臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴字第639號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○
（另案在臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人 吳昆浦律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2536、2537號），本院判決如下：
主 文庚○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾叁年。扣案之第一級毒品海洛因淨重零點零肆公克（包裝袋上編號壹者）沒收銷燬之，包裹上開海洛因之包裝袋壹個及手機貳支、SIM 卡貳張（門號0000000000、0000000000號），均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑拾肆年，上開扣案之第一級毒品海洛因沒收銷燬之，包裝袋壹個及手機貳支、SIM 卡貳張，均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、庚○○前因施用毒品、偽證等案件，分別經臺灣南投地方法院以92年度訴字第316 號、93年度訴字第517 號判處有期徒刑1 年、5 月確定，2 案接續執行，於民國94年3 月31日假釋出監，於94年5 月9 日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。仍不知悔改，分別為下列犯行：
㈠明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第1 級毒品，不
得非法持有及販賣，竟意圖營利，與丙○○（所涉販賣第
1 級毒品案件，已經另案判決確定）共同基於販賣第1 級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自94年12月某日起至95年1月25日止，由庚○○將其非以營利為目的而向不詳姓名之成年人販入之毒品海洛因，交由丙○○販賣，庚○○並提供門號0000000000、0000000000號之行動電話2 支予丙○○，作為彼此聯絡及購毒者與丙○○聯繫之用，另將車牌號碼00-0000 號自小客車交由丙○○使用，由丙○○負責與購毒者聯繫，談妥後，或由丙○○在臺中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄6 號租屋處交付購毒者毒品，或由丙○○駕駛上開自小客車前往約定地點交付毒品，而分別於附表所示之交易時、地，以附表所示之金額及方式，連續販賣第
1 級毒品海洛因予附表所示之人（各次販賣毒品海洛因之時間、地點、金額及方式等，均詳如附表所載），所得金額總計為新臺幣（下同）4,000 元。
㈡庚○○因丙○○與其共同販賣毒品海洛因，又基於轉讓第
1 級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月某日起至95年1月26日為警查獲時止，在臺中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄
6 號租屋處或臺中縣霧峰鄉、南投縣草屯鎮某處，連續多次（次數約20至30次）轉讓第1 級毒品海洛因少許（每次約轉讓可施用1 次或1 次多之數量）予丙○○施用。
二、嗣於95年1 月26日下午3 時許，經警持搜索票前往臺中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄6 號搜索，適丙○○持海洛因1 小包（包裝袋上編號1 者；淨重0.04公克）外出，丙○○見警方前來，隨即將該包海洛因丟於地上，為警當場查扣，執行員警並在丙○○身上扣得手機2 支及SIM 卡2 張（門號0000000000、0000000000號）；在上開處所扣得夾鏈袋89 個 、記事簿1 本；在屋內1 樓廁所發現戊○○躲藏在內，扣得戊○○所持有之海洛因1 小包（包裝袋上編號4 者；淨重0.05公克）、糖粉2 包（包裝袋上編號2 、3 者）及戊○○所有供盛裝上開粉末所用之袋子1 個。搜索過程中，警方又陸續接獲甲○○、周盟利、己○○等人撥打前述門號0000000000號之行動電話表示欲購買毒品海洛因，乃循線查知上情。
