臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度易字第249號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 莊安田律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3305號），本院判決如下：
主 文甲○○未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○自民國69年起，先後在張火源律師事務所、傅國光律師事務所擔任助理。詎甲○○明知自身並未取得律師資格，復非依法令執行業務，而不得辦理訴訟事件，竟意圖營利，於89年4 月27日前之4 月間某日，在雲林縣斗六市富凱城餐廳，收受戊○○交付之新臺幣（下同）10萬元，而受戊○○委任代為處理丙○○訴請戊○○履行契約之民事訴訟事件，並於89年4 月27日與戊○○簽訂民事委任書，並先代戊○○撰寫民事答辯狀，嗣於同日上午10時15分許，前往本院民事調解處，在法官面前，代理戊○○與丙○○進行調解（本院89年度調字第71號），因雙方未獲共識而調解不成立，復於同年5 月16日下午3 時24分許，代理戊○○至本院民事第7法庭出席民事準備程序（本院89年度訴字第207 號），並為法律主張，而辦理訴訟事件。
二、案經戊○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（認據能力之認定，含有罪及無罪部分）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。本案檢察官所援引之證人己○○於95年5 月21日、94年4 月29日、91年5 月29日、92年6 月24日在法務部調查局臺南市調查站（下稱臺南市調站）及於95年10月24日、96年3 月14日在臺灣雲林地方法院檢察署檢察事務官面前所製作之筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，又查無其他較可信之特別情況，即無前開傳聞例外規定之適用，是戊○○於調查站及檢察事務官面前所為之陳述自不具證據能力。惟仍得以之作為彈劾證據，用來爭執戊○○陳述之證明力（參最高法院94年度台上字第6811號判決意旨）。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 第1 款分別定有明文。經查，證人己○○於臺南市調站及檢察事務官詢問時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力，惟己○○已於97年4 月7 日死亡，有戶籍謄本1 份在卷可憑（見本院卷第145 頁）參以己○○於調查站及檢察事務官面前所為之陳述係出於自由意思，該等詢問及製作筆錄之員並無非法取證之情事，堪認該筆錄之製作，具有信用性即可信之特別情況；況其復為被告就檢察官所起訴之事實之被害人，亦為證明犯罪事實存在所必要，以之作為證據亦屬適當，是己○○上開於臺南市調站及檢察事務官面前所為之陳述，核與刑事訴訟法第159 條之3 第1款規定相符，應認具證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列
文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。經查，被告及辯護人提出之道歉書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。又該道歉書為己○○針對個案所製作，要與刑事訴訟法第159 條之4 第1、2 款所示之於公務員或通常業務過程，不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（參立法理由），是該書面報告既為傳聞證據，亦不符合傳聞法則之例外規定，應認無證據能力，不得採為本院判斷之依據。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，被告、辯護人及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據（見本院卷第21頁、第43頁及本院卷第18-19 頁）；本院復審酌上開文書、陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為本件之證據亦屬適當，是上開文書、陳述均具有證據能力。
