臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度易字第328號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○○選任辯護人 林德昇律師被 告 乙○○
丙○○原名程淑莉上2人 共同選任辯護人 劉烱意律師
林松虎律師王志中律師上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2698號），本院判決如下：
主 文丁○○○、乙○○、丙○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告丁○○○為前私立嘉南家事商業職業學校（以下簡稱嘉南家商，現改名嘉南中學）董事長。被告乙○○、丙○○（原名程淑莉）為父女。丁○○○於民國89年09月間，為擔保丙○○貸款嘉南家商及丁○○○之逾新臺幣（下同）10,000,000 元 之借款，同意提供其所有之雲林縣斗六市○○段○○○ ○號、咬狗段132 、133 及133 之1 地號土地4 筆（以下簡稱本件4 筆土地）供設定抵押權。詎丁○○○、乙○○及丙○○均明知上述借款之債權人為丙○○；乙○○對丁○○○並無10,000,000元之債權存在，竟基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於89年09月01日，在雲林縣○○鎮○○路○○○ 號1 樓林恒仰代書事務所，簽訂不實之抵押權設定契約書，約定就本件4 筆土地設定不實之擔保權利總金額10,000,000元之抵押權予乙○○，繼於89年09月02日，利用不知情之土地代書林恒仰持該不實之抵押權設定契約書前往雲林縣斗六地政事務所送件行使，申請就本件
4 筆土地設定不實之擔保權利總金額10,000,000元之抵押權予乙○○，使該地政事務所不知情之承辦人員於89年09月06日，將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，足生損害於地政機關對於土地登記事項管理之正確性。
二、被告乙○○及丙○○均明知上述抵押權所擔保之債權不存在，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於行使使公務員登載不實事項之公文書、暨使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於93年07月20日，由乙○○持雲林縣斗六地政事務所製作、載有上述不實抵押權登記之本件4 筆土地之土地登記謄本公文書，向本院民事執行處行使，聲明參與分配，致本院承辦強制執行事件之公務員不疑有詐，陷於錯誤，於94年05月17日，將不實之抵押債權10,000,000元之債權原本、利息、遲延利息及違約金登載列入職務上所掌之本院93年度執字第5988號強制執行事件之分配表公文書，繼又因土地增值稅核定稅額變更，而於94年06月13日作成新分配表公文書，並為同上之不實登載，均足生損害於丁○○○、該分配表所列之其他債權人及法院辦理強制執行之正確性。嗣因丁○○○接獲分配期日通知後，於94年06月14日具狀對於分配表聲明異議，而乙○○於94年06月17日對於丁○○○之異議為反對陳述，丁○○○乃於94年07月07日對乙○○提起分配表異議之訴，經本院民事庭以94年度訴字第354 號審理在案，始未得逞。檢察官因此認被告丁○○○涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌；被告乙○○、丙○○涉犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實事項之公文書、第214 條使公務員登載不實事項於公文書、及第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又「刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年臺上字第128 號判例要旨可資參照。另「刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂『明知』，係指刑法第13條第1 項之直接故意即確定故意而言，至同條第2 項之間接故意即不確定故意，則不包括在內。」（最高法院86年度臺非字第362 號、94年度臺上字第4566號裁判要旨參照）。
再者，詐財罪之成立，要以加害者主觀上有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為始足當之（最高法院19年上字第1699號判例要旨參照），換言之，行為人若認取得財物乃依法行使權利，要難認其有不法所有之意圖或故意，自不能論以詐欺罪。
叁、本案檢察官認被告3 人涉犯上開罪嫌，無非以㈠被告即告訴