三、案經臺中市警察局第三分局報告及臺灣高等法院臺中分院檢察署移送臺灣臺中地方法院檢察署檢官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件於進行準備程序時，辯護人對於丙○○、戊○○、乙○○、周盟利、甲○○、己○○、丁○○之警詢筆錄均表示不爭執其證據能力，且被告及其辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸上開規定，應認被告已同意上開證人之警詢筆錄作為證據，本院審酌上開筆錄製作過程並無不法之情事，與本案待證事實間復具有關聯性，以之作為本案證據尚無不當，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 亦有明文。查其立法意旨係以被告以外之人，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此乃同法第
159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及憲法第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。本件檢察官所提出之下列證據：
㈠丙○○於95年1 月27日、95年2 月22日、95年3 月6 日、
95年12月4 日偵查中；95年1 月27日法官訊問時；95年3月10日送審時；95年3 月29日準備程序；95年5 月3 日、95年5 月29日、95年6 月19日臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）審理時之陳述。
㈡戊○○於95年1 月27日偵查中、95年7 月3 日臺中地院審理時之陳述。
㈢乙○○於95年2 月22日偵查中之陳述。
㈣周盟利、甲○○於95年7 月3 日臺中地院審理時之陳述。
㈤己○○於95年2 月22日偵查中、95年7 月3 日臺中地院審理時之陳述。
㈥丁○○於95年5 月29日臺中地院審理時之陳述。
或為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，或為被告以外之人於審判外向法院所為之陳述，雖均屬傳聞證據，惟基於被告憲法上訴訟權之保障，除證人己○○經本院傳喚、拘提，並科以證人罰鍰，均未能使其到庭作證，而有傳喚不到之情形外，本院已傳喚證人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○到庭具結作證，被告及其辯護人對其等上開審判外之陳述，已有行使反對詰問權之機會。另辯護人於本院96年11月28日準備程序進行時，已明示捨棄傳喚證人周盟利，被告及辯護人至言詞辯論終結前亦未聲請傳喚周盟利到庭作證，是就周盟利部分，應認被告已放棄其對質詰問權。上述7 人前揭於審判外向法官或於偵查中向檢察官所為之陳述，被告憲法上之詰問權既已受確保，且上開筆錄又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 之規定，本院認為均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告庚○○矢口否認有何販賣、轉讓毒品海洛因犯行，辯稱：我沒有販賣或轉讓毒品海洛因，門號0000000000號、0000000000號的行動電話不是我給丙○○的，周盟利、己○○、甲○○我都不識識云云。辯護人則為被告辯護稱：證人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、周盟利、己○○等6人，在警詢筆錄中均未提及被告有販賣毒品、支付房租、購買手機的事情，而證人丙○○、周盟利、己○○、甲○○、戊○○證詞前後矛盾，依罪疑惟輕原則，對被告不利部分的證詞不能採信，且在詰問證人的過程中，可以看出丙○○要將責任推給被告等語。
二、關於被告與丙○○共同販賣第1 級毒品海洛因部分：㈠甲○○、周盟利、己○○等3 人於附表所示時、地，有以
附表所示之交易方式向丙○○購買第1 級毒品海洛因，分述如下：
⒈證人甲○○於95年1 月26日警詢時證稱：我有吸食毒品
海洛因，最後1 次施用是在95年1 月12日晚上9 時左右，我所施用的海洛因是向綽號「肉圓」之男子購買的，我都是用公共電話撥打門號0000000000號行動電話與「肉圓」聯絡交易毒品，共買過2 次，第1 次是在上上禮拜以1,000 元購買1 小包海洛因，數量為我抽3 支香菸的份量，第2 次是在95年1 月12日下午，以500 元購買
1 小包海洛因，數量為我抽1 支香菸的份量，交易地點都在臺中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄6 號前，我自95年
1 月初開始向「肉圓」購買，丙○○就是我所稱「肉圓」之男子（投草警刑字第095000212 號卷第21-22 頁）；於本院審理時證稱：我有向丙○○拿過2 次毒品，我是打0000000000號電話與丙○○聯絡，2 次都是去臺中縣霧峰鄉萬豐村丙○○的租屋處外面拿的，1 次拿500元，另1 次拿1,000 元，購買的時間都在95年1 月份，都是跟丙○○在電話中說要多少，丙○○跟我說要在哪裡交易，叫我過去那邊等語（本院卷㈡第73-79 頁）。