貳、有罪部分（違反律師法部分）：
一、訊據被告甲○○固不否認其於89年4 月27日接受戊○○之委任，而於同日上午10時15分許，在本院調解處，代理戊○○與丙○○進行調解，復於同年5 月16日下午3 時24分許，代理戊○○至本院民事第7 法庭出席民事準備程序之事實，惟矢口否認有何違反律師法犯行，辯稱：我從事律師助理工作，律師無法出庭時，民事事件常由助理代理出庭，而我的名片上僅載明「某某」律師事務所，並未印有律師字樣，我沒有違反律師法云云。辯護人則以：本案事發時，被告為張火源律師、傅國光律師之助理，並領有台北律師公會發給之助理證，律師事務所之助理即得協助律師處理訴訟及非訟事件，且依民事訴訟法第68條規定，審判長若未禁止，不具律師資格者亦得代理他人為民事訴訟，故律師助理代律師處理訴訟事件，非即違反律師法；況且，被告從未對他人以律師自稱，民事委任書之受任人部分亦未載明被告為律師，甚至戊○○寄交被告之信封亦載「張火源律師事務所甲○○先生」，顯見戊○○自始即知被告非律師，被告並無意圖營利而為他人辦理訴訟事件甚明等語，為被告辯護。
二、本院之判斷：㈠被告並未取得律師資格，業據被告於本院所自承（本院卷
第43頁反面），並有被告擔任周承武律師專屬助理之96年台北律師公會助理證影本2 紙在卷可憑（見偵查卷第98、99頁），應堪認定。再被告與戊○○於89年4 月27日簽訂民事委任書，以10萬元之代價，接受戊○○委任，代為處理丙○○訴請戊○○履行契約之民事訴訟事件，並先代戊○○撰寫民事答辯狀後，於同日上午10時15分許，至本院調解處，在法官面前，代理戊○○與丙○○進行調解（本院89年度訴字第207 號），因雙方未獲共識而無法成立調解，復於同年5月16日下午3 時24分許，代理戊○○至本院民事第7 法庭出席民事準備程序之事實，業據被告於本院供述明確（見本院卷第43頁反面），核與證人戊○○於本院證述之情節相符，復經本院調取89年度訴字第207 號履行契約卷宗審閱屬實，並有民事委任書、89年4 月27日調解程序筆錄（含報到單）、民事答辯狀、89年5 月16日準備程序筆錄（含報到單）各1 份在卷足稽（見89年度訴字第207 號卷第22-32 頁），足認被告確未具律師資格，而為他人辦理訴訟事件。
㈡有關被告代理戊○○與丙○○上開民事訴訟事件所收取之費
用若干乙節，被告於本院自承稱：戊○○為感謝我，給付我10萬元，是和解後才給我的等語（見本院卷第43頁、本院卷第31頁反面），惟證人戊○○於本院則證稱：我與被告約定丙○○訴訟事件之費用為20萬元，係於89年4 月間開調解庭前某日，被告來斗六，我們去富凱城餐廳，我直接拿20萬元給被告等語（見本院卷第13頁、第30頁反面、第31頁）。被告並不否認因代理戊○○與丙○○之履行契約訴訟而向戊○○收受對價之事實，惟就該等對價究為10萬元或20萬元，核與證人戊○○所述不符，而本院對此亦查無其他證據足資審認，依罪疑有利被告之法則，應認戊○○係給付被告10萬元。另就上開款項給付之時點，證人戊○○證稱：「當時都還沒有開庭，只開始要委任，就給他了，他有說律師費都沒有在讓人家積欠的」等語（見本院卷第31頁），被告雖否認上情，辯稱係戊○○與丙○○和解後始支付云云，惟依我國常情，一般律師接受當事人委任處理事務，除特殊情形外，當先行收受報酬，以避免結案後追索無著，被告辯稱上開費用係於雙方和解後始支付，已違常情，復未就此異常情形提出合理解釋，所辯已難採信，是本院認證人戊○○證述在委任被告之初即已給付律師費用乙節，較為可採。
㈢至被告辯稱：我並未以律師身分代理戊○○出庭，委任狀上