人丁○○○於警詢、檢察官面前之陳述筆錄、㈡本件4 筆土地之土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、㈢乙○○之民事聲明參與分配狀、債權陳報狀、㈣本院民事執行處94年05月17日強制執行金額計算分配表、94年06月13日強制執行金額計算分配表、㈤聲明異議狀、㈥94年06月17日分配筆錄影本、㈦89年11月03日協議書、91年08月30日協議書、㈧丁○○○將大成街93號、99號、101 號3 戶建物土地（以下簡稱大成街3 戶房屋）過戶登記予丙○○之土地所有權狀、建物所有權狀、㈨丙○○於92年06月20日郵寄予丁○○○之存證信函、㈩本院94年度訴字第354 號民事判決等證據資料，據之而論告處理債權債務關係者均係丙○○，非乙○○，丁○○○之債權人乃丙○○，非乙○○，丙○○持有本票面額四千餘萬元與本案設定抵押權10,000,000元並不吻合，所以抵押權設定所擔保之債權是虛偽。
肆、被告方面則均否認有何犯行。被告丁○○○坦承其為嘉南家商董事長，代學校出面向丙○○借款供學校使用，其曾至林恒仰代書事務所設定本案4 筆土地抵押權等情，惟抗辯其與乙○○間並無債權，其當時沒有注意抵押權是設定給乙○○。丁○○○之辯護人則抗辯債務人一般對債權人指定抵押權人而設定抵押權均不會有意見，乙○○若有授權丙○○處理債務，乙○○也應該要履行協議書之內容去塗銷抵押權設定，當初提出本案告訴是要求乙○○塗銷抵押權，不應參與分配，而不是主張抵押權自始不存在。被告丙○○承認其與丁○○○間有逾千萬元之債權關係，並在林恒仰代書事務所辦理設定本件4 筆土地抵押權予乙○○，擔保其中10,000,000元之債權，日後並以該抵押權債權聲請參與分配等情，惟抗辯其與丁○○○間之債權共有七千多萬元，債權人包含乙○○、蘇正松、邱太福、林宣添等人，乙○○部分有三千多萬元，本件4 筆土地只擔保10,000,000元是因為土地價值只有如此，超過部分是信用擔保，之所以設定給乙○○是因為乙○○借貸的款項多餘其他債權人，抵押權與擔保之債權均屬真正。被告乙○○則承認本件4 筆土地設定抵押權及事後以抵押權擔保債權10,000,000元聲請參與分配等情，惟抗辯乙○○曾親自借款給丁○○○，丙○○本將嘉南家商、丁○○○共同簽發之票號034138號、發票日89年04月30日、票面金額46,419,300元本票（以下簡稱四千多萬元本票）轉讓予乙○○，乙○○為該本票持有人，自為丁○○○之債權人，抵押權所擔保之債權確實存在，其當然是抵押權人。丙○○、乙○○之辯護人則抗辯：㈠乙○○曾持有嘉南家商簽發之票據，丁○○○背書，存入支票代收簿，乙○○亦曾以其名義匯款元至丁○○○指定之黃曙邨帳戶，乙○○也持有丁○○○共同簽發之本票，所以丁○○○與乙○○間確實有債權關係，不能以非借款即認無其他債權債務關係，債權總額超過抵押權擔保債權，不能認為抵押權擔保之債權是假。㈡89年11月03日協議書簽立時，丙○○認為已經持有之大成商工簽發之支票不會跳票，則在房子過戶後，即無債權債務，當然要塗銷抵押權，但90年02月25日大成商工第1 張支票卻跳票，依丙○○當時的認知，房子雖然過戶，但抵押權還是不能塗銷，因丁○○○並未清償完畢，乙○○當時亦認定債權仍然存在，即與明知不實事項而為登載之構成要件不符。㈢強制執行聲明參與分配乃本院依法通知抵押權人參與，由辯護人林松虎律師事務所之助理依照證據資料書寫狀紙遞狀，乙○○、丙○○主觀上均認丁○○○尚未清償債務，抵押權也未塗銷，其聲明參與分配並非使用詐術，也無不法所有之詐騙意圖。縱丙○○未依協議書內容塗銷抵押權，也只是債務不履行之問題，與訴訟詐欺之構成要件有間。
伍、本院之判斷：
一、證據能力部分：檢察官、被告、辯護人對本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，或均同意作為證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據之使用聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項、第2 項之規定，本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，均認有證據能力。
二、證明力部分：