⒉證人周盟利於95年1 月26日警詢中證述：我有吸食毒品
海洛因，最後1 次施用是95年1 月25日下午7 時30分，這次施用的海洛因是向「肉圓」即丙○○購買的，我買1,000 元，在臺中縣霧峰鄉萬豐村味全食品公司後面購買的等語（投草警刑字第095000212 號卷第18-19 頁）。
⒊證人己○○於95年1 月26日警詢時證述：我有向「肉圓
」即丙○○買過2 次毒品海洛因，第1 次是以1,000 元購買1 小包海洛因，數量為我摻水以注射針筒施打1 次的量，購買的時間、地點我忘了，第2 次是95年1 月15日下午，以500 元向丙○○買1 小包海洛因，數量也是施打1 次的量，交易地點是在南投縣○○鎮○○路烏溪橋頭等語（投草警刑字第095000212 號卷第24-25 頁）。
⒋丙○○亦自承有販賣毒品海洛因予甲○○、周盟利、己
○○等人之事實，其於95年12月4 日偵查中證稱：我的角色只是聽從被告指示將毒品送去給甲○○、己○○、周盟利等人（臺中地檢署95偵25652 號卷第13頁）；95年6 月19日臺中地院審理時陳稱：我承認我有替被告拿毒品給甲○○、己○○、周盟利…交付海洛因給甲○○、周盟利、己○○的詳細次數我不記得了，但我承認我有交付毒品給他們過，甲○○大概2 、3 次，周盟利、己○○真的次數忘記了，應該分別1 、2 次，交付海洛因的地點，都在我被查獲的租屋處附近…我幫被告帶毒品給別人，每次都是1 小包，不曾帶2 包以上的（本院卷㈠第103 頁反面、第106 頁反面至第108 頁）；於本院審理時證稱：我有拿毒品給甲○○、周盟利、己○○，好像有在乙○○承租的房子那裏交付海洛因給甲○○，有交付毒品給甲○○2 次，拿毒品給周盟利的次數是
1 、2 次，賣給己○○的次數可能2 次，賣的時間都差不多，95年1 月15日有賣海洛因給己○○，2 次都是在南投縣○○鎮○○路烏溪橋頭交付的，應該是拿500 元或1,000 元的海洛因給己○○，買毒品的人打電話來，電話中會說「半張」、「一張」，然後再約地點交付毒品等語（本院卷㈠第153-168 頁）。
⒌而證人甲○○、周盟利、己○○3 人均有施用第1 級毒
品之前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐（本院卷㈡第8-15頁、第49-57 頁），其3 人所證曾於附表所示時、地，向丙○○購買毒品海洛因之事實，經核亦與丙○○前揭所述之內容相符，應堪採信。且丙○○被訴販賣第1 級毒品海洛因予甲○○、周盟利、己○○等3 人之犯行，業經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2123號判處有期徒刑12年，經最高法院駁回上訴而確定，此業據丙○○自承不諱，並有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本院卷㈡第41-48 頁）。此外，復有扣案之白粉1 小包（包裝袋上編號1 者）、門號0000000000、0000000000號SIM 卡各
1 張及手機2 支、夾鏈袋89個可資佐證。上開扣案之白粉，經法務部調查局鑑驗結果，認含有毒品海洛因成分（淨重0.04公克），亦有該局95年3 月29日調科壹字第120017578 號鑑定通知書1 紙在卷可稽（本院卷㈠第72頁）。
⒍雖證人甲○○於95年7 月3 日臺中地院審理時曾改稱：
95年1 月25日被查獲前，我施用的毒品是向「阿州」拿的，打電話是「阿州」接的，送貨都「阿州」本人送的，丙○○沒有親手拿藥給我過（臺中地院95訴638 號卷第10-17 頁）。證人己○○於95年2 月22日偵查中改稱：我的毒品都是隨便買，沒有固定，我沒有跟「肉圓」買過毒品（臺中地檢署95偵2641號卷第54-55 頁）；於95年7 月3 日臺中地院審理時陳稱：沒有向丙○○買過毒品海洛因（臺中地院95訴638 號卷第18-22 頁）。證人周盟利於95年7 月3 日臺中地院審理時改稱：我第1次要打電話給丙○○就被警方抓到了，1 月25日施用的毒品不是向丙○○買的，他沒有拿過毒品給我（本院卷㈠第111-114 頁）。惟經勘驗甲○○、己○○、周盟利等3 人前開警詢時之錄影光碟，結果發現其3 人於陳述時，態度均相當自然，且警方係以一問一答之方式製作筆錄，並無任何誘導或強暴脅迫之跡象，此有臺中地院95年4 月17日、4 月24日之勘驗筆錄各1 份（本院卷㈠第73-76 頁）在卷可憑。且證人甲○○於本院審理時已證稱：95年7 月3 日在臺中地院審理時的證述，並不是我的意思，那時候是丙○○叫我這樣講的，當時我去作證，跟丙○○在法警室關在一起，他叫我這樣講，說是跟被告拿的，可能是丙○○想要脫罪，就要我跟戊○○這樣講，要講去找被告拿毒品的（本院卷㈡第74-76 頁），而證人甲○○所述上情，核與證人戊○○所稱：當時傳喚我出庭，又沒有給我分開，丙○○叫我跟甲○○來作證，結果在車上他就在大聲，就說要說「阿州」這樣，不然連我也會出事情（本院卷㈠第175 頁）之情形相符，應堪採信，足認甲○○於95年7 月3 日臺中地院審理時所稱：丙○○沒有拿藥給我云云，係在受丙○○影響下，所為對丙○○有利之陳述，並無足採。又周盟利、己○○2 人與丙○○均屬舊識，其2 人於丙○○被訴販賣毒品案件中均改稱未向丙○○購買毒品海洛因云云，應係迴護丙○○之說詞，亦不足採。
