臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第436號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○被 告 丙○○上列二人共同選任辯護人 李建忠律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2135號），本院判決如下：
主 文戊○○犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又犯偽證罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月。緩刑叁年，緩刑期內，交付保護管束。
丙○○無罪。
事 實
一、緣斗南魚市場股份有限公司（前身斗南魚市場管理委員會，原隸屬斗南鎮公所附屬單位，下簡稱斗南魚市場公司）係於民國81年間由斗南鎮公所出資新台幣（下同）120 萬元，雲林區漁會出資80萬元，依據農產品市場交易法規定設立之公營公用事業，86年間該公司為符合民營化之趨勢，遂修改組織章程，經股東會通過斗南鎮公所減資為98萬元，持股百分之49，雲林區漁會增資為102 萬元，持股百分之51（斗南鎮公所分配董事3 席、斗南區漁會分配董事2 席），乃成為民營公用事業之型態。而簡錦全（經判決確定）於83年3 月至91年2 月間，連任2 屆雲林縣斗南鎮鎮長，依該公司章程規定，董事長一職統由鎮長擔任，無須經由董事會選舉產生，因此簡錦全自就任斗南鎮鎮長起，即以鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務。而戊○○於84年底開始任職於東菱旅行社擔任業務員，負責招攬旅遊團體、帶團擔任領隊，亦負責向客戶收款，開立發票，辦理護照、購買機票等事宜，為從事業務之人。嗣於86年間變更登記為該旅行社之負責人，92年負責人再度變更為他人，現職為代書。
二、85年5 月26日因簡錦全所開設之混凝土砂石場有供奉濟公活佛，遂興跨海進香之念頭，乃主動邀請時任斗南鎮鎮民代表之李永章（已死亡）、葉傳盛、己○○、乙○○、黃照順、甲○○、陳青龍等7 人及陳青龍不詳姓名之友人（自費），齊往大陸地區浙江省杭州市西湖靈隱寺進香。出國之前，簡錦全僅繳交團費30萬元（含陳青龍友人費用），委託戊○○代辦香港簽證、台胞證、預訂旅社、安排地陪、並訂購高雄、香港來回機票、香港、內地來回機票。合計簡錦全及7 名代表每人花費至多35,000元，總團費不超過28萬元。由於簡錦全係先墊款支付團費，於回國後本應檢附收據，據實核銷，詎其竟意圖為自己不法之所有，竟於85年6 月間與戊○○共同基於偽造文書及詐欺取財之犯意聯絡，明知為不實事項，指示戊○○於85年6 月7 日開立簡錦全10萬元、其餘7 名代表各7 萬元金額不實，業務上作成之「旅行業代收轉付收據」各1 紙（計有8 紙，總金額59萬元），戊○○依其指示，隨即委請東菱旅行社不知情之會計人員製作完成後交給簡錦全收執，之後簡錦全再交給斗南魚市場公司會計人員辦理核銷（會計人員認為簡錦全部分只能核銷7 萬元，因此僅製作7 萬元支出傳票及印領清冊），簡錦全即利用其擔任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之機會，於上開旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章後，交由會計人員辦理出納，使會計人員陷於錯誤，以為受補助之8 人實際有59萬元之開銷，得請求補助56萬元，遂支付56萬元予簡錦全，足以生損害於斗南魚市場公司款項支用及核銷之正確性，簡錦全因而自斗南魚市場公司詐得溢領款28萬元。
三、戊○○明知其確受簡錦全指示，而為上開偽造文書等犯罪事實，竟於93年6 月3 日在臺灣雲林地方法院檢署檢察官偵查時以證人身分具結後證述：「問：這些收據顯然不實？（只收30幾萬，卻開59萬的收據）答：是、問：這些收據是誰要求你這樣開的？答：簡錦全本人……簡錦全僅給付我30餘萬元之費用而已，平均每人實際消費金額約3 萬3 千至3 萬5千元而已，前述10萬及7 萬元之旅行業代收轉付收據我都是依據簡錦全之要求開立的，所以前述8 張收據都有虛列浮報之情。」等語，詎其分別起意於95年12月1 日、96年10月3日依序於本院、臺灣高等法院臺南分院審理93年度訴字第
508 號、96年度上訴字第318 號案件審理時，明知證人有據實陳述之義務，不得為匿、飾、增、減之虛偽陳述，卻為迴護簡錦全，而基於偽證之犯意，翻異前供，就案情有重要關係之事項，供前具結後虛偽陳證稱略以：「當初確實有那些開銷，收據並沒有不實，是李永章、許文欽與我接洽出遊行程及費用核銷」等語，足使本院、臺灣高等法院臺南分院承審案件之法官陷於錯誤，而產生誤判之危險。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案被告以外之人在調查站所為之供述筆錄，為刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，該等供述並未具備刑事訴訟法第159條之2所規定之相對特別可信性及必要性，且被告戊○○及其辯護人不同意作為證據使用，因此對於被告戊○○而言無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除前揭應予排除者外，其餘經本院於準備時提示被告戊○○、丙○○及其辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體方面：