㈠、關於檢察官指控丁○○○於89年09月01日，在林恒仰代書事務所，簽訂本件4 筆土地抵押權設定予乙○○，擔保10,000,000 元 債權，委由林恒仰代書於次日（02日）向斗六地政事務所提出申請，經地政事務所承辦人員登載抵押權登記於土地登記謄本等文件，嗣於本院93年度執字第5988號強制執行事件，本件4 筆土地經查封拍賣，因乙○○乃抵押權人，有優先受償權，本院依強制執行法第34條第3 項之規定，於93年07月14日通知抵押權人乙○○參與分配，乙○○於同年07月19日具明聲明參與分配，於94年02月02日陳報債權為抵押權擔保之10,000,000元債權及其利息，本院民事執行處據以計算登載強制執行金額計算分配表（94年05月17日、同年06月13日），丁○○○於94年06月14日對該分配表聲明異議，認該抵押權之擔保債權已因代物清償而抵銷不存在，同年06月17日本院實施分配，乙○○之代理人丙○○到場對丁○○○之聲明異議表示不同意，同年07月07日丁○○○以乙○○為被告提起民事分配表異議之訴，經本院民事庭以94年度訴字第354 號受理在案，並判決認定被告乙○○不能證明擔保債權存在，不能參與分配，將其分配額度自分配表中剔除等情，為被告3 人所是認，並有本件4 筆土地之土地登記申請書、抵押設定契約書、土地登記謄本、本院93年07月14日通知書（見辯護人主張卷第100 頁）、乙○○具名之民事聲明參與分配狀、債權陳報狀、本院民事執行處強制執行金額計算分配表、丁○○○具名之民事分配表聲明異議狀、本院民事執行處分配筆錄、丁○○○具名之民事分配表異議之訴起訴狀、本院94年度訴字第354 號民事判決在卷可稽，均信屬實。
㈡、關於丁○○○與乙○○間之10,000,000元抵押債權是否存在，檢察官最主要的證據資料之一，乃丁○○○於警詢及檢察官面前之供述筆錄，載稱「其係以本件4 筆土地向丙○○借款10,000,000元，丙○○當時以其父親乙○○之名義為抵押權人，其實際上並未向乙○○借款，丙○○亦未告知借款中有乙○○出支之款項。」惟既然未向乙○○借款，何以本件
4 筆土地之抵押權人、債權人均記載乙○○？丁○○○於檢察官面前供稱「是丙○○所逼，丙○○說要叫人打伊，其於設定抵押權時不在場，其與其兒子均未到場，是被丙○○所騙。」於本案審理中，丁○○○卻又供稱其曾至林恒仰代書事務所辦理本件4 筆土地之抵押權設定，但是設定給丙○○，非設定給乙○○，其眼睛有問題未看清楚，林恒仰代書未提及以乙○○為抵押權人，其不知抵押權人是乙○○。然而，丁○○○當時為嘉南家商之董事長，對外為學校籌措財源，對內分配學校資源，位居要職，對於錢財來源與去向等財務管理事項，自有相當程度之認識與謹慎，其所設定負擔者，又係自有土地，若僅以本件4 筆土地向丙○○借款，則設定抵押權給丙○○實屬方便，又何苦設定抵押權予非債權人之乙○○？對此轉折，丁○○○實難諉稱「不知情」、「遭騙」、「遭恐嚇」、「被要求」等不合情理之說詞，況其說法多端，顯有故意隱匿實情之虞，既然如此，即無法排除丁○○○知悉乙○○亦為債權人之一，而同意設定抵押權予乙○○。
㈢、丁○○○與乙○○究竟有無債權債務關係存在，丁○○○、丙○○於本件審理中均供稱因為嘉南家商借貸案，丁○○○與丙○○間有七千餘萬元之金錢借貸關係，核與卷附89年11月03日協議書第一點所示嘉南家商積欠丙○○（本名程淑莉）76,486,042元之情相合。這七千多萬元是否包含向乙○○借款部分，丁○○○固一再否認曾向乙○○借款，然被告乙○○於警詢及檢察官訊問時，均供稱丁○○○陸續向其借款，金額有三千多萬元，不只本案擔保金額之10,000,000元，核與丙○○於警詢、檢察官訊問時、及本院審理時供述借款部分其父親乙○○有三千多萬元，其本身有一千六百多萬元之情相符。關於借款之經過，丙○○於檢察官面前已供稱丁○○○至家中找其與父親乙○○，因學校要建設缺錢，丙○○時乃嘉南家商之董事，有義務借錢建校，要其與乙○○幫忙籌錢；借錢沒有簽約，都是開立支票、本票給其等，因為債權人很多，只有拿票據給債權人擔保；借款是現金，大部分是乙○○交其以乙○○名義匯款，若是其自有資金，則以其自己名義匯款（見95年度他字第142 號卷第44頁至第45頁）。於本院審判中，丙○○以證人身分再度證實了乙○○與其借款給嘉南家商、丁○○○（嘉南家商董事長）、黃曙邨（嘉南家商校長）之間的借款債權額度明確。另依被告乙○○及其辯護人所提出之乙○○設於合作金庫帳號0000000000
000 票據憑摺影本、該帳戶轉匯款項2,000,000 元、1,000,
000 元、2,000,000 元、2,000,000 元、5,000,000 元等數筆款項至黃曙邨帳戶內之存取款憑條、及自該帳戶轉5,000,
000 元入程淑莉設於合作金庫帳號0000000000000 號帳戶之存摺交易往來明細、丙○○上開帳戶之活期儲蓄存摺影本等書證（見辯護人主張卷第6 頁至第14頁），均可明乙○○帳戶內之款項的確曾匯入時任嘉南家商校長黃曙邨、嘉南家商董事丙○○之帳戶內，得以證實乙○○、丙○○所述乙○○與嘉南家商、丁○○○、黃曙邨間確曾因學校建設而向乙○○借款，乙○○依丁○○○之指示將借款匯入黃曙邨之帳戶等事為真。對此，丁○○○於審判中亦供稱其曾請請丙○○直接匯款入該帳戶無誤。證人丙○○並對辯護人提出之四千多萬元本票證稱該本票是丁○○○、黃曙邨簽發給伊，因乙○○之債權額度比較多，所以其再將該本票轉給乙○○持有。此情核與乙○○所供相符，並有該四千多萬元本票在卷可參，該本票票面金額與乙○○、丙○○所供其2 人出資借款之總和相合。乙○○既然存有大部分之債權，則丙○○事後將該四千多萬元本票轉給乙○○，即於情理無悖。