⒎綜上，甲○○、周盟利、己○○等3 人於附表所示時、
地，有以附表所示之交易方式向丙○○購買第1 級毒品海洛因之事實，已堪認定。另丙○○、己○○雖未明確陳述渠等第1 次交易毒品海洛因之時間，然參酌丙○○證稱其販賣毒品海洛因之時間大約從94年底開始，賣給己○○毒品的時間與其他人都差不多等語，而丙○○與己○○第2 次交易毒品之時間為95年1 月15日下午，據此足認丙○○與己○○2 人第1 次交易毒品海洛因之時間，應該在94年12月某日起至95年1 月初之間某日，附此敘明。
㈡被告有將第1 級毒品海洛因交由丙○○販賣，其與丙○○
就附表所示之販賣毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，詳述如下：
⒈丙○○於95年1 月27日偵查中供稱：我是為被告運送毒
品，送完毒品，我可以拿到免費的海洛因，查獲的手機是被告提供的（臺中地檢署95偵2641號卷第13-14 頁）。於95年2 月22日偵查中供稱：因為被告會分海洛因給我施用，所以我幫他送毒品給甲○○，手機2 支及SIM卡都是被告給我的（臺中地檢署95偵2641號卷第50-51頁）。於95年6 月19日臺中地院審理時稱：我被抓到時的那台車是被告他家的，那是他叫我開的，2 支手機及
SIM 卡是被告拿給我與戊○○，夾鏈袋也是被告準備的，臺中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄6 號是被告賣毒品的地方，我是用被告給的那2 支電話與他聯絡，我們買賣毒品，被告沒有付錢給我們，我們也不是向被告買來賣，被告會免費提供毒品海洛因給我們用，扣案的夾鏈袋、手機、SIM 卡都是被告的，手機號碼是0000000000、0000000000號，手機是被告拿給我和戊○○，與我們聯絡用，還有要買毒品的人與我們聯絡用，夾鏈袋是被告在用的，大約從94年12月或95年1 月初起，被告開始叫我幫忙送毒品，那台車子大約是94年12月或95年1 月初開始給我開，手機也是差不多這個時間交給我使用的（本院卷㈠第104-109 頁）。於95年12月4 日偵查中證述：我的角色只是聽從被告指示將毒品送去給甲○○、周盟利、己○○等人（臺中地檢署95偵25652 號第13頁）。於本院96年12月12日審理時證稱：我在販賣毒品，我幫被告拿藥給人家，他就拿毒品給我，我曾經拿毒品給甲○○、周盟利、己○○，被查獲的時候，我身上的2支手機是被告拿給我們用的，車牌號碼00-0000 號自小客車也是被告讓我們開的，我是從94年底的時候開始幫被告送藥，我去遠一點的地方交付毒品，是開S8-4273號自小客車，去臺中縣霧峰鄉萬豐村味全食品股份有限公司交付毒品，也是要開車出去，查獲的夾鏈袋89個是被告的等語（本院卷第153-168 頁），丙○○就被告將毒品海洛因交由其販賣之陳述，前後均屬一致。
⒉查門號0000000000、0000000000號行動電話之申請人分
別為丁○○、壬○○，有查詢上開行動電話號碼通聯紀錄之亞太行動寬頻卷面之客戶資料各1 紙在卷可證，而丁○○於95年4 月21日警詢、95年5 月29日臺中地院審理時及96年12月19日本院審理時，均明確證稱其將門號0000000000號之行動電話，以1,000 元之代價賣給被告（臺中地檢署蒞字卷第35-38 頁、本院卷㈠第98-100頁、第202-203 頁），足認上開門號0000000000號行動電話機，係由被告向丁○○收購而來，再交付丙○○使用。雖證人壬○○陳稱：我自己申請的門號0000000000號行動電話SIM 卡是拿給「肉圓」，就是丙○○（本院卷㈠第209 頁、第211 頁反面），而與丙○○所述2 支手機均為被告所交付之情節不同，惟審酌丙○○因本案所涉販賣第1 級毒品案件已經判決確定，其對該案犯罪事實亦均坦承不諱，則對於被告交付其手機之數量係1 支或2 支此等細節，應無再予堅持之必要，且觀丙○○就扣案證物，亦非全部指稱均係被告所有之物，其就扣案之毒品海洛因1 包（包裝袋上編號1 者）、記事簿1 本，仍承認為其所有之物，足見丙○○就扣案物品究為何人所有，應無誣陷之情。反觀壬○○卻有避免得罪被告而不利於己，而為有利於被告陳述之疑慮，是應以丙○○所述較為可採，扣案之手機2 支及門號0000000000、0000000000號行動電話之SIM 卡，係由被告交付予丙○○使用一情，應堪認定。