甲、被告戊○○部分：
一、有罪部分：
（一）詐欺、偽造文書即起訴書犯罪事實欄二部分 ：被告戊○○於85年6 月間，涉犯行使業務上登載不實文書罪及詐取財物罪，除有被告戊○○之自白外，尚有下列證據可證：
⑴85年6 月7 日東菱旅行社股份有限公司開立之旅行業代收
轉付收據影本8 張，金額除簡錦全為10萬元外，其餘7 名代表每名7 萬元，可證該業務作成之文書內容不實。
⑵印領清冊影本3份，均經共同被告簡錦全核章，可證補助之56萬元已蓋章具領完畢。
⑶85年12月23日斗南魚市場公司支出傳票影本3 份，記載會
計科目：自強活動旅費、摘要：85年6 月7 日補助斗南鎮民代表出國考察經費（李永章、己○○、乙○○、葉傳盛、黃照順、陳青龍、甲○○、簡錦全）、每人金額7 萬元及明細分類帳影本1 紙。
⑷共同被告簡錦全之供述、證人李永章、葉傳盛、陳青龍、
黃照順、甲○○、許妙華等人於簡錦全本院93年度訴第
508 號貪污案件偵查中之證述。⑸綜上，此次出國係由共同被告簡錦全邀約，亦由其與被告
戊○○接洽，簡錦全及7 名代表每名之實際消費費用至多為3 萬5 千元，亦即得受補助之團費不應超過28萬元（共同被告簡錦全於出國前交付30萬元給被告戊○○，應係包括陳青龍友人之團費），惟簡錦全為圖自己不法之所有，指示戊○○製作不實之憑證8 張，供其回國後核銷，戊○○亦明知該8 人僅得核銷28萬元，不得溢領，竟指示不知情之會計人員製作內容不實之旅行業代收據8 紙供簡錦全辦理核銷，使斗南魚市場公司會計人員陷於錯誤，以為受補助之8 人實際有56萬元之開銷，而出納予共同被告簡錦全收受，溢領28萬元，詐得28萬元款項之事實，事證明確，犯行可以認定。
（二）偽證罪部分：被告戊○○於上開時、地所為偽證之犯行，除有被告之自白外，尚有下列證據可證：
⑴被告戊○○於93年6 月3 日之偵訊筆錄暨證人結文。⑵被告戊○○於本院93年度訴字第508 號刑事案件之95 年12月1 日審判筆錄暨證人結文。
⑶被告戊○○於臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第318
號刑事案件之96年10月3 日審判筆錄暨證人結文。事證明確，被告戊○○偽證犯行亦可認定。
（三）關於共同被告簡錦全以鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務，是否具有公務員身分，而不具公務員身分之戊○○與之共犯者，有否貪污治罪條例第3條：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之適用：
⒈ 公訴意旨雖以：共同被告簡錦全自83年3 月起至91年2 月
間為雲林縣斗南鎮鎮長，依地方制度法第57條第1 項規定，對外代表該鎮，辦理鎮政；又鄉（鎮、市）公用及公營事業之經營、管理，係屬同法第20條所稱之自治事項；再依臺灣省各縣市實施地方自治綱要【民國88年10月12日廢止】第36條規定鄉鎮縣轄市長之職權為：一辦理鄉鎮縣轄市自治事項。二執行上級政府委辦事項。該地方自治綱要雖已廢止，惟係對鄉鎮縣轄市長職權之定義，並非於該地方自治綱要廢止後，地方自治事項變成非上揭地方首長之權責，此從地方制度法第20條仍將鄉（鎮、市）公用、公營事業規定為地方自治事項即明，亦即地方制度法第57條第1 項規定之辦理「鎮政」，包括公用及公營事業之經營、管理之地方自治事項，而簡錦全任職斗南鎮鎮長期間，依章程規定兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司之業務，對外並代表斗南魚市場公司，可見被告於85年間，對於此鎮有公用及公營事業經營、管理之自治事項，有辦理之法定職權，自屬依據法令從事公務之人員。又依刑法第10條第2 項關於公務員之定義，原規定為「稱公務員者，謂依法令從事公務者。」，修正後規定為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」對於公務員之範圍加以限縮，經比較新舊法，共同被告簡錦全無論依修正前後之刑法第10條第2項規定，均符合公務員身分，依刑法第2 條第1 項規定，應適用被告之行為時法律。
⒉ 惟按刑法已於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1日