共同發票人則為嘉南家商、丁○○○、黃曙邨3 人，是依票據法第5條之規定「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責。」第11條第2 項前段規定「執票人善意取得已具備本法規定應記載事項之票據者，得依票據文義行使權利。」上開共同發票人包含丁○○○在內，自均對執票人乙○○依票面金額負擔票據債務，由此，更可佐證票據債務之原因關係，即乙○○對丁○○○享有借款債權之真實性。此外，丁○○○為借款周轉，確曾交付嘉南家商與其為共同發票人之面額1,500,000 元支票1 紙予乙○○，事後未獲兌現，乙○○因而持以向本院聲請核發支付命令，本院以89年度促字第9329號支付命令命債務人丁○○○應予清償（連同利息），此為丙○○、乙○○之辯護人主張歷歷，並有本院上述支付命令、支付命令確定證明書等在卷可明（見辯護人主張卷第83頁、第84頁）。丁○○○辯稱其與乙○○無借貸關係云云，實不足信。
㈣、依檢察官之論告及起訴書所引本院94年度訴字第354 號民事判決理由，似認上開四千多萬本票票面金額與本件4 筆土地所擔保之10,000,000元數額不符，故認該四千多萬元票據債權與本件4 筆土地擔保債權無關。然而，依丙○○於審判中之供述，本件4 筆土地抵押權之由來，即為了擔保該四千多萬元本票債權之一部分。而之所以僅擔保10,000,000元而非四千多萬元、或乙○○部分之三千多萬元、抑或總債權七千多萬元，丙○○於本院審理中供稱是因為「丁○○○只有該部分的土地可以擔保，她的土地只有這樣的價值而已。」（見本院筆錄卷第15頁背面），乙○○於檢察官面前供稱「丁○○○的財產都抵押光了，只剩下這些。」證人甲○○（原名沈昭澤）於審判中亦對當時在林恒仰代書事務所辦理本件
4 筆土地抵押權設定之經過證稱「當時乙○○有拿債權文件，就是四千多萬元面額本票1 紙給林恒仰代書看，其也看過該本票，在場之丁○○○、丙○○、乙○○均同意設定抵押權給乙○○，雙方都已經談好，因為本件4 筆土地之價值只有10,000,000元而已，所以就寫擔保債權10,000,000元。」（見本院筆錄卷第47頁背面至第48頁背面、第50頁、第50頁背面、第53頁背面）參諸四千多萬元本票之簽發日期（發票日）為89年04月30日，辦理本件4 筆土地抵押權設定日期是
89 年09 月01日，可認是先存有四千多萬元本票債權，而後為了擔保該部分額度債權之履行，又因擔保品之價值僅有10,000,000 元 ，始就四千多萬元債權中之10,000,000元債權作抵押權設定，更何況抵押權設定之時，丁○○○與丙○○、乙○○父女又無新借款項，該抵押權所擔保者乃舊有之債權，更無疑義。檢察官僅以形式上之數額不符即推論該筆債權不存在云云，尚嫌速斷。
㈤、另就丁○○○而言，其於設定本件4 筆土地抵押權時，是否知悉所擔保之債權即為其積欠乙○○借款之一部分，抵押權人即為乙○○等情，證人甲○○於審判中證稱89年09月01日辦理本案抵押權設定時，除其在場協助林恒仰代書辦理外，丙○○、乙○○、丁○○○、丁○○○之子黃曙耀均在事務所，此事雙方均已討論好了，之前林恒仰代書有要雙方帶資料過來，林恒仰當場說明設定抵押權之內容包含擔保品價值約值10,000,000元，所以只設定10,000,000元，及債權人是乙○○，所以設定登記給乙○○之設定原因，丁○○○、乙○○、丙○○雙方都同意才辦理抵押權設定，是要設定給乙○○，中間沒有任何爭執，也沒有強迫或詐騙設定的情形，並未聽到有人提及為何不設定給丙○○而要設定給乙○○，土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本等設定抵押權所需文件都是當時在辦公室內一次簽出來，土地登記申請書（見95年度偵字第681 號卷第40頁）上有丁○○○親自簽名，同意書（見同上卷第47頁）上的「丁○○○」是黃曙耀代簽名，「乙○○」是林恒仰代簽名，印章都是林恒仰代書當天一起蓋上，當時丁○○○神智清楚，完全沒有爭執的樣子，差不多30分鐘就辦好了，寫好後的文件有給丁○○○、黃曙耀、或丁○○○的女兒黃亞莪過目，沒問題後就簽名蓋章（見本院筆錄卷第46頁背面、第50頁背面至第52頁背面）。由上證述內容，並參卷附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、及同意書等文件及其上之字跡，可認整個設定抵押權過程中，丁○○○對設定抵押權予乙○○，擔保10,000,000元之債權是早就知情且同意，丁○○○、乙○○、丙○○等人始均備妥相關文件，於89年09月01日至林恒仰代書事務所一次辦妥本件4 筆土地抵押權之設定。