⒊又被告並不否認丙○○於95年1 月26日為警查獲時，所
使用之車牌號碼00-0000 號自小客車為其家中所有之車輛（本院卷㈡第84頁），並有該輛自小客車之車籍資料、被告個人戶籍資料各1 份（本院卷㈠第67頁、第89頁至96頁反面）在卷可憑，足見丙○○所稱上開自小客車係被告交付予其使用之陳述為真。被告就此雖辯稱：當天是丙○○跟我弟弟借車，說一下子就回來，結果去了很久，之前丙○○開我家的車子，也是跟我弟弟借車云云，惟被告自承丙○○與其較熟，與其弟較不熟（本院卷㈡第84頁），則若丙○○欲借車使用，何以不向被告商借，卻係向其弟借車？顯見被告前述所辯為臨訟卸責之詞，不足採信。
⒋再丙○○係施用毒品海洛因之人，有其前案紀錄表1 份
在卷可參，其於95年1 月27日警詢時，經警詢問其所施用之毒品來源，丙○○即已答稱：我向綽號「阿州」拿的，不用錢等語（投草警刑字第095000212 號卷第6頁反面），亦足佐丙○○所述被告會免費提供毒品海洛因予其吸食之情為真。
⒌參以被告花錢向他人收購手機，並將手機及自家車輛交
由丙○○作為販毒之用，又免費提供毒品海洛因予丙○○施用，均足認丙○○所稱被告將毒品海洛因交由其販賣之陳述為可採，被告與丙○○就附表所示之販賣第1級毒品海洛因犯行，彼此之間有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
⒍雖丙○○於95年3 月6 日偵查中曾改稱：我所稱的「阿
州」並不是在場的庚○○，給我2 支手機及叫我送海洛因給甲○○的人，都不是在場的庚○○云云（臺中地檢署95偵2641號卷第104 頁）。然丙○○嗣後於96年6 月19日臺中地院審理時即供稱：在檢察官提訊被告時，我在拘留室有碰到他，他叫我不能咬他，要我放心，並要我不能承認，還說他會幫我處理，會負責我一切事宜，包括請律師，所以我在偵訊時說的都不實在等語（本院卷㈠第104 頁），且丙○○於95年1 月27日偵查中，已明確供稱其為被告運送毒品之情，而丙○○自95年1 月27日起，即經法院裁定羈押並禁止接見通信，至95年2月9 日始因送監執行而出所（見95年1 月27日臺中地院訊問筆錄及丙○○入出監資料；本院卷㈠第117 頁、本院卷㈡第47-48 頁），是其此時之供述尚未受到被告影響，應較可採，且嗣後丙○○亦承認其在偵訊時所言不實，足認丙○○於95年3 月6 日偵查中之陳述，係屬迴護被告之詞，並無可取。
㈢又海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之
第1 級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣毒品海洛因可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本所費不貲，且被告、丙○○與甲○○、周盟利、己○○間並無特殊關係或特別深厚之情誼，自無平價轉讓毒品而自負風險之理，被告與丙○○2 人有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。又依卷存證據資料無從認定被告係以營利之意圖而販入毒品海洛因，此部分應為被告有利之認定，即認定為被告非以營利為目的而向不詳姓名之成年人販入毒品海洛因，併予敘明。
㈣綜上所述，被告與丙○○共同基於販賣毒品海洛因之概括犯意聯絡，而為附表所示之販賣毒品犯行，應堪認定。
三、關於被告轉讓第1 級毒品海洛因予丙○○部分：㈠被告有自94年12月某日起至95年1 月26日遭查獲止，在臺
中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄6 號租屋處或臺中縣霧峰鄉、南投縣○○鎮○○路邊，多次轉讓毒品海洛因予丙○○施用之事實，業據丙○○95年1 月27日、95年2 月22日偵查中供稱：我幫被告運送毒品，送完毒品我可以拿到免費的海洛因，我自94年12月中旬起至95年1 月26日止，有施用毒品海洛因（臺中地檢署95偵2641號卷第13頁、第50頁）。於95年6 月19日臺中地院審理時稱：被告會提供我們海洛因免費施用，我幫他送毒品給買毒品的人，在我毒癮發作時，他會拿海洛因給我使用，被告大約從94年12月或95年1 月初開始叫我幫忙送毒品（本院卷㈠第106 頁反面、第107 頁反面）。於本院審理時證稱：我有施用毒品海洛因，毒品來源不是買的就是被告給我的，因為我在販賣毒品，我幫被告拿藥給人家，他就拿毒品給我，時間大概是從我幫被告賣毒品開始，一直到我被查獲為止，我幫他送貨的時候，他就會給我，詳細次數不記得了，大約20至30次，被告每次給我的數量，我有時候1 次就用完，有時候會剩下，給我毒品海洛因的地點不一定，有在臺中、南投的路邊，臺中大部分是在霧峰，南投是在草屯，也有在臺中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄6 號租屋處（本院卷㈠第153-166 頁），丙○○就被告免費提供毒品海洛因予其施用之陳述前後均屬一致。
