臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴字第487號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
（指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3047號），本院判決如下：
主 文戊○○違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項所為禁止實施家庭暴力行為及禁止騷擾之民事通常保護令裁定，累犯，處有期徒刑壹年貳月。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒捌個月。
事 實
一、戊○○前因妨害公務、傷害直系血親尊親屬案件，經本院於民國93年7 月30日以93年度訴字第293 號就妨害公務部分判處有期徒刑4 月，傷害直系血親尊親屬部分則因告訴撤回而公訴不受理。又因傷害直系血親尊親屬案件，經本院於94年
6 月22日以94年度訴字第341 號判處有期徒刑6 月確定，上開2 案所判處之刑期接續執行，於95年2 月4 日縮刑期滿執行完畢。
二、戊○○為丁○○與甲○○所生之子，渠等間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。戊○○前於95年7月8 日下午1 時40分許，因酒後毆打甲○○頭部及拉傷丁○○之家庭暴力事件，經本院於95年9 月22日以95年度家護字第248 號民事通常保護令裁定命戊○○：不得對甲○○、丁○○實施身體上或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對甲○○為騷擾之聯絡行為，保護令之有效期間為1 年，該裁定已於95年9 月29日送達予戊○○收受。詎戊○○仍基於恐嚇及違反上開保護令之犯意，於96年6 月6 日凌晨2 時40分許飲酒後，因甲○○要求其進屋休息而心生不悅，竟在其與丁○○、甲○○共同居住之雲林縣虎尾鎮埒內里埒內136之9 號住處，持煙灰缸毆打甲○○頭部及背部，致甲○○受有頭部撕裂傷、背部及頸部挫傷等傷害（傷害部分已撤回告訴），又以加害生命、身體之事，恐嚇甲○○稱：「要拿菜刀砍死你」等語，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全，而丁○○見狀欲阻擋戊○○，戊○○又接續前揭違反保護令之犯意，自廚房取出菜刀，持菜刀砍向丁○○之右側腹部，同時對丁○○稱：要給你死等語，丁○○因而受傷倒地，戊○○又以腳踢丁○○之右手前臂及左上臂，致丁○○受有右側腹部撕裂傷、右手前臂擦傷、左上臂擦傷等傷害（所為構成傷害直系血親尊親屬罪，而非殺直系血親尊親屬未遂罪，此部分已撤回告訴，詳後述），而對甲○○、丁○○實施身體與精神上之不法侵害及直接對甲○○為騷擾之行為，違反法院所為上開民事通常保護令裁定。嗣因甲○○前往派出所報案，經警前往現場處理而查獲。
三、案經丁○○、甲○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件準備程序進行時，被告及其辯護人對於甲○○之警詢筆錄表示同意作為證據使用，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，應認已同意甲○○之警詢筆錄作為證據，本院審酌甲○○之警詢筆錄係於日間所製作，並於製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始簽名，堪認上開警詢筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。證人丁○○、甲○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人丁○○、甲○○於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用。
三、再按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之
5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度臺上字第948 號判決意旨參照）。本件證人丁○○於警詢時所製作之筆錄，係被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人對於上開筆錄表示不同意作為證據使用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，此項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢及偵、審中坦承不諱，且經證人即告訴人丁○○於偵查及本院審理時、甲○○於警詢及偵審中證述明確，並有財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）診斷證明書2 紙、本院95年度家護字第248 號民事通常保護令、保護令之送達證書（本院卷第124 頁）、被告全戶戶籍資料查詢結果（本院卷第22頁）、若瑟醫院96年8 月10日若瑟秘字第0960000478號函附之病歷資料（本院卷第61-65頁）及照片5 張等在卷可稽，復有被告持以傷害丁○○所用之菜刀1 把扣案可證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、辯護人雖主張被告有喝酒成癮之習性，並經醫院診斷為「酒精性精神病」、「酒精依賴與酒精性精神病」，本案被告於行為時，亦因喝酒而至酩酊大醉，故認被告於行為時至少有刑法第19條第2 項所定辯識行為違法能力或依其辯識而行為之能力，顯著降低之情形。