亦未載明為受任人為律師云云。惟按訴訟行為，乃當事人在訴訟中所為之法律行為，其中所為攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅，而代理當事人為該項訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師為適宜，此觀律師法第1 條、第2 條分別規定律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命，且承前項使命，本於自律自治之精神，誠實執行職務，維護社會秩序及改善法律制度，並應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務自明。立法者復於同法第3 條、第4 條，各就律師資格取得之積極、消極資格等規定，是以非律師代理當事人為訴訟行為，足以嚴重破壞司法信譽、損壞司法形象，故於同法第48條另設處罰規定。據此，非具律師資格者，即不得意圖營利而辦理訴訟事件，並不以行為人必需表明係律師身分為必要，否則倘任何人均得營利而為他人辦理訴訟事件，律師資格取得之制度將無存在必要。經查，被告收受戊○○交付之10萬元後，以戊○○之訴訟代理人身分為戊○○撰寫答辯狀、出庭為法律上之答辯、攻防，業經本院認定如前，其在本院上開民事事件審理時，雖未表明具律師資格，依上開說明，顯已符合律師法第48條所定「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件」之構成要件，被告辯稱其未向戊○○表明係為律師云云，與其是否構成犯罪無涉。再者，辯護人復為被告辯護稱：被告係以張火源律師助理身分，為戊○○處理民事訴訟事件，審判長並未禁止被告代理，並無違反律師法規定。惟觀諸卷附民事委任書所載（見本院89年度訴字第207 號卷第22頁），其中委任人欄係載明「戊○○」，受任人欄則填寫「甲○○」，而非由張火源律師出具委任狀再委任被告。據此可認，戊○○係直接委任被告處理上開民事訴訟事件，此顯與戊○○先行委任張火源律師後，再由張火源律師委任被告為「複代理人」出庭之情不同，辯護人上開所辯，不足採信。末以，我國民事訴訟法目前仍未採行律師強制代理主義，此觀民事訴訟法第68條第1 項規定「訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人」規定自明，故非律師者倘經審判長許可，亦得為他人之訴訟代理人。而本案被告在本院上開民事訴訟中，非表明以律師資格為戊○○之訴訟代理人，業如前述，自不得以其業已徵得法院之允許為訴訟代理人，即合法化其違反律師法之犯行。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告違反律師法犯行，堪可認定，應予依論科。
三、論罪科刑之理由：㈠律師法第48條業於87年6 月24日修正公布，並經行政院於90
年12月19日令，定自91年1 月1 日施行，因修正前律師法第48條之規定，已移置於修正後第48條第1 項，而此僅係條項之變動，不涉及新舊法之比較，自應適用裁判時之律師法第48條第1 項規定。核被告之所為，係犯律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪。
㈡本院審酌被告在未取得律師資格之情形下，為戊○○代理訴
訟事件並從中牟利，破壞司法威信，有損司法人員形象與當事人權益，復於偵、審程序中，一再飾詞否認犯行，難認具有悔意，惟念其迄已年滿66歲，除本案外，未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，堪信素行非惡，所代辦訴訟事件報酬為10萬元等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑。又被告行為後，刑法第41條第1 項關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，修正前刑法第41條第1 項前段規定：
「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較新舊法結果，以修正前刑法第41條第1 項之規定，較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈢按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布制