㈡又丙○○自承有施用第1 級毒品海洛因，於95年1 月16日
、95年1 月20日及95年2 月8 日，丙○○均曾因施用第1級毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署以95年度毒偵字第148 號、第184 號及臺灣臺中地方法院檢察署以95年度毒偵字第650 號分案偵辦，上開施用毒品案件，嗣後亦經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第950 號判處有期徒刑1 年確定，有卷附丙○○之前案紀錄表可參，足認丙○○自94年12月某日起至95年1 月26日為警查獲時止，確實有施用第1 級毒品海洛因之行為。且丙○○於95年1 月26日為警查獲，於95年1 月27日製作警詢筆錄時，經警詢問其所施用之毒品來源，丙○○即已答稱：我向綽號「阿州」拿的，不用錢等語（投草警刑字第095000212 號卷第
6 頁反面），而此時尚在查獲之初，丙○○所為之供述較少權衡利害得失或受他人干預影響，所述應堪採信。
㈢綜上，被告自94年12月某日起至95年1 月26日為警查獲時
止，有多次轉讓第1 級毒品海洛因予丙○○施用之事實，亦堪認定。又丙○○於本院審理時雖曾證稱：被告自94年
9 月、10月開始拿毒品給我（本院卷㈠第156 頁反面），然丙○○前已證稱其幫被告送毒品，送完毒品可以拿到免費的海洛因等語，而本件認定被告與丙○○2 人自94年12月某日起開始販賣第1 級毒品海洛因（詳如前述），且本案因時間經過已久，自難期待丙○○就轉讓毒品之時間能清楚記憶，故就被告轉讓毒品予丙○○之時間，仍認定為自94年12月某日起至95年1 月26日為警查獲時，附此敘明。
四、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，其中：㈠毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項之規定雖未修正，惟刑法第33條第5 款規定之罰金為銀元1 元即新臺幣3 元以上，已修正為新臺幣1,000 元以上，該罪罰金刑之最低額已由新臺幣3元提高為新臺幣1,000 元，比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告；㈡刑法第28條關於共同正犯之規定修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是刑法修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，仍有新舊法比較適用之問題，而本件販賣第1 級毒品部分，被告不論依修正前後之刑法規定均構成共同正犯，新舊法比較結果，修正後之刑法對被告並無較有利之情形；㈢刑法第47條關於累犯之規定亦經修正，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」；而修正後之刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，將累犯之成立限縮為以「故意」再犯者為限，而本件被告依修正前後之刑法規定均構成累犯，比較結果，修正後之刑法對被告並未較有利；㈣刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，本件被告先後多次販賣、轉讓第1 級毒品犯行，均符合修正前刑法第56條連續犯之規定（詳後述），可論以1 罪，刑法修正後該規定既已刪除，則被告多次販賣、轉讓第1 級毒品犯行，即應分論併罰，比較結果，以適用修正前刑法連續犯之規定較為有利；㈤刑法第64條第2 項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，後修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」；同法第65條第2 項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，後修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，新舊法比較結果，以修正前刑法對被告有利。綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前之舊法較有利於被告，應一體適用修正前之刑法規定論處。另沒收為從刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律；刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，均非屬法律變更，無庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