施行，其中第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」而貪污治罪條例第2條之公務員定義修正前（95年5月30日修正，95年7月1日施行）規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正後改為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而刑法第10條第2項修正前原條文為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；貪污治罪條例修正前原條文為：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。刑法有關公務員之定義與貪污罪治罪條例之規定於修正後，已趨一致，上開修法之目的在於減縮「公務員之範圍」，回歸專業上及功能性之判斷，即以所為之職務關係來觀察，非以組織體或單純公務員取得之身分關係來論斷。
⒊ 上開條文修正前，依實務上對於所謂「公務員」係採最廣
義說。斗南魚市場公司於86年3 月間經董事會議決修改公司章程（變更後官股佔百分之49，漁會佔百分之51），經86年第1 次股東會（86年3 月12日）決議斗南鎮公所佔98股、雲林區漁會佔102 股，維持民營形態，設董事5 人，董事長由斗南鎮長擔任，並經雲林縣斗南鎮民代表會第15屆第7 次臨時大會第11議決案（照原案通過），該公司改制為民營之前，被告既係擔任性質上為公營公用事業之斗南魚市場公司董事長，依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於修法後，因所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」者，學說上稱之為身分公務員；所謂「國家所屬機關」係指：以出身於國家行政機關作為認定標準，包括. 總統府、五院及其法定附屬機關；所謂「地方自治團體所屬機關」係指：地方自治政府、地方民意機關及其「法定」附屬機關。公營事業機構、公立學校與公立醫院均不包含在內。被告於改制後之斗南魚市場公司公司董事長，顯非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚明。是本案之有待審酌者乃在於被告於斗南魚市場公司改制為民營前，是否仍有修正後刑法第10條第2 項第1 款後段「其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限者」及第2 款「受國家地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」規定之適用。
⒋ 按所謂「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限
者」，學說上稱之為授權公務員，其係指「依相關法令規定者，從事於公共事務，而具有法定職務權限者，亦應視為刑法上之公務員」，例如：⑴. 水利法所規定，農田水利會會長及其專任職員。⑵. 依更生保護法規定之更生保護會人員。⑶. 依律師法規定之律師懲戒委員會委員。
⑷ .依政府採購法規定承辦公營事業採購之人員。所謂「受委託從事於委託機關權限有關之公共事務者」，學說上稱之為委託公務員。若受公務機關委託承辦之人為公務員者，則須視「委託範圍」是否為公務機關權限範圍內之公務，且須受任人因而享有公務上之職權及權利主體之身分，即於其受任之範圍內行使公務主體之權利人。若公務機關委託承辦之人非公務員者，如僅係公務機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務關係者，即非本款所規範者。另所謂法定職務權限，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有「法令規定之權限」，只要公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務，不以涉及公權力行使事項為限，即無關權利之公行政行為及其他私經濟行為，均含括在內。若無法定職務權限，縱使在國家或地方自治團體所屬機關服務，仍非屬公務員，如保全、清潔人員等。至於所謂「公共事務」，係謂不問為國家或地方事務，惟以涉及「有關公權力行使之事項」為限。凡公務員代表國家行使權力之行為，與國家之權力作用有關者，均屬之。而所謂公權力，不限於權力作用，屬於非權力之公行政作用之行為，亦包括在內；但私經濟行為不在此限。準此以觀，行為人是否構成刑法上之「公務員」身分，其判斷標準：其一，行為人是否「在國家或地方自治團體服務」，且具有「法令上所賦予之具有公權力之職務權限」。其二，行為人雖非屬國家或地方自治團體之人員，但係受法令授權而從事具有公權力性質且有法定職權之行為者。其三，行為人係公務機關委託從事具有公權力性質且為公共事務之行為者。其四，若係從事私經濟行為或是非公權力事項或是非公共事務者，則不論其有無法令依據或委託，均排除之。經查：
⑴、地方制度法之規定非被告擔任魚市場公司「董事長身分及