定，並於同年月16日施行，該條例第2 條第1 項規定：犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑。無期徒刑減為有期徒刑20年。有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 。又按依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，同條例第7 條亦定有明文。查被告之犯罪時間係在96年4 月24日之前，又無該條例所規定不得減刑之例外情事，爰就前揭所宣告之刑減其2 分之1 為如主文第1 項所示，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
叁、無罪部分（詐欺罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於88年10月間，得知戊○○遭雲林縣警察局斗六分局提報為流氓，竟意圖為自己不法之所有，向戊○○父親己○○佯稱：若欲解決「三合一流氓」（迅雷）案係需要100 萬元，治平掃黑則需300 萬元，而戊○○係經提報為迅雷流氓，若提供1 百萬元向法院活動，即可擺平。己○○不疑有他，陷於錯誤，而應允之。迨於88年10月29日，戊○○因檢肅流氓條例案件移送本院審理後，經法官諭知以10萬元具保，被告復向己○○佯稱：應儘快籌錢擺平此事，其中之前金50萬元，應於具保後先行給付，半年後再給付後謝金50萬元。己○○遂以其所有之土地向雲林縣古坑鄉農會東和辦事處貸款100 萬元，並於同年10月28日獲撥款後，提領現金50萬元，以手巾包裹並置入紙袋內，與戊○○共同前往雲林縣斗六市○○路○ 段○○號「萊因河汽車旅館」第506 號房內，將之交付被告。被告又於89年3 月間，向己○○佯稱戊○○已交保在外半年，法院應已結案，而要求己○○支付後謝金50萬元。己○○又於89年3 月30日，前往中國農民銀行斗六分行，匯款50萬元入被告提供設於中國農民銀行帳號00000000000 號之帳戶內。惟戊○○仍於同年10月間，經本院裁定付感訓處分，己○○始知受騙，因認被告係涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號判例參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。再被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，係以被告坦承前向己○○、戊○○收受250 萬元之事實，核與證人戊○○、己○○、涂文章、丙○○證述之情節相符，並有本院88年度感裁字第14號裁定、收據、擔保放款借據、土地登記謄本1 紙、古坑鄉農會交易明細表1 份、萊因河汽車旅館照片6 幀、中國農民銀行存摺存款存入憑條1 紙、被告存款明細1 份、合作金庫商業銀行中山分行96年3 月30日合金中山字第0960001433號函、當票、土地登記謄本、協議書等各1 份在卷可稽，並說明戊○○、己○○於88年至90年間，因經濟困窘，忙於週轉，先後以車輛、土地等為擔保品借款，償還債務，並支付訴訟費用，甚且與丙○○和解後，迄無法給付和解金，殊無可能事先已將1 百萬元暫寄被告處；且和解金均於和解成立後始行交付，被告辯稱戊○○事先交付和解金予被告，有違常理；又被告於90年1 月11日自其中國農民銀行帳戶內各提領90萬元及40萬元，核與戊○○、己○○證稱被告係於90年1 、2 月間始返還100 萬元等語相符，被告亦無可能遲至翌年1 月始返還和解金予戊○○等語，為主要論據。
四、訊據被告固不否認曾向戊○○、己○○父子共收受250 萬元之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時戊○○與庚○○、乙○○因工程款糾紛，乙○○委由我與戊○○處理，而與乙○○、庚○○各以50萬元、100 萬元達成和解，我向戊○○代收該等款項後，均如數交付乙○○及庚○○。而戊○○見我處理案件值得信賴，乃委託我處理其與丙○○之履行契約訴訟，並授權我以100 萬元與丙○○達成和解，並先行將100 萬元交給我，後來開庭時得知丙○○要求270萬元，雙方金額差距過大，我認為無法和解，過幾天後，我就將100 萬元還給己○○，我沒有詐欺取財犯行。辯護人則以：本案檢察官起訴被告涉犯詐欺取財罪嫌，僅以證人戊○○、己○○之證述為據，但該2 人是被害人，且證述有關交付金錢之情形不一，又無其他證據可佐，不得作為認定被告犯罪之依據等語，為被告辯護。