五、核被告庚○○所為，係犯毒品危害防制條例條例第4 條第1項之販賣第1 級毒品罪及同法第8 條第1 項之轉讓第1 級毒品罪。被告持有第1 級毒品之低度行為，為其販賣、轉讓第
1 級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表所列各次販賣第1 級毒品犯行與丙○○之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其先後5 次販賣第1 級毒品海洛因犯行及先後多次轉讓第1 級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法連續犯之規定，各論以一連續販賣第1 級毒品罪及連續轉讓第1 級毒品罪，並各加重其刑，惟販賣第1 級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重之。被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，
5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑，但販賣第1 級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法仍不得加重。本件被告固有多次販賣毒品海洛因犯行，惟其與共犯丙○○所販賣之對象不多，數量及次數非鉅，每次均係以1 小包販賣供吸毒者施用，犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然較輕，倘亦依原法定刑論處，不免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是以本院認就其所犯販賣第1 級毒品罪部分，對被告縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，有情輕法重之情形，認被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定酌減其刑。而販賣第1 級毒品罪之法定本刑無期徒刑減輕者，依修正前刑法第65條規定得減為有期徒刑7 年以上，原應依法先加後減之，惟本件販賣第1 級毒品罪之法定本刑死刑及無期徒刑依規定均不得加重，故僅減輕之。爰審酌被告明知毒品海洛因具有成癮性，施用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟為圖一己之私利，與丙○○共同販賣毒品供他人施用，又免費提供毒品海洛因予丙○○施用，所為危害社會治安非輕，及其販賣、轉讓之數量、次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第51條第5 款亦經修正，修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第
1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。
六、扣案如主文所示之毒品海洛因（包裝袋上編號1 者；淨重0.04公克），係查獲之第1 級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至包裹上開海洛因之包裝袋1 個，並非不可與毒品分離，其係毒品之外包裝，用於包裹海洛因，丙○○並稱：查獲當天我從臺中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄6 號租屋處拿海洛因出去，交給綽號「建成」之人，在我身上查到的海洛因就是要交給「建成」的（本院卷第107 、158 頁），足認係其等所有供販賣毒品海洛因所用之物；扣案之行動電話2 支及SIM 卡2張（門號0000000000、0000000000號），丙○○證稱均由被告交付使用，經本院詢問亞太電訊風險管理部門，對方回覆以：使用人申請電話後，該SIM 卡即歸申請人所有等語，有本院96年11月26日洽辦公務電話紀錄單1 紙在卷足憑（本院卷㈠第149 頁），堪認上開物品均為被告所有供犯本案販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收。又共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院96年臺上字第2055號判決意旨參照）。本件被告販賣毒品海洛因所得共4,000 元（各次販賣毒品所得詳如附表所載），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，該4,000 元既係與共犯丙○○共同販毒而得，是應對被告及丙○○為連帶沒收、抵償之諭知。至於扣案之夾鏈袋89 個 ，因尚未使用，依卷內證據資料難以認定為供本案犯罪所用之物；另記事簿1 本，核與本案犯行無直接關連；車牌號碼00-0000 號之自小客車，被告供稱係其家中的車子（本院卷㈡第84頁），而該車車主登記為其父親陳炳榮，且已於95 年3月6 日過戶予藍同賜，有該車車籍資料1 份在卷可佐，亦難認定屬於被告所有供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。至於扣案戊○○所持有之海洛因
