臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴字第10號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 蕭敦仁律師被 告 甲○○選任辯護人 許盟志律師被 告 乙○○選任辯護人 林金陽律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6030號），本院判決如下：
主 文丙○○、乙○○公務員，共同利用職務上之機會詐取財物，各處有期徒刑貳年，均緩刑伍年。
甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
事 實
一、丙○○於民國92、93年間係雲林縣警察局虎尾分局鹿寮派出所（下稱鹿寮所）之所長，平日負責轄區內治安之維護等業務，係依法令服務於國家警察機關而具有法定職務權限之公務員；乙○○則於92年7 月間至93年7 月間參加政府舉辦之擴大就業專案經錄取後，分派到鹿寮所擔任臨時工，負責查贓車、金融機構站哨防搶及協助車禍處理等警察工作，係受國家警察機關依法委託，從事與警察機關權限有關之公共事務之公務員。緣丙○○於93年1 月8 日依民眾之檢舉，會同雲林縣政府農業局病死豬聯合查緝小組執行秘書張博彥及率領員警甲○○等人，查獲民眾吳承亮屠宰病死豬案。詎丙○○明知依行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱防檢局）94年3 月28日修正前「獎勵民眾檢舉死廢畜禽非法流用案件實施要點」第4 點規定，凡由民眾檢舉死廢畜禽非法流用因而偵破犯罪案件，經查證屬實並經法院一審判決有罪者，核發每案件獎金新臺幣（下同）50萬元；獎勵要點第2 點規定，受理檢舉應詳實紀錄檢舉人資料及檢舉事實。竟然先與甲○○、乙○○基於共同偽造公文書之犯意聯絡，明知乙○○非檢舉人，丙○○卻於93年1 月8 日查獲後某日指示甲○○，倒填筆錄製作日期為93年1 月3 日及以乙○○為檢舉人之不實事項，而登載於職務上所製作之檢舉筆錄內，足生損害於真正檢舉人之權益。待本院於93年11月30日，以93年度虎簡字第199 號，判處吳承亮有期徒刑6 月後，丙○○、乙○○知已經可以申請檢舉獎金，2 人竟基於詐領檢舉獎金之犯意聯絡，檢具檢舉筆錄及領據後，報由雲林縣警察局虎尾分局轉雲林縣政府後向防檢局申請核發檢舉人檢舉獎金，以此為詐術，使防檢局承辦人誤以乙○○為真正檢舉人，因而陷於錯誤，於94年2 月5 日核撥50萬元檢舉獎金匯入乙○○土地銀行虎尾分行帳號000000000000之帳戶內，2 人因此詐得50萬元之不法利益。乙○○取得獎金後，於94年3 月3 日以現金全數領出，留下10萬元據為己有，餘40萬元交予丙○○。丙○○將部分款項用於鹿寮所辦公室環境整修及添購設備等辦理派出所ISO 認證之花費，餘款則據為私有，足生損害於防檢局對於檢舉獎金核發之正確性。嗣因遭他人檢舉為檢調單位偵辦，丙○○、乙○○於偵查中均自白犯行，並自動繳回全部犯罪所得各40萬元、10萬元。又丙○○於偵查中，供述與該案案情有重要關係之其他共犯甲○○、乙○○之具體犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之共犯，經檢察官事先同意，就其因供述所涉之犯罪，減輕其刑。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官追訴被告罪名、法條及證據：檢察官主張被告丙○○、甲○○、乙○○共犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實罪，上開二罪為牽連犯。至於登載不實事項於公文書之低度行為，為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。並提出下列證據清單：
（一）證人即另案被告張博彥筆錄：
1、95年12月6 日之調查筆錄。
2、95年12月6 日之偵訊筆錄。
（二）被告丙○○筆錄：
1、95年12月7 日之偵訊筆錄（經具結）。
2、95年12月8 日之偵訊筆錄。
（三）被告甲○○筆錄：
1、95年12月7 日之偵訊筆錄（經具結）。
2、95年12月8 日之偵訊筆錄（經具結）。
（四）被告乙○○筆錄：
1、95年12月7 日之偵訊筆錄。
2、95年12月8 日之偵訊筆錄（經具結）。
（五）鹿寮所受理民眾各類案件報案紀錄登記簿。
（六）乙○○93年1 月3 日檢舉筆錄1 份。
（七）乙○○93年12月28日領據1 份。
（八）雲林縣政府94年1 月10日府機農銷字第0942300012號函。
（九）乙○○土地銀行帳戶。
（十）乙○○土地銀行帳戶匯款明細。
（十一）乙○○提款傳票。
（十二）95保管1527扣押物清單。
（十三）95保管1526扣押物清單。
二、被告及其辯護人對於檢察官上開所提之證據方法，均同意為證據使用。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第 1項定有明文。惟同法第159 條之5 規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。檢察官所提之上開證據方法，其被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。至於證人之證述部分雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，惟既經兩造同意為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均認有證據能力。至於其餘證據方法，亦無造假、虛偽可能性，且經兩造同意為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，亦認有證據能力。至於被告甲○○所提之93年