職權」之法定權限或授權之法令依據：地方制度法第57條第1項係規定鄉鎮市公所應設置鄉鎮市長一人綜理鎮政，及其選任方式。又地方制度法第20條各款規定，則係規定鎮之自治事項，其中第八款包括鎮營或管理之公用或公共事業。是地方制度法係在規範鎮自治團體之權限，及鄉鎮市「長」之權限，與公營事業之職務無關，其並未規定鎮長須兼任公營事業負責人及其職權範圍。被告擔任公營事業之負責人，其係依據「公司章程約定」而來，其職務權限亦係依據章程及董事會授權而來，與鎮長之法定職務權限無直接關聯。亦即縱使依地方制度法之規定，鎮長之鎮政權責包括辦理公營或公用事業，此僅係指鎮長有此「權限來興辦」，但並未規定鎮長一定兼任公用或公營事業之董事長，即斗南魚市場公司董事長之認命係依章程約定而來，並非依地方制度法之規定而來。此擔任董事長之行為，來自公司章程，非法令規定，自無「法定職權」可言。倘非以此理解，則將會有董事長為公務員，其他總經理以下之職員，為非公務員之矛盾。
⑵、斗南魚市場公司雖具有公益色彩，但其所從事之業務仍非
「地方自治團體行使公權力」事項，且屬私經濟行為：斗南魚市場公司雖係依農產品市場交易法之規定而設立，但是所從事之業務，純粹是提供漁獲批發商與中小盤商一個交易平台而已，蓋法令未規定某一地區之魚貨交易須經由該公司來交易，對於批發商與中小盤商如何交易、交易金額及數量，斗南魚市場公司並無干預之權利，全依市場供需而定。魚市場公司僅就於該公司所提供之場所、設備給交易人利用，來收取收續費。斗南魚市場公司之業務關係人為「魚貨商」，即其職務範圍限於「與魚貨商間私法關係」，嚴格來講畢竟是「私經濟關係」，此種關係，不產生公法上之給付行政關係。
⑶、具公益色彩並非即係公權力行為：
「公益」用語係社會福利之相關名詞，但「公權力」則法律名詞，有其嚴格要件，兩者之概念兩不同。是否為公權力行為端視給付之內容及性質。行政法學之「公權力」最明顯的特徵之一，就是該公權力行為會產生一定之法律效果，通常亦具有強制性。而如前所述，斗南魚市場公司僅係政府與民間成立，提供漁獲批發商與中小盤商一個交易平台而已，該公司不具有任何強制性，其所從事之業務，也不具有公權力之性質。
⑷、依據上述，斗南魚市場公司，於86年以前斗南鎮公所之出
資比例超過百分五十，依審計法規定固屬公營事業，惟觀該公司之設立目的，無非是經營鎮內漁貨批發市場業務。而這個事業純係私經濟領域之範疇，並不涉及到公權力或公共事務，故果菜市場之員工或董監事成員，依修正後刑法之規定，自非公務員。又魚市場公司之董事長，係依公司法之規定產生，非依法令規定，地制法或其他法令並未規定魚市場公司之負責人之法定要件及職權範圍，且法令亦未規定魚市場公司之董事長限由鎮長擔任，魚市場公司之董事長並非鎮長職務上必須擔任或監督之對象，並無「法定職權」可言。故被告於斗南魚市場公司改制為民營前，亦非屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所謂之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之授權公務員。
⑸、末按行政程序法第16條第1 項規定，行政機關雖然得依法
規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理；又據同法第2 條第3 項規定，受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，固然視為行政機關。但其委託必須遵行法定之程序，即同法第16條第2 項之規定：「…應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」本件共同被告簡錦全或斗南魚市場公司從事業務，並不存在上開規定所指公權力行使委託。又農產品市場交易法第1 條第
1 項規定：「為確立農產品運銷秩序，調節供需，促進公平交易，特制定本法」；第6條規定：「農產品之交易不得壟斷、操縱價格或故意變更質量，謀取不正當利益」；第12條「農產品批發市場為公用事業…」；第13條第2項前段：「農產品批發市場，經營不得以營利為目的…」；第14條第3項：「農產品批發市場人事、財務與業務之管理、市場結餘之用途與其處理、停止承銷人交易期間、廢止承銷許可證及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」，依上開條文觀之，可知農產品市場交易法之立法目的，乃在拘束農產品市場，其目的不在於授予農產品市場對人民有任何權限，其本質均非權限之賦予，而是限制農產品市場，非有正當理由不得任意停止承銷人交易期間、廢止承銷許可證，其目的並非課與人民行政處分，從而即無具有委託行使公權力之性質，因此，本件共同被告簡錦全亦不具修正後刑法第10條第2項所定「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之身分。因此，本件被告就其所涉行為，亦非修正後刑法第10條第2項第2款所定「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」之授權公務員。