㈥、而甲○○之所以介入此事，依甲○○於審判中之證述，乃甲○○本係林恒仰代書事務所之業務人員，為林恒仰代書之幫辦，丁○○○的女兒黃亞莪就住在林恒仰代書事務所的旁邊，甲○○每日去找黃亞莪之夫泡茶聊天，黃亞莪之夫從事印尼看護仲介，往來久了，甲○○娶了黃亞莪之夫所介紹之印尼看護為妻，本件抵押權設定是黃亞莪就近透過甲○○再委任林恒仰代書辦理，林恒仰代書是因本件抵押權設定才認識乙○○、丙○○。是以，本件4 筆土地抵押權設定，自係丁○○○家族方面之人委託辦理，甲○○因與黃亞莪家人間有相當程度之情誼，對本案自是關心，介入較深，所以其對本件4 筆土地抵押權之設定，容有較為深刻之記憶。就其與黃亞莪家人之情誼及受黃亞莪委託辦事之立場，更不可能故為不利丁○○○之證述，而來偏袒乙○○、丙○○。本件抵押權合意與設定乃林恒仰代書出面承辦，甲○○僅引介案件並在旁協助，其本身非涉案與否之利害關係人，其對事發經過之描述，自亦無迴護自己之動機。且其證詞又與乙○○、丙○○所指本件抵押權設定之原因、經過、及丁○○○找代書辦理抵押權設定等事均無不合之處，是甲○○之上開證詞自屬真實可信。雖林恒仰代書已歇業不見蹤影而無法調查，但從甲○○之證詞，亦可明本件4 筆土地之抵押權設定是丁○○○之家人委託，林恒仰代書或甲○○應聽何人之命而辦事，甚為清楚，苟丁○○○未指示或同意設定抵押權予乙○○，或四千多萬元本票未曾在現場提出，林恒仰代書敢辦嗎？林恒仰代書對設定抵押權人為誰，擔保債權為何，能不向丁○○○說明清楚嗎？丁○○○若仍有一點點疑惑，如其所抗辯債權人應係丙○○，不是乙○○，林恒仰代書能不為其瞭解債權債務關係，並為丁○○○之權益將抵押權人改為丙○○嗎？又若丙○○如此強勢，一定指明要設定抵押權予非債權人乙○○，則只要丙○○到場提供相關乙○○之文件即可，乙○○又何必親自到代書事務所辦理呢？丁○○○於審理過程中先供稱林恒仰代書是其委託辦理抵押權設定，後又改稱代書是丙○○、乙○○委託云云，不僅供述不一，復與證人甲○○所證不符，當係心虛說謊。整個抵押權設定過程中，未見有任何證據資料顯示丁○○○有其所指之「不知情」、「遭騙」、「遭恐嚇」、「被要求」等情，亦無檢察官所指被告3 人於辦理抵押權設定之時，明知丁○○○與乙○○間並無債權存在而仍命「不知情」之林恒仰為虛偽記載之事。
㈦、檢察官另指關於塗銷抵押權之協議書等文件均係丙○○出面處理，丁○○○亦依協議書內容將大成街3 戶房屋辦理過戶登記予丙○○而為代物清償，均非乙○○，日後丙○○亦以其名義發送存證信函催討房屋及權狀，且均未表明為乙○○處理之旨，可見擔保債權乃存在丁○○○與丙○○之間，而非丁○○○與乙○○之間。對於協議房屋移轉登記而塗銷本件4 筆土地抵押權之協議一事，乙○○於警詢中供稱「丙○○事後有告訴我代物清償之事，之所以未塗銷抵押權，是因丁○○○欠錢未還，三千多萬元皆未清償才向法院聲明參與分配。」於檢察官訊問時，乙○○供稱「因為我不識字，所以這部分債務問題都由丙○○處理，丙○○回去有告訴我協議書的內容，我有說錢還清楚再塗銷。」證人丙○○於審判中亦證稱「剛簽立協議書時乙○○不知道，是後來回來我有告訴他抵押權塗銷之事，他說如果錢清楚，當然要去塗銷，因乙○○不識字，所以其與嘉南家商或丁○○○間之借貸關係均由我出面處理。我有告訴乙○○要去郭林勇律師事務所處理嘉南家商欠前之事，乙○○說我去就好。」兩者互核相符。況且丙○○乃嘉南家商董事，乙○○僅小學肄業，其2人是父女關係，由丙○○出面代理處理乙○○於本案之債權關係（包含其擔保），乃情理之常。再者，代理權存否，依民法第167 條之規定，僅須乙○○對丙○○有授與代理權之意思表示即可，非屬要式行為；另民法上所謂「隱名代理」，即代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人明知或可得而知者，仍對本人發生代理之效力。是所應探究者，乃乙○○、丙○○之真意，及丁○○○是否明知或可得而知丙○○代理乙○○之意思，初不能僅以單一協議書之形式上未有書立代理乙○○之旨，即反推丙○○未代理，乙○○不是本人，不是債權人。而如前所述，丁○○○及其家人均極可能明白本件
4 筆土地之抵押權人為乙○○，非丙○○，那麼丁○○○方面之債務人為何於協議書議定時，不能如同抵押權設定時讓乙○○到場，在協議書中一併具名負擔塗銷抵押權之義務，用以確保己身財產權益，而卻僅與丙○○一人立約呢？非常有可能是如乙○○、丙○○所述，丙○○已代乙○○處理本案相關債權關係多時，丁○○○及其家人對此一慣行也了然於胸，因此相信與丙○○1 人立約要求塗銷抵押權即可達到目的。職是，乙○○、丙○○前述「代為處理債權」一事，難認杜撰編造。
