尺，起訴書認盜採砂石數量為20,000立方公尺，容有未洽，併此敘明。
六、爰審酌被告丙○○任意竊佔國有土地，3 人竊取國有土地上之砂石，所造成之危害非輕，其等竊取砂石犯罪期間不長，盜採之數量約為4,568 立方公尺，被告乙○○、甲○○係受僱於被告丙○○，及其等犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上
3 元以下折算1 日，易科罰金。」，而被告3 人行為時易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，係就其原定數額提高100 倍折算1 日，則本件被告
3 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣
900 元折算1 日。被告等行為後，刑法第41條第1 項前段修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告3 人，爰均依修正前之刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。另被告丙○○行為時之刑法第51條第
5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，惟修正後該款則規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後之規定並未較有利於被告丙○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法規定，定被告丙○○應執行之刑。再按94年2 月2 日修正之刑法施行法第3 條之1 第3 項規定：「於94年1 月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定。」，本件被告丙○○所犯竊佔及竊盜2 罪，經分別判處有期徒刑4 月、5 月，經定應執行刑為有期徒刑
7 月，依刑法施行法第3 條之1 第3 項規定，應適用修正前刑法第41條第2 項規定，而得易科罰金，均附此敘明。扣案之挖土機2 台，其中1 台為天菘企業社所有，另1 台則為被告乙○○所有，已據被告乙○○、甲○○於警詢中供述明確，該天菘企業社所有之挖土機，並非被告或共犯所有之物，而另1 台挖土機，雖為被告乙○○所有，並為供本件犯罪所用之物，然依其價值與所生之損害，倘諭知沒收，顯不符合比例原則，爰均不予宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○、甲○○共同意圖為自已不法之利益，自94年12月4 日上午8 時許起，埋填淤泥於如附件土地複丈成果圖說所指之A 及A1土地上，而以此方式結夥3 人竊佔上開土地，並致生公共危險，因認被告等此部分所為，尚涉犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人竊佔罪及水利法第94條之1 第1 項之罪嫌。惟查：
㈠按刑法第320 條第2 項竊佔罪，以意圖為自己或第三人不
法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，所謂竊佔他人之不動產，係以基於法律上不應取得享有利益之意思，以和平方法，佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人之支配權者，始克相當，即未經同意，破壞他人之持有，而建立自己之持有。本件被告乙○○、甲○○雖有受被告丙○○指示，將淤泥埋填於附件所示土地複丈成果圖說所指之A 及A1土地上之行為，惟被告乙○○於警詢時所供：其工作內容係以挖土機將砂石挖出置於旁邊，再將淤泥回填至挖出的坑洞內等語；被告甲○○警詢時亦供稱：其負責將砂石挖出，堆放在旁，由乙○○將淤泥推入坑洞中等語，足認其等埋填淤泥之行為係為補平盜採砂石後所留下之坑洞，並非將上開土地佔據而歸於其自己或第三人支配之下，與竊佔罪之成立要件，尚有未合。
㈡另按水利法第94條之1 第1 項所謂「致生公共危險」，固
以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。公訴人以被告等人挖掘、埋填之地點位於河川區域內，距離雲林縣○○鄉○○段東耕橋僅約50公尺，且緊鄰堤防及產業道路，被告等挖掘、埋填淤泥於河川區域之使用行為，若遇豪雨將造成東耕橋、堤防或產業道路受損，致生公共危險。惟經本院於95年11月16日勘驗現場，發現附件所示複丈結果圖說所指A 地右側最上方之點，與堤防間之距離為4 公尺，A 地右側最下方靠近堤防之點與堤防間之距離為4.6 公尺，而A 地旁之河川，水流量甚少，大部分呈乾涸狀態，河川中明顯可以看見石塊、砂石裸露在外，且該條河川在A 地此岸與相隔之土地間均築有水泥堤防，此岸之堤防從東耕橋下到A 地間之部分並未遭到破壞，有本院95年12月16日之勘驗筆錄1 份在卷可稽（本院卷第121-123 頁），被告等人挖掘之A 、A1土地與堤防間尚有4 公尺、4.6 公尺之距離，而該上開土地旁之堤防結構亦未遭到破壞，自難認定被告等在A 、A1土地挖掘之行為於遇豪雨時即足以生公訴意旨所認之公共危險。
㈢綜上所述，就上開A 、A1土地竊佔及違反水利法部分，公
訴人所提出之證據，不足為被告等有罪之積極證明，無從說服本院形成被告等有罪之心證，被告3 人上開被訴刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人竊佔罪及水利法第94條之1 第1 項之犯行尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、第2 項，修正前刑法第28條、第47條、第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條（刪除前），判決如主文。
九、如不服本判決，得於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
刑事第三庭 法 官 王 素 珍以上正本證明與原本無異。
書記官 李 達 成中 華 民 國 96 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項、第2項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。