1 小包（包裝袋上編號4 者；淨重0.05公克）、糖粉2 包（包裝袋上編號2 、3 者）及戊○○所有供盛裝上開粉末所用之袋子1 個等物，尚乏確切證據足認與被告販賣、轉讓毒品犯行相關，爰不在本案諭知沒收銷燬或沒收，併此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與丙○○基於同一販賣第1 級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於95年1 月間，在不詳地點，連續販賣毒品海洛因予戊○○3 次，因認被告此部分行為，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪嫌。
二、公訴人認被告有上揭罪嫌，係以證人戊○○之證言作為其主要論據，被告則堅決否認有此部分被訴犯行，經查：戊○○於警詢、偵查及本院審理時固均指稱其向丙○○購買毒品海洛因云云，惟於臺中地院審理時又稱係向被告購買毒品云云，嗣後又改稱：「當初跟庚○○買時，是丙○○拿給我。（改稱）不是跟庚○○買，是跟庚○○拿。我打電話給庚○○，庚○○拿給丙○○，然後丙○○拿給我的」（臺中地院95訴638 號卷第28頁），已見其供詞閃爍反覆，其證言之真實性已非無疑。且警方搜索臺中縣霧峰鄉萬豐村264 巷45弄6號處所時，戊○○係躲藏在1 樓廁所內，顯見其與該處之關係甚為密切。再者，本案共犯丙○○亦否認有販賣毒品海洛因予戊○○，而丙○○對於其所涉販賣第1 級毒品海洛因部分已坦白承認，應無必要僅對戊○○部分否認或為虛偽陳述，因此戊○○之證詞有為自身逃避刑責之虞，所為證言尚難遽信。
三、依公訴人所提出之證據，無法證明被告販賣毒品海洛因予戊○○之事實，惟因此部分事實，如成立犯罪與本院認定有罪之販賣第1 級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第
1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉 國 賓
法 官 廖 淑 華法 官 王 素 珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 97 年 2 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬───┬─────────────┐│編號│購毒者│ 交易時間 │ 交易地點 │ 金額 │ 交易方式 │├──┼───┼─────┼─────┼───┼─────────────┤│1 │甲○○│95年1 月初│臺中縣霧峰│1,000 │甲○○撥打電話與丙○○聯絡││ │ │某日 │鄉萬豐村 │元 │，表示欲購買毒品海洛因，約││ │ │ │264 巷45弄│ │定交易地點後，由丙○○交付││ │ │ │6 號前 │ │毒品海洛因1 小包予甲○○。││ │ ├─────┼─────┼───┼─────────────┤│ │ │95年1 月12│同上 │500 元│同上。 ││ │ │日下午 │ │ │ │├──┼───┼─────┼─────┼───┼─────────────┤│2 │周盟利│94年12月某│臺中縣霧峰│1,000 │周盟利撥打電話與丙○○聯絡││ │ │日起至95年│鄉萬豐村味│元 │，表示欲購買毒品海洛因，約││ │ │1 月25日之│全食品公司│ │定交易地點後，由丙○○持毒││ │ │間某日 │後面 │ │品海洛因1 小包前往交付。 │├──┼───┼─────┼─────┼───┼─────────────┤│3 │己○○│94年12月某│南投縣草屯│1,000 │己○○撥打電話與丙○○聯絡││ │ │日起至9○○○鎮○○路烏│元 │，表示欲購買毒品，約定交易││ │ │1 月初之間│溪橋頭 │ │地點後，由丙○○持毒品海洛││ │ │某日 │ │ │因1 小包前往交付。 ││ │ ├─────┼─────┼───┼─────────────┤│ │ │95年1 月15│同上 │500元 │同上。 ││ │ │日下午 │ │ │ │└──┴───┴─────┴─────┴───┴─────────────┘