惟經本院檢送本案卷內筆錄及國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）於96年8 月7 日以台大雲分字第0960005546號函及明德醫院於96年8 月9 日以彰明醫字第96084 號函檢附之被告病歷資料各1 份（本院卷第36-60 頁），囑託靜萱療養院鑑定被告於本案行為時之精神狀態，該院並參酌被告過去於該院之病歷資料，鑑定結論認為「綜合劉員（即被告）以上所述之過去生活史、犯案經過、身體檢查、精神狀態檢查與心理衡鑑結果，研判劉員就犯行時之精神狀態：劉員雖承認犯案，但對案發經過則以『忘記了』來回答，顯示劉員在案發前後可能有記憶方面之問題。但觀察劉員於鑑定期間回答有關案件偵查過程之時序接連無誤，並無意識混亂或不知所為之情形，且偵訊筆錄上之回答內容亦無怪異脫序之處。會談時劉員之近期記憶正常，邏輯推理、運算能力及抽象能力亦為正常，並無明顯缺損之現象。至於遠期記憶之部分，當鑑定者詢問非關本案件之細節時，如此次鑑定原因及日期、早年的求學經驗及前科紀錄等，劉員皆可清楚回答，但若詢問至有關犯案過程時才表示記不清楚，顯現劉員之遠期記憶缺損僅侷限於特定事件，故應非全面性的腦部傷害所引起，而與酒害酩酊有關。…依據案發該日劉員飲酒之狀況，以及其對自己當時思考、知覺狀態的描述，和筆錄資料呈現，劉員可能處在『酒精暫時記憶喪失』之狀態。但無測謊結果可供參考，故無法完全排除說謊及隱瞞的可能性。根據劉員自述，劉員先前飲酒後亦曾有過類似意識和行為混亂狀況，且事件發生當時多半具有明顯外界剌激。加上劉員和被害人早有嫌隙於前，故研判於攻擊行為發生之時，應非處於無犯行動機的解離狀態中，而較可能受到酒精之影響而導致衝動控制不良。故若以此精神狀態而言，雖劉員於案發時對外界事務的知覺理會或判斷能力略受影響，但應未達到精神耗弱或心神喪失之情形」，有靜萱療養院於96年9 月10日所出具之司法精神鑑定報告書1 份在卷可參（本院卷第84-87 頁）；該院於96年10月2 日靜字第09600000148 號函文亦表示「有關被告戊○○酒後殺人未遂一案，當時個案並無『不能辯識其行為違法或欠缺依其辯識而行為之能力。而其雖因喝酒而處於衝動控制不良與判斷力下降的狀態，但其下降的程度僅可以解釋成劉員的注意力在酒精影響下完全放在攻擊父母上，而無法在同一時間評估自己行為的適法性或嚴重性，所以其仍有辯識行為違法之能力，並未達到心神喪失的程度，也未達到精神耗弱的『顯著』降低之程度」（本院卷第109 頁）。
復參酌被告於警詢、偵查中，對於毆打甲○○、丁○○之先後順序，及其毆打甲○○之頭部、背部、有拿菜刀砍丁○○的肚子、菜刀係自家中廚房取出等情均能陳述無誤，亦顯見被告行為時並無刑法第19條第2 項所指行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，此部分事證已臻明確，辯護人仍聲請傳喚鑑定人，欲證明被告於行為時有辨識能力降低的情形，核無必要，附此敘明。
三、核被告戊○○所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1 款、第
2 款之違反保護令罪（起訴書記載被告所犯為家庭暴力防治法第50條第1 、2 款之違反保護令罪，業經公訴檢察官當庭更正）及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告所為違反保護令之行為，雖一次違反保護令裁定所禁止之數款行為，惟法院依家庭暴力防治法第14條第1 項規定核發保護令者，該保護令內之數款規定，均係保護令之內容，僅將其違犯情形逐一列舉，被告如同時違反保護令內數款規定，仍僅論以一違反保護令罪。被告所犯恐嚇危害安全罪及違反保護令罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之違反保護令罪處斷。被告係於同一處所對甲○○、丁○○實施家庭暴力行為，而違反法院所為前揭保護令，其犯罪時間密接，應認被告係基於違反保護令之單一犯意而接續實行，為接續犯，應論以一罪，起訴起意認被告對甲○○、丁○○所犯之罪，屬數罪併罰，容有未洽。被告有如事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告已有多次傷害直系血親尊親屬前科，於今年3 月間，同樣因違法家庭暴力防治法案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，仍不知警惕，再犯本案，其身為人子，不知孝順父母，此次於飲酒後，又對父母即告訴人丁○○、甲○○為毆打、恐嚇之行為，所為罔顧人倫，致告訴人2 人身心受創，惡性非輕，且漠視法院所核發之保護令裁定，及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之菜刀1 把，雖為被告供本件犯罪所用之物，惟並非被告所有之物，業據證人甲○○於本院審理時陳述明確，爰不予宣告沒收。
四、末按因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒，刑法第89條第1 項定有明文。被告曾有如事實欄一所載傷害直系血親尊親屬犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於本院審理時復坦承上開案件及本件犯行均係因為喝酒所致（本院卷第137 頁），堪認被告因酗酒而屢犯傷害直系血親尊親屬罪。且被告自92年11月起，即陸續因酗酒問題前往醫院就診，有臺大醫院雲林分院及明德醫院上開函文檢附之被告病歷資料各1 份在卷足憑。而前揭靜萱療養院所出具之司法精神鑑定報告書，鑑定結論亦認：被告酒精成癮，其戒癮動機低，再度濫用酒精的機會仍高，建議安排進一步門診戒癮的強制治療，以避免被告再度物質成癮。況被告於95年7 月8 日下午1 時40分許，因酒後毆打甲○○頭部及拉傷丁○○之家庭暴力事件，經本院核發95年度家護字第248 號之民事通常保護令裁定後，被告仍於酒後再為本件傷害、恐嚇直系血親尊親屬犯行。綜上，均足認被告酗酒成癮，無法自我克制，實有再犯之虞，有施以保安處分矯治之必要，爰依刑法第89條之規定，併諭知被告於刑之執行前，令入相當處所施以8個月之禁戒處分。