五、本院之判斷如下：㈠公訴意旨認己○○遭被告詐騙而交付100 萬元，係各於88年
11月5 日，在萊茵河汽車旅館第506 號房交付被告50萬元，另由己○○於89年3 月30日自中國農民銀行斗六分行匯款50萬元入被告中國農民銀行帳戶。然證人己○○初於臺南市調站係證稱：「約於88年10月間，戊○○被警方提報流氓，被告即主動向我表示，要解決戊○○被提報流氓，需100 萬元，先給50萬元，等6 個月後事情解決，再給後謝50萬元，我為救我兒子，即同意其建議，為支付給予被告之活動費，我乃以土地向古坑鄉農會東和辦事處貸款100 萬元，並於88年10月28日獲核貸撥款，於88年11月5 日領現金50萬元，由我及戊○○持往嘉義市國堡大飯店交給被告，另50萬元，我依被告提供其於中國農民銀行儲蓄部帳號00000000000 ，於89年3 月30日赴中國農民銀行斗六分行辦理存入」等語（91年度偵字第3218號卷第9 頁），復於95年6 月30日在偵查中則證稱：「我一共給被告100 萬元，分2 次給，第1 次在嘉義的飯店給50萬元，第2 次在斗六市萊茵河汽車旅館再給我50萬元，都是拿現金」等語（見94年度偵字第3305號卷第16、17頁）。因己○○就其在何處交付該100 萬元予被告之情節，分別有「在國堡飯店、匯款」及「國堡飯店、萊因河汽車旅館」之不同，檢察官乃於95年8 月31日就此提出質疑，己○○則確認證稱：「（問：在嘉義國堡飯店給被告50萬元的用途為何？）疏通戊○○被感訓的事」、「（問：去農民銀行匯50萬元給被告的用途？）好像是庚○○的糾紛，被告有向庚○○討錢」、「（問：在萊因河汽車旅館給被告50萬元的用途？）是疏通官司的後謝」等語（見94年度偵字第
33 05 號卷第34-35 頁）。嗣己○○於96年4 月24日偵查中又改證稱：「（問：你在88年至90年間，給被告幾次錢？）萊因河汽車旅館拿了1 次50萬元的現金，還有匯了50萬元給他，還有在國堡飯店拿了150 萬元給被告，在國堡飯店那次是跟乙○○、庚○○和解的事」等語（見94年度偵字第3305號卷第75頁）。據此，己○○係為解決戊○○遭提報流氓案件之事而委託被告代為疏通處理，衡情，其就如何分
2 次交付被告前金、後謝之重要事項，應記憶深刻，惟己○○卻有上開多次歧異之說詞，且經檢察官確認後，又再翻異前詞，所述已難令入置信。
㈡有關戊○○就己○○如何給付被告上開100 萬元乙節，戊○
○於臺南市調站證稱之情節與前述己○○在臺南市調站所述相同，即於88年11月間在「國堡飯店」給付50萬元，餘由己○○匯入被告指定之中國農民銀行帳戶（見91年度偵字第3218號卷第17頁），復於臺南市調站又改稱：被告總共向我們收受250 萬元，其中和解金150 萬元，另100 萬元係為行賄疏通法官，我與己○○於88年11月間，在台北市○○○路○段傅國光律師事務所交付被告50萬元，之後於88年5 月前，有2 次在嘉義市「國堡飯店」各支付50萬元，另1 次匯入被告農民銀行帳戶等語（見91年度偵字第3218號卷第18頁）；嗣於95年6 月30日在偵查中則證稱：「有1 次在嘉義火車站旁的一家飯店給50萬元，有次在斗六市萊因河汽車旅館給50萬元，這些錢都是我父親以土地去借來的」等語（見94年度偵字第3305號卷第17頁），並於95年8 月31日在偵查中，經檢察官質疑前後所述不一時，再次確認證稱：第1 次給被告的50萬元，是白天在嘉義「國堡飯店」的大廳給付，另50萬元是在「萊因河汽車旅館」給的，當時還有乙○○的妹妹周碧蓮在場等語（見94年度偵字第3305號卷第36-37 頁）。嗣又於96年4 月24日、97年6 月10日在偵查中及本院審理時，均改證稱：第1 次是我與父親去「萊因河汽車旅館」付款50萬元，第2 次是半年後，我父親匯款給被告等語（見94年度偵字第3305號卷第76頁、見本院卷第6 頁反面、第
7 頁反面）。觀諸戊○○上開證述內容，除於臺南市調站證稱曾在台北市○○○路○ 段傅國光律師事務所交付被告50萬元外，其餘證述之翻異模式均與上開己○○如出一轍，而戊○○身為是否會遭法院裁定交付流氓感訓處分之當事人，對於如何交付款項予被告一事，因事涉己身之人身自由，應當更為仔細、謹慎，然而戊○○上開證述情節卻隨己○○之更改證詞而變異，在乏其他積極證據佐證下，本院尚難遽予採信。