8 月13日虎警人字第0000000000─7 號派令，檢察官亦同意作為證據使用，同上所述，亦有證據能力。
三、被告丙○○、乙○○對於檢察官追訴之利用職務上之機會詐取財物罪名、行使公務員登載不實之罪名及事實，均坦承不諱。核被告2 人之自白與證人張博彥、甲○○之證述相符，且依鹿寮所受理民眾各類案件報案紀錄登記簿，乙○○並非實際上之檢舉人，又偽造不實檢舉人之事實，亦有乙○○93年1 月3 日檢舉筆錄可證，至於向防檢局申請檢舉獎金及領得檢舉獎金50萬元部分，亦有乙○○93年12月28日領據、雲林縣政府94年1 月10日府機農銷字第0942300012號函、乙○○土地銀行帳戶、土地銀行帳戶匯款明細、乙○○提款傳票等可以證明，而2 人犯罪所得各為40萬元、10萬元，亦經被告2 人分別繳回，有95保管1526、1527扣押物清單在卷可憑，是被告利用職務上機會詐取財物及行使偽造文書之犯行，事證明確，可以認定，應依法論罪科刑。
四、被告甲○○部分：
（一）被告甲○○僅就檢察官追訴之公務員登載不實罪名及事實，坦承不諱，此與證人丙○○95年12月7 日偵訊筆錄：「在查獲吳承亮後我就叫警員甲○○來對陳煥洲製作不實檢舉筆錄、倒填檢舉日期.... 」 ；證人乙○○95年12月8 日偵訊筆錄：「冒領查緝病死豬檢舉獎金情形為，所長為了拿這筆獎金要找人頭，實際上不是我檢舉的，我只是人頭.... 」 之證述相符。
且依據鹿寮所受理民眾各類案件報案紀錄登記簿可知，鹿寮所自92年11月22日至93年2 月2 日間，並無民眾檢舉屠宰病死豬之報案紀錄，況登記簿上亦無登載「乙○○」為檢舉人，又甲○○以乙○○為檢舉人而製作不實筆錄，有該筆錄1 紙在卷可證。因此被告許寶卿就公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所載公文書，足生損害於他人之犯行，可以認定，此部分亦應依法論罪科刑。
（二）惟被告甲○○否認有何行使登載不實及利用職務上機會詐取財物之犯行。經查：
1、依雲林縣警察局虎尾分局96年4 月19日虎警偵字第0960004499號函檢送本院之領據，本案係於93年12月22日始由乙○○以領取人名義，向防檢局申請領取檢舉屠宰斃死豬獎金50萬元。再依據雲林縣警察局虎尾分局93年8 月13日虎警人字第0000000000─7 號之派令，甲○○係於93年8 月13 日 調派元長分駐所。上開證據足證本案乙○○向防檢局申請檢舉獎金時，許寶卿早已調離鹿寮派出所，因此就行使登載不實罪及詐領財物之部分，難認甲○○有參與之犯意聯絡或行為。
2、被告甲○○固已坦承製作不實之檢舉筆錄，然防檢局於94年2 月5 日核撥50萬元檢舉獎金於乙○○設於土地銀行虎尾分行之帳戶後，悉由乙○○領取全數獎金並留下10萬元據為己有，其餘40萬元均交予丙○○，甲○○並未分得任何檢舉獎金，此有證人乙○○、黃金生之證述在卷可佐。因此足認甲○○並無參與分配獎金，其與丙○○、乙○○就詐財部分，應無犯意聯絡。
3、又證人丙○○於本院96年4 月11日審判筆錄中證稱：「我沒有跟甲○○說有50萬元獎金的事」、「乙○○打電話跟我說錢領到了這件事，我沒有告訴甲○○」、「事後這筆錢如何運用，我沒有和甲○○商量，因為他已經調走了，我就沒有跟他講」、「錢要下來之前有領據要給乙○○簽名，這部分甲○○沒有參與」及「我們的錢，甲○○都沒有領到」等語。且證人陳煥洲於同日審判筆錄中證稱：「獎金下來時，是黃金生通知我去領獎金」、「要領獎金時，我的存摺影本交給丙○○」等語。依上述證人之證述，亦足以證明被告甲○○並無參與申請檢舉獎金而利用職務上之機會詐取財物。
4、證人林瑞南於本院96年4 月11日審判筆錄中之雖證述：「有為了檢舉獎金這件事，主動打電話代為轉告鹿寮所」，但「甲○○沒有因為本案與我接觸過」等語。又證人丁○○於本院96年5 月15日審判筆錄中證稱：「沒有因乙○○案件與鹿寮所甲○○聯絡」，且就領據是何人去簽？何人補領據等重要事項，均推諉不知或答以不記憶。由證人林瑞南、丁○○之證述可以證明被告甲○○就申請檢舉獎金之行為並無參與。因此綜上所述，被告甲○○就行使登載不實及利用職務上之機會，詐取財物之犯行，罪證不足，本院無從形成被告有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此外復查無其他證據足資證明被告有何行使登載不實及利用職務上之機會，詐取財物之犯行，此部分自應諭知無罪之判決，惟檢察官認此部分與前揭有罪之公務員登載不實罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、按刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日施行，而新刑法第2 條第1 項規定：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。而所謂法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言，解釋上，乃有關犯罪之法定要件及刑罰之內容，乃至於刑法之加重減輕事由，一旦發生變動，均與法律變更相符；刑法第2 條第1 項之規定，僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。因而刑法第2 條第