㈧、若再細究89年11月03日協議書之來源，據丙○○於檢察官面前、審判中之供證，及其辯護人於審判中所述，是因為嘉南家商、丁○○○、黃曙邨所簽發包含上述四千多萬元本票在內之票據均沒辦法兌現，陸續跳票，丁○○○、黃曙邨才找丙○○簽立上開協議書。觀諸89年11月03日協議書第1 條已約明黃曙邨為償還嘉南家商積欠丙○○七千多萬元債務，及第2 條載明大成商工（即大成高級商工職業學校，以下均簡稱大成商工）願意提供同額分期攤還之支票作為清償，丙○○則需同時返還嘉南家商與黃曙邨前所簽發之支票與黃曙邨等情，可明丙○○及其辯護人所言不假。也就是說，上開協議說要處理的是包含乙○○在內的債權共七千多萬元，要換回的票據，是包含乙○○所持有之四千多萬元本票1 紙，不是只有丙○○的債權。當然也就不能以丙○○1 人與對方訂約，推定債權人僅丙○○1 人。其中第1 條約定以黃曙邨擁有大成商工股權5 股作價60,000,000元轉予丙○○代價清償，並於日後將丁○○○分得之3 戶建物移轉登記予丙○○，作價16,000,000元代物清償。這樣還不夠，第2 條再約定還要大成商工簽發支票才能換回以前票據，於大成商工提供之支票兌現後，黃曙邨及丙○○均喪失大成商工之前開股權，該股權由大成商工其他股東吸收，第3 條並約定3 戶建物移轉登記並點交後10日內，丙○○應「協同」將丁○○○提供之本件4 筆土地設定之抵押權予以塗銷。參諸丙○○一再供稱其本身擁有之債權額度為一千六百餘萬元，可見上開建物移轉登記並交付與丙○○之目的，很有可能是代物清償丙○○個人之債權，於此部分，丙○○乃處理其本身之債權，相對地，丙○○負有「協同」辦理本件4 筆土地抵押權塗銷登記之契約義務；契約中並未指明上開建物移轉登記並交付所代物清償者，即為本件4 筆土地所擔保之10,000,000元，自不能比附援引認定抵押權所擔保之乙○○之債權，於大成街
3 戶房屋移轉登記並交付後，已因代物清償而消滅。
㈨、上開協議書上另指出黃曙邨願將嘉南家商之股權作價60,000,000 元 轉讓給丙○○，但在大成商工所提供換票之支票未兌現前，黃曙邨仍具董事及股東權，並有買回權。時任大成商工校長黃曙東不同意該條件，不於上開協議書上簽名，而另於89年11月07日，丙○○與黃曙東另行簽立協議書，黃曙東代表大成商工與丙○○約定，丙○○自黃曙邨受讓之嘉南家商股權5 股應讓與大成商工，黃曙東同時交付同額（60,000,000元）支票及利息與丙○○，作為買賣該5 股股權之代價，雙方並約定，該60,000,000元債權，由大成商工承擔，黃曙邨及嘉南家商不必負責，即關於嘉南家商、黃曙邨所積欠丙○○方面之債權人在債權額度60,000,000元部分，債務移轉給大成商工。但上開約定附有生效條件，即大成商工不同意黃曙邨仍有股東權益及買回權，應由丙○○出面與黃曙邨協調解決，如不能解決，上開約定對大成商工不生效力。以上各情，為丙○○於審判中證述屬實，並有89年11月07日之協議書在卷可參。本案並無證據資料顯示丙○○已解決黃曙邨部分之股東權、買回權等相關事宜，是協議書是否生效，即本案嘉南家商、黃曙邨方面積欠丙○○方面之債權人之60,000,000元債務是否移轉由大成商工黃曙東承擔，容有疑問。然依證人丙○○於審判中所證，89年11月07日協議書簽訂之後，於89年11月27日，丙○○交付包含四千多萬元本票在內之嘉南家商方面簽發之票據共18紙（不包含丙○○本身債權額一千六百餘萬元之票據），由黃曙東簽領，黃曙東於同日亦交付沈永村簽發支票共19紙，面額共66,300,000元與丙○○，並於支票上以大成商工之印章背書，90年02月08日，沈永村又拿大成商工簽發之支票共19紙（每張面額相同，總金額相同）與丙○○，換回沈永村簽發而由丙○○持有之支票。此情並有丙○○提出之支票明細3 紙（見辯護人主張卷第56頁至第58頁），其上分別有黃曙東、丙○○之署押，且沈永村持以交換之各張支票面額均相吻合，信係大成商工為換回沈永村之支票所特定簽發，應無不實之處。由上可認，既然丙○○與黃曙東已依約換票了，應可推斷前開89年11月07日之協議書已經生效，即前述60,000,000元之債務已經移轉至丙○○方面之債權人與大成商工，嘉南家商、黃曙邨不必負責。而由換票之過程，包含因丙○○本身保有一千六百餘萬元債權額度之票據未交還黃曙東，卻交付了四千多萬元本票1 紙等票據之事實，亦再度證明四千多萬元本票確實存於丙○○、乙○○之債權人手上，且與本案乙○○本人應有債權之處理方式（包含提供本件4 筆土地抵押）息息相關。於此併予指明。
㈩、丙○○於收到大成商工簽發之支票後，即陸續依債權比例將支票轉給乙○○、蘇正松、邱太福、林宣添等債權人，惟該等支票，自90年03月05日起，屆期陸續提示均遭退票不獲付款，丙○○、乙○○、蘇正松、邱太福、林宣添等人均對大成商工提起請求給付票款之訴訟，分別為法院判決勝訴，大成商工應給付票款，但大成商工始終均未付款，該六千多萬元債權（連同利息）均未獲滿足等情，為丙○○、乙○○於審理中供述甚明，並經其辯護人主張綦詳，復有支票、退票理由單（見辯護人主張卷第75頁至第77頁）、本院91年度簡上字第44號（丙○○部分）、91年度六簡字第217 號（蘇正松部分）、93年度簡上字第5 號（邱太福部分）、93年度簡上字第32號（林宣添部分）（以上見本院筆錄卷第107 頁至第118 頁背面）、91年度六簡字第147 號、91年度簡上字第