㈢證人己○○於臺南市調站證稱：被告約於88年10月間，主動
向我表示可代為解決戊○○遭警提報為流氓案件之行賄、關說，經我應允後，乃以土地向古坑鄉農會東和辦事處貸款10
0 萬元，於88年10月28日核貸撥款。而依古坑鄉農會95年9月27日古農信字第0950000720號函暨所附之古坑鄉農會交易明細表、土地登記謄本、擔保放款借據各1 份所示（見94年度偵字第3305號卷第42頁、第48-55 頁），己○○確有以其所有坐落雲林縣○○鄉○○○○○段第0000 -0000地號土地，向雲林縣古坑鄉農會貸款100 萬元，並於88年10月28日通過審核撥入己○○設於該農會帳號為00000-0-0 號帳戶。
然戊○○據秘密證人檢舉涉有流氓行為，雲林縣警察局始於88年10月29日通知戊○○前往雲林縣警察局斗六分局接受調查、製作筆錄，復於同日以（88）雲警刑㈠字第9076號函檢附流氓案件移送書，隨同將戊○○移送本院審理，經本院治安法庭法官訊問後，亦於同日諭知以10萬元具保等情，業據調取本院88年度感裁字第14號卷核閱屬實，並有雲林縣警察局送達證書、戊○○警詢筆錄、雲林縣警察局上開函文暨移送書、本院88年8 月29日訊問筆錄、報到單、刑事保證金收據、被告具保責付辦理程序單各1 份在卷可憑（見雲林縣警察局斗六分局流氓歷年不法事證資料卷最後2 頁、本院88年度感裁字第14號卷第2-4 頁、第7 至14頁）。據此，戊○○遭警通知提報為流氓並移送本院之時間為88年10月29日，然己○○卻能於88年10月28日前知悉戊○○將被提報移送流氓案件，並申貸後於88年10月28日即戊○○遭移送本院前1 日獲撥貸款，顯與流氓案件程序不公開之常情有違，是己○○證稱係支付被告關說費用始申貸一情，難以信憑；其次，關於被告何時主動向己○○遊說擺平上開流氓官司之時點，證人戊○○於偵查中係證稱：「我當時交保在外，在工地作工，被告跟我說我的案件是三合一的案件，若要解決案件，需要10 0萬元給法院的人」（見94年度偵字第3305號卷第17頁），而戊○○係於88年10月29日因檢肅流氓條例案件經本院具保，業如前述，則依戊○○所述，被告應在88年10月29日後始為上開詐欺犯行，此又與己○○證述之時間係為88年
10 月28 日前不同，故己○○、戊○○之證述內容歧異，而被告復否認犯行，自均不得採為被告有罪判決之唯一證據。再者，公訴意旨認己○○係於88年11月5 日提領現金50萬元後，在「萊因河汽車旅館」交付予被告（見起訴書第3 頁）。惟被告當時係因乙○○、庚○○與戊○○之工程款糾紛，受乙○○、庚○○之託出面與戊○○處理，業據證人戊○○於證述明確，並與被告供述之情一致，應堪認定。而戊○○與乙○○、庚○○之工程款糾紛，分別係於88年11月5 日、88年11月20日達成和解，有和解書、承諾契約書各1 份可證（見91年度偵字第3218號卷第20、21頁），均在戊○○、己○○所述交錢委託被告行賄、關說之後。依此，戊○○與乙○○、庚○○就前揭工程款糾紛達成和解前，被告與戊○○係分屬對立之地位，戊○○、己○○卻信賴敵對陣營之被告可為其解決流氓管訓案件，有違吾人認知之一般生活經驗。證人戊○○於本院對此雖解釋證稱：「因為我的工程就是與這件管訓的案件有相關連，乙○○就是秘密證人，所以我要先與乙○○和解，答應他們這筆錢，他們才不會再去作筆錄」（見本院卷第16頁），惟證人乙○○於本院明確證稱曾向調查站檢舉戊○○積欠工資不還之流氓案件（見本院卷第62頁），佐以戊○○曾因檢肅流氓條例案件，經本院以88年度感裁字第14號裁定交付感訓處分，業據調取本院88年度感裁字第14號卷核閱屬實，並有戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，顯見乙○○並未因工程款與流氓管訓案件與戊○○達成和解，即未至警察局製作檢舉筆錄，益證戊○○上開證詞之不可信。
㈣依卷附和解書所載，戊○○與乙○○因工程款糾紛，經本院
以88年度訴字第438 號判決戊○○應給付乙○○78萬餘元後，雙方於88年11月5 日以50萬元達成和解，並由被告向戊○○代收應支付乙○○之50萬元和解金（見91年度偵字第3218號卷第20頁）。而證人己○○初於本院證稱：88年11月5 日確有給付被告50萬元，然經本院提示附卷承諾契約書（見91年度偵字第3218號卷第21頁），則改證稱：「（問：你看這