叁、不另為不受理之諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告戊○○基於傷害犯意，於96年6 月6 日凌晨2 時40分
許，在雲林縣虎尾鎮埒內里埒內136 之9 號之住處客廳，持煙灰缸毆打甲○○頭部及背部，致甲○○受有頭部撕裂傷、背部及頸部挫傷等傷害，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第277 條第1 項、第280 條之傷害直系血親尊親屬罪嫌。
㈡被告基於殺人之犯意，於上開時、地，明知持刀砍向人身
體之重要部位，將造成流血過多，客觀上足生死亡之結果，竟自廚房取出菜刀，持菜刀砍向丁○○之右側腹部，同時對丁○○稱：要給你死等語，致丁○○頓時血流不止並受傷不支倒地後，被告仍以腳踢打丁○○之右手前臂及左上臂，因認被告此部分所為涉犯刑法第272 條第2 項、第
1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第
238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。且殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。至於被害人受傷處是否為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。又動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料。是應視其犯罪動機、下手情形、殺傷次數、殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定。
三、本件檢察官以：證人丁○○證稱：被告案發當天有拿刀要砍他，還有說要給他死等語，丁○○倒在地上沒有反抗能力的時候，還用腳持續踢他，可見被告確實是有殺害丁○○的主觀意圖等語（本院卷第137 頁檢察官論告意旨）。惟被告堅決否認有何殺人犯意。且依卷內丁○○之診斷證明書及若瑟醫院函送之丁○○病歷可知，丁○○於96年6 月6 日當天所受傷害為「右側腹部撕裂傷、右手前臂擦傷、左上臂擦傷」，而其所受「右側腹部撕裂傷」共有2 處傷口，分別為5 ×
2 公分、3 ×2 公分之傷口，傷口位於右側腹部，並非絕對致死之人體部位，該2 處傷口並不大，且為切割傷，顯見被告下手非重，況倘被告具有殺人之犯意，大可持菜刀往丁○○心臟、頸部等致命部位攻擊即可，丁○○又豈只受上開傷勢而已？再依證人丁○○於審理時證述：被告沒有喝酒的時候很好，不會對我們兇，也不會打、罵我們，被告酒醉罵我們，酒醒之後他會覺得後悔，會跟他媽媽說要改，當天被告出去喝酒之前，沒有跟我們吵架，那時他媽媽剛買一部車子給他，他開車出去，當天我看到我太太被打，就阻擋被告，我叫被告睡覺，不要鬧，就這樣一句話而已，他就要打我，後來我動都不能動，他還踢我的手，警察來之前我沒有辦法反抗，也沒有人出面制止，被告說要給我死，我就跟他說要給你砍，我不動了，後來被告就沒有再砍了，菜刀本來是好的，刀子的缺口，是他打的時候用摔的，去碰到還是怎樣我不曉得等語（本院卷第128-131 頁）；證人甲○○證稱：我去報警的時候，被告還沒有拿菜刀，報警回來的時候，沒有聽到被告與丁○○吵架的聲音，丁○○那時躺在外面門口，被告則是在家裡面的客廳，警察來之後他才出來等語（本院卷第133-135 頁），依上開證人證述之內容可知，被告與丁○○平日相處尚稱融洽，2 人間並無深仇大恨，被告出去喝酒之前並未與丁○○發生爭執，此次僅因丁○○阻止被告毆打甲○○，叫被告睡覺、不要鬧，而起爭執，衡情被告當不致因此即萌殺意，且證人丁○○稱：我就跟他說要給你砍，我不動了，後來被告就沒有再砍了等語，再參酌甲○○報警返家後所見情形，足認被告對丁○○亦無進一步追殺之舉動，是由上述被告下手之情形、動機、犯後舉止及丁○○傷勢程度等情觀之，尚難認定被告具有殺人之犯意。又縱然被告有說「給你死」等語，但人於盛怒之時，不免口出惡言，常言過其實，被告當日下手攻擊之際雖口出「給你死」等語，僅足認係一時情緒性發洩之言詞，自不能憑以認定被告有殺人犯意。綜上所述，堪認被告所辯：未具殺人犯意等語，尚可採信，是核被告對丁○○所為上開行為，係犯刑法第277條第1 項、第280 條之傷害直系血親尊親屬罪，公訴人認被告係犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪，尚有未洽。
四、而依刑法第287 條前段之規定，傷害直系血親尊屬罪，須告訴乃論（最高法院19年上字第1962號判例意旨參照），因告訴人丁○○、甲○○均已於96年9 月8 日具狀撤回告訴，有刑事撤回狀各1 紙在卷可稽（本院卷第92、93頁），揆諸前揭法律規定，此部分原應為不受理之判決，惟起訴意旨認被告所為上開犯行，與前開起訴論罪科刑之事實間，分別有裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第47條第1 項、第89條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉 國 賓
法 官 廖 淑 華法 官 王 素 珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 96 年 11 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。