103 號、92年度六簡字第41號、94年度簡上字第15號、91年度六簡字第216 號（乙○○部分）等民事判決及確定證明書在卷可參（見辯護人主張卷第104 頁至第147 頁）。由上可證：⑴丙○○、乙○○所供本案七千多萬元之借貸關係，丙○○之債權額佔一千多萬元、乙○○佔三千多萬元，其餘部分之債權人，則為蘇正松、邱太福、林宣添等人，尚非虛妄，正因如此，乙○○、蘇正松、邱太福、林宣添等人也才能自丙○○手中取得大成商工之上開支票債權。此從丙○○、丁○○○2 人於91年08月31日又簽訂變更原協議移轉登記之大成街3 戶房屋之協議書第5 條明文「乙方等相關債權人不得對相關債務人任何傷害或債權確定法定程序外之訴訟。」「立協議書人乙方：程淑莉、乙○○」等文義（見95年度他字第142 號卷第12頁答辯狀、第38頁、第39頁之協議書），益徵其實，由此並可推斷丁○○○知悉本案相關債權人非僅丙○○1 人。⑵大成商工雖然承擔嘉南家商與丙○○方面債權人之60,000,000元債權，有債務移轉之法律效果，但同樣地，丙○○與嘉南家商、黃曙邨、丁○○○間之金錢（含票據）債權，均未獲實現。
、按民法第300 條規定「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」同法第304 條第1 項規定「從屬於債權之權利，不因債務之承擔而妨礙其存在。但與債務人有不可分之關係者，不在此限。」本件關於丙○○債權額部分，依協議書內容，丁○○○答應以大成街3 戶房屋代物清償，亦即，此部分之債務仍由丁○○○承擔，其餘60,000,000元部分，則依大成商工黃曙東與丙○○之協議書，已由第三人大成商工承擔，債務已經移轉於該第三人；嘉南家商、黃曙邨、甚或包含丁○○○（因該協議書未提及丁○○○，所以解釋上容有爭議），對丙○○方面之債權人，在該60,000,000元範圍內，不再負擔債務。然而，本件4 筆土地設定抵押權所擔保之債權，本係屬乙○○部分之債權額，前已敘明，自為從屬於該60,000,000元債權之一部分，自不因第三人大成商工承擔債務，而妨礙該抵押權及其擔保債權之存在，此乃抵押權消滅上之從屬性（見謝在全著「民法物權論」下冊第31頁、1991年版）。從而，在該60,000,000元債權未獲實現的情況下，抵押權人即債權人乙○○具狀聲明參與分配，自有法律之正當權源，難認其有「不法」之意圖，亦無詐騙本院之故意。縱然丙○○、乙○○、及其辯護群均未主張上開法源依據，而主張民法第
320 條之舊債新償，表示在新債權未獲滿足前，舊債權仍不消滅，所言似乎忽略了前述「債務移轉、舊債消滅」之法律規定。然而，黃曙東、黃曙邨均為黃立雪、丁○○○之子，嘉南家商、大成商工均為黃立雪、丁○○○及其子女之家族經營學校，乃本院職務上已知之事實，一般債權人如丙○○、乙○○等人，僅知債務人即為嘉南家商、黃曙邨、丁○○○等人，大成商工黃曙東雖要代替還錢，但事後卻又以換回沈永村之支票拖延，繼而不兌現大成商工之支票，任何人均會有受騙上當的感覺，當然要回過頭來找原債務人即借款人要債，尤其在握有丁○○○提供之擔保物權之同時，心態上更是「債務人之財產為債權人之總擔保」（最高法院89年度臺上字第390 號判決要旨參照），當然要從設定抵押權本件
4 筆土地取償。此從乙○○於獲知協議部分內容為本件4 筆土地之抵押權應予塗銷時，僅回應丙○○一句「如果錢還清楚了當然要塗銷」（此為乙○○、丙○○於偵審中供稱明確，核屬一致），及丙○○於偵審中堅指「協議書所載塗銷抵押權登記的條件不單是房屋要過戶，還包含支票要兌現，因當時不知道支票事後會跳票」等態度觀之，益徵其然。就此觀點而言，若認乙○○、丙○○在原債權未獲滿足之情況下，猶仍存有詐騙法院分配原債務人丁○○○財產之犯罪故意，實有牽強。
、如前所述，丙○○出面與黃曙邨、丁○○○、黃曙東陸續簽訂上述協議書，極有可能一方面是處理其自己的債權額一千六百多萬元，另方面是代理乙○○等債權人處理其餘債權，總計七千多萬元；關於大成街3 戶房屋過戶登記予丙○○部分，乃代物清償丙○○部分的債權額度，丙○○則同意於房屋移轉登記並交付後10日內，負擔「協同」辦理本件4 筆土地抵押權塗銷之契約義務，由此觀之，大成街3 戶房屋過戶登記所消滅之債權，非本件4 筆土地抵押權所擔保之乙○○的債權。進一步而言，正因過戶登記僅代物清償丙○○之債務額度，不及於乙○○，而與過戶登記相對應之「協同」塗銷抵押權登記，是否可以認為也在丙○○代理乙○○處理債權債務關係而負擔義務，致該「協同」塗銷抵押權義務也對乙○○本人生效呢？依協議書第3 條將此部分列為對待給付關係之文義，及所消滅之債權僅丙○○部分而不及於乙○○之債權等方面來看，似乎可認此部分塗銷義務僅及於丙○○，尚不及於乙○○。然而，丙○○於審判中證稱「是我負責要塗銷，我代理我父親承諾要塗銷，乙○○說錢沒有還，如何塗銷。」核與乙○○於偵審中供證其當時的意思是「錢還清楚了就可以塗銷」之意相符，而非「房屋過戶登記後，本件4 筆土地抵押權也就不存在了，可以塗銷抵押權登記。」。顯然，塗銷抵押權登記之義務，效力是及於乙○○。