2 張和解書，第1 張在88年11月5 日所寫的和解書，已有寫你給乙○○50萬了，且由甲○○代收，何以第2 張又寫要在89年2 月20日要給75萬，全部還要再支付150 萬，且分2 次支付？）因第1 次寫的時候，我有拖欠，尚未給付」、「（問：何以和解書上寫現場親收？）我剛才忘記了，這有寫要和解，和解金50萬我付不出來，所以第1 張應該是在工地寫的，本來說好當天要付錢，但我付不出來，他們又約我第2次去嘉義國堡飯店寫了第2 張和解書，才又寫在89年2 月20日、89年5 月20日分2 次付錢」等語（見本院卷第58頁反面），然被告於本院自承當日確曾代乙○○收受和解金50萬元，供稱：88年11月5 日，我對戊○○表示為展現和解誠意，起碼應先提出50萬元和解，並簽立和解書，後來第2 次的承諾契約書中記載分2 次各給付之75萬元，應再扣除先前已給付之50萬元等語（見本院卷第68頁）。衡諸常情，金錢之給付乃和解條件履行之重要事項，以戊○○自承當時係從事建築業，而被告為律師助理，其等對此應知之甚明，被告未收受戊○○任何款項卻願意於和解書上簽名代收50萬元之可能性不高，本院因認被告供承戊○○於88年11月5 日確有交付和解金50萬元一情，較可採信。至證人乙○○就其是否有於88年11月5 日與被告達成和解並簽立上開和解書、取得50萬元乙節，於本院證稱：我有與戊○○簽立這份和解書，也有拿到50萬元等語，後又改稱：我沒有拿到錢，己○○說手頭不便，要求寬限等語，復經本院詢問為何還需再簽立承諾契約書時，證稱：我只有簽1 份50萬元之和解書，當時是與己○○一起和解的，我有簽名，庚○○也有簽名等語（見本院卷第63頁反面、64頁），然觀諸卷附之和解書及承諾契約書所載（見91年度偵字第3218號卷第20、21頁），其中均無庚○○、乙○○之簽名，足認證人乙○○之記憶已不清晰，無從證明上情。綜此，己○○以其前開土地向古坑鄉農會貸款後，於88年11月5 日提領現金50萬元，此有古坑鄉農會交易明細表1 份可憑（（見94年度偵字第3305號卷第49頁），並於同日將之交付被告作為戊○○與乙○○工程款糾紛之和解金，則公訴意旨認己○○又於同日自該帳戶提領50萬元現金，並在「萊因河汽車旅館」交付被告，即屬無據。㈤關於己○○於89年3 月30日，前往中國農民銀行斗六分行匯
入被告中國農民銀行00000000000 號帳戶內之50萬元，是否為被告詐欺所得部分。據證人己○○與戊○○均證稱：被告係以戊○○交保在外，因未再犯罪又無前科，半年後即會結案而預先追討事前約定之後謝金50萬元。然戊○○於69年底就讀警察學校畢業後，歷在保一總隊、高雄縣警察局、嘉義縣警察局及雲林縣警察局服務，迄80年離職而從事建築業等情，已據戊○○於調查站所自承（見91年度偵字第3218號卷第16頁），是戊○○既曾在警察局擔任員警，應對警察局將被移送人提報為流氓，並移送法院治安法庭審理後，法院將就被移送人是否構成流氓行為調查、判斷，以裁定被移送人應否交付感訓處分，當無可能僅因時間經過，而無任何書面裁定即自動結案一情知之甚稔，故戊○○、己○○在法院裁定戊○○是否應交付感訓處分前，即輕信被告催促應提前給付後謝金50萬元云云，可信度不高。準此，己○○於89年3月30日匯款50萬元入被告前開帳戶，該時間點既在戊○○於88年10月29日經法院諭知以10萬元具保之半年之前，該筆款項是否為戊○○、己○○所述之後謝金，容有合理懷疑。況且，己○○將上開50萬元匯入被告前揭帳戶後，被告於同日亦自中國農民銀行存入45萬元至庚○○帳戶中，此有中國農民銀行存摺存款存入憑條1 紙及合作金庫商業銀行96年3 月30日合金中山字第0960001433號函暨所附之存、提款交易明細表1 份在卷可憑（見本院卷第28頁、（見94年度偵字第3305號卷第53頁、第57頁），參酌證人庚○○於本院證稱：我與戊○○的工程款糾紛，也委由被告一併處理，有分次返還給我，有拿現金、開票，也有匯款，是被告匯給我的等語（見本院卷第66頁反面、第67頁），足認被告所述己○○匯入之上開50萬元係代處理戊○○與庚○○之工程款和解金，並已轉匯予庚○○等語，尚非完全無據。
㈥至證人戊○○於本院證稱：後來涂文章介紹林正隆代我向被