1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（一）刑法第28條共犯之規定，於94年2 月2 日修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，僅屬文字修正，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，從而修法後雖將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。惟若行為屬於實行之正犯，不論依修正前後之規定，均構成共同正犯，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，而應直接適用修正後刑法第28條規定裁判時法。（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨）。
（二）被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業經刪除，而被告就其所犯各罪，依修正前即行為時之規定，應依牽連犯規定從一重處斷；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則就其所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。
（三）被告行為後，有關緩刑之規定，已經修正，其犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
六、論罪科刑之理由：
（一）核被告丙○○、乙○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216 條、第213 之行使公務員登載不實罪，而登載不實事項於公文書之低度行為，為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所為，係犯刑法第213 之公務員登載不實罪。被告甲○○就公務員登載不實之犯行，與被告丙○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○、陳煥洲就上開利用職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○、乙○○就上開所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷。
（二）被告丙○○、乙○○於偵查中均自白犯行，並自動繳交全部所得財物，有其等偵查筆錄及扣押物品清單（見95年度偵字第5918號卷第163 頁、165 頁）在卷可佐，合於貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑之規定。另就丙○○部分，於偵查中供述其他共犯許寶卿、乙○○之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯，有助整肅官箴，應依證人保護法第14條第1 項規定，減輕其刑。再者，被告乙○○雖有詐取財物之行為，然其僅係參加政府舉辦之擴大就業專案，分派至鹿寮派出之臨時工，係聽命於丙○○之指示而偽為檢舉人製作不實筆錄，犯罪動機較為單純，本院認為其所犯情節與丙○○相較，若對被告乙○○遽處以法定本刑之最低刑度，尚嫌情輕法重，且難謂符合罪刑相當及比例原則，其犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
（三）爰審酌被告丙○○、甲○○係依法令服務於國家警察機關而具有法定職務權限者、被告乙○○係受國家警察機關依法委託，從事與警察機關權限有關之公共事務者，3 人均為刑法第10條第2 項所稱之公務員，竟不知清廉自持，知法犯法，製作不實筆錄，丙○○、乙○○並持以向防檢局詐領檢舉獎金，嚴重敗壞公務人員之風紀及辜負國家獎勵民眾檢舉斃死豬之美意，惟考量被告甲○○、乙○○製作不實檢舉筆錄、被告乙○○利用職務上之機會詐取財物，均係聽命於所長丙○○之指示行事，情節尚屬輕微；而被告丙○○則係為使鹿寮所通過ISO 之認證而詐領檢舉獎金，其目的及動機情有可原；且丙○○、乙○○亦已分別將犯罪所得之檢舉獎金40萬元、10萬元繳回歸還，此觀95保管1527、1526扣押物清單自明。又酌量被告等人前無不良素行，且服務公職效力國家多年，犯後坦白認罪，態度良好，深具悔意，暨考量其智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告等人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 紙附卷可稽，且因一時失慮，致罹刑章，犯罪後深表悔悟，坦白承認，且已繳回犯罪所得，本院經衡其由此論罪科刑教訓，應知警惕，相信均不會再犯，因認對被告等所處之刑均以暫不執行為適當，爰分別併予宣告緩刑5年及4 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、刑法第216 條、第21
3 條、第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第55條（修正前）、第74條第1 項第1 款、第59條、證人保護法第14條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官梁晉嘉到庭執行職務中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳福森
法 官 曾鴻文法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 陳姵君中 華 民 國 96 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。