、但對於塗銷抵押權登記之條件，丙○○非歸責乙○○本人當時之意思與代理人丙○○之意思不符。其於警詢時即已供稱「89年11月03日之協議書是言明丁○○○若將欠款還清，我即將土地抵押權塗銷。」（見警詢卷第15頁）於檢察官訊問時，丙○○則供稱「我的部分有16,500,000元，代物清償部分僅14,200,000元，我的部分還有2,300,000 元未還，所以沒有塗銷。」「協議書的房子只抵16,000,000元，我們主張要全部清償。」（見95年度他字第45頁、95年度偵字第68 1號卷第57頁）於審判中，丙○○亦再度供證未塗銷登記的是因為「協議書第3 條與第1 條是一起看的，就是錢要還清楚，才有後面的塗銷，當時房屋都還沒蓋，僅與建商簽訂合約而已，不見得蓋得起來，當時沒有想到他會跳票。」「房屋拖了壹年多才過戶，價值變差，3 戶只賣得一千二百多萬元。」（見本院筆錄卷第69頁、第86頁）。亦即，依丙○○及乙○○之認知，於簽訂協議書當時，是認定換得之大成商工之支票會兌現，另外，大成街3 戶房屋也可作價16,000,000元代物清償，且因房屋當時尚未興建，不見得有房屋可以過戶登記，但支票均有兌現日期，房屋過戶登記當然在支票兌現之後，所以當然要在支票兌現後，房屋也過戶登記了，整個債權獲得滿足，始塗銷抵押權登記。雖然此種認知就89年11月03日協議書第3 條之文義不符，但反推當時房屋興建尚在未定之天，票據交換卻捶手可得之時空背景，及其等對大成商工出面提供票據以解決債務之信任而言，其2 人有此認知，應屬合理，尚非砌詞卸責，用以欺騙。是以，大成街3戶房屋雖於91年09月30日移轉登記與丙○○，並於92年05月10日交付丙○○占有，同年06月20日丙○○受領土地、建物所有權狀，丁○○○亦於存證信函中兩度告知丙○○應履行前開協議書第3 條之規定塗銷抵押權登記，此有土地、建物所有權狀、丁○○○於92年06月03日、同年06月20日發給丙○○之存證信函在卷可憑，而丙○○、乙○○遲未塗銷本件
4 筆土地抵押權登記，乃有其對協議書言之亦成理之認識，尚非明知應予塗銷卻仍藉著不塗銷抵押權登記之方式，日後得以聲明參與分配而來詐騙法院，領得分配款項。是亦不能以其消極不塗銷抵押權登記，論定其有詐欺取財之犯意。
、至於檢察官認丙○○以其個人名義寄發存證信函向丁○○○索討大成街3 戶房屋及權狀，未表明為乙○○處理債權之旨，顯示債權債務關係僅存在於丙○○與丁○○○之間，乙○○之債權為假。然如前所示，大成街3 戶房屋作價16,000,000元代物清償部分，與丙○○個人債權額度大致相符，此部分應係清償丙○○個人之債權，非清償本件4 筆土地抵押權所擔保之乙○○之債權，則丙○○以其個人名義發函向丁○○○索討大成街3 戶房屋，乃處理自己的債權，縱未表明為乙○○處理債權之旨，亦不足為不利乙○○、丙○○之認定。又代理是否授與，本乃取決丙○○、乙○○之真意，且抵押權所擔保之債權乃乙○○個人債權之一部分，均已認定如前，丙○○以代理人兼本人之身分、名義向丁○○○索討上開房屋及權狀，於法無違，實難單憑存證信函之未有債權人為乙○○之旨，即認乙○○與丁○○○間之債權為假。另外，對於檢察官所指92年06月11日丙○○寄送丁○○○之存證信函（見94年度他字第624 號卷第33頁），丙○○除了在信函內向丁○○○索討大成街3 戶房屋之所有權狀外，復稱「並給付尚積欠本人之債權餘額新臺幣伍拾肆萬參仟壹佰柒拾元及計算至前揭權狀交付日止之法定利息，本人當即交還相關票據。」對此五十四萬餘元之數額，丙○○於審判中供稱全部債權總共76,486,420元，扣除房屋作價16,000,000 元，還有60,486,420元，扣抵大成商工開立票據部分共59,941,250 元 後，剩餘本金五十四萬餘元未清償（見本院筆錄卷第80頁背面）。是由該存證信函所示之債權餘額，亦彰顯丙○○是以其與乙○○等債權人對丁○○○、嘉南家商之債權總額加以計算索討，並非為其個人而已。存證信函上所稱「本人」，觀諸該債權餘額之由來，自包含為乙○○處理債權之意。從而，上開存證信函不僅不足為不利丙○○之認定，反而更可確信丙○○一直以來，是認知全部債權清償完畢，為塗銷本件4 筆土地抵押權登記、返還相關票據之條件無誤。
三、綜上所述，檢察官所指出之證據資料及其論告，對被告3 人涉犯刑法第216 條、第214 條之罪，被告丙○○、乙○○另涉犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪等犯罪事實之成立，尚有多處合理之懷疑，不能說服本院得有罪之確信。是因不能證明被告3 人犯罪，自應均為其無罪之諭知。
陸、應適用之法律：刑事訴訟法第301條第1項。中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
刑事第五庭 法 官 侯廷昌
法 官 藍家偉法 官 王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，載明具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 馮善詮中 華 民 國 97 年 6 月 19 日