告催討遭詐騙之100 萬元，被告才還我父親100 萬元等語（見本院卷第8 頁、第11頁反面）。被告固不否認曾返還己○○100 萬元之事實，惟辯稱：該100 萬元是代戊○○處理其與丙○○間履行契約訴訟之和解金，因丙○○要求金額過高而無法達成和解，故於開庭幾天後即行返還。查：
⑴依卷附收據載明「立據人（己○○）寄存新臺幣100 萬元
正，於今日如數交還，立據人收執無誤，此致甲○○收執為據」等語（見94年度偵字第3305號卷第44頁），復參酌己○○、被告分別證稱及供稱被告確有返還100 萬元予己○○等語，應認該部分為真。
⑵證人林正隆於偵查中證述不曾代戊○○向被告索討100 萬
元關說費（見94年度偵字第3305號卷第17頁），已無法依林正隆之證詞佐證戊○○此部分所述是否為實情；另證人涂文章於偵查中固證稱：「戊○○有1 條管訓案件，被告拿錢要幫他疏通法院內部，我是那次在台北甲○○律師事務所聽戊○○和被告談話才知道」、「金額的事我不了解」、「後來戊○○的父親再拿40萬元到中堅西路的咖啡廳給林正隆的朋友阿欽」、「（問：被告答應要幫戊○○疏通法院的人，結果如何？）我不了解」等語（見94年度偵字第3305號卷第23頁、第24頁），惟觀諸涂文章上開證述內容，其既不知悉被告為戊○○處理之流氓管訓案件結果為何，卻又與戊○○共赴台北向被告索討己○○遭詐騙之金額，前後所述顯然矛盾；況且，涂文章證稱係己○○將被告返還100 萬元中之40萬元交給「阿欽」之人作為報酬，而對照己○○於偵查中係證稱：「我兒子（戊○○）親自拿40萬元給林正隆」等語（見91年度偵字第3218號卷第61頁反面），戊○○於偵查中則證稱：「我就把2 萬元交給涂文章，涂文章拿完錢後就走了，剩下的38萬元我交給阿進，阿進拿完錢就去外面找林正隆」等語（見94年度偵字第3305號卷第25頁）。細譯3 人所述有關交付40萬元之主、客體，各有「戊○○」、「己○○」之差別及「阿欽」、「林正隆」「涂文章與阿進」之歧異，亦難遽信涂文章上開證詞為真，而得佐證戊○○之證詞。
⑶己○○於偵查中除證稱被告所退還之100 萬元係遭被告詐
騙之款項外，其於93年9 月29日在偵查中亦證稱：「（問：被告100 萬元有還你？）沒有。他還我的100 萬元是丙○○的」、「（提示收據，問：這份簽名是你簽署？）是。但他（被告）說是丙○○的100 萬元，不是我另外給他的100 萬元」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第9901號卷第14頁、第15頁），益證被告所辯返還己○○之100 萬元係為戊○○處理與丙○○和解金一情，尚屬有據，而非全不可採，本院無從僅依己○○前後不一之證詞得到確信。
⑷何況，縱被告辯稱己○○簽收之100 萬元係退還原應給付
丙○○之和解乙節，因無證據可資佐證而無足取，然被告並無自證無罪之義務，則被告否認犯罪所持之辯解，雖無可取，尚不得因此據以反證被告犯罪之依據。
六、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌所憑之證人戊○○、己○○之證詞存有上開明顯瑕疵及違反常情之處而無足可採。復查無其他積極證據足供本院審認被告有何詐欺取財犯行，不能證明被告犯罪，自應由本院為被告此部分無罪判決之諭知。
據上論斷，依應刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，律師法第48條第1 項，刑法第11條第1 項、第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條、第9條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳福森
法 官 李淑惠法 官 曾鴻文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 顏錦清中 華 民 國 97 年 8 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
律師法第48條未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 萬元以上15萬元以下罰金。
外國律師違反第47條之2 ，外國法事務律師違反第47條之7 第1項規定者，亦同。