⑹、又共同被告簡錦全所涉之上開犯行，經臺灣高等法院臺南
分院以96年度上訴字第318 號審理變更起訴法條，判決共同被告簡錦全詐欺取財罪有期徒刑4 年，禠奪公權4 年。
嗣檢察官及共同被告簡錦全均不服該判決提起上訴，最高法院於98年5月7日駁回公訴人及共同被告簡錦全之上訴，全案已告確定（下稱簡錦全案），亦有列印之最高法院98年度台上字第2518號刑事判決書可稽。綜上所述，共同被告簡錦全於斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，公訴意旨認其前揭利用擔任斗南魚市場公司董事長有核准補助經費之職務機會，自斗南魚市場公司詐得溢領之28 萬元，所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，而不具公務員身分之被告戊○○與之共犯，依貪污治罪條例第3 條：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之適用云云，要屬誤會。
二、論罪科刑部分：
（一）按被告戊○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第
1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律用裁判時之現行法第2 條第1 項之規定；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈ 刑法第215 條業務上文書登載不實罪及第339 條第1 項詐
欺罪，法定刑分別得科或併科銀元500 元、1,000 元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1 條之1 ：「中華民國
94 年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。
刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第215 條、第33 9條第1 項2 罪所得科處之罰金刑最高分別為新臺幣
1 萬5 千元、3 萬元，最低均為新台幣1,000 元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，上開2 罪之罰金刑最高額雖同為新臺幣1萬5 千元、3 萬元，然最低額僅為新臺幣3 元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
⒉ 修正前刑法第28條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告戊○○所犯刑法第21
5 條業務登載不實文書罪部分，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
⒊ 刑法第55條牽連犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依
修正後之新法，被告所犯行使業務登載不實文書罪與詐欺罪，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以牽連犯，較有利於被告。
⒋ 本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以
舊刑法有利於被告，依新刑法第2 條第1 項規定，自應適用被告行為時舊法，先予敘明。
（二）按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件；又所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切事機，予以利用而言，其所利用者不論係職務本身所固有之事機，抑或由職務所衍生之事機，均包括在內；就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院83年度台非字第210 號、同院90年度台上字第7308號、94年度台上字第5373號判決參照）。
（三）本件共同被告簡錦全於斗南魚市場公司改制為民營前，依修正後新法規定，並不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分，有如前述，故核被告戊○○起訴書犯罪事實欄二所為，係犯刑法第216 條之行使第215 條業務登載不實文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告所為詐欺罪部分，係犯按貪污治罪條例第5 條第1 項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，自有未洽，惟其基本之社會事實既屬同一，本院自得逕行變更起訴法條。
（四）被告戊○○所犯刑法第215 條業務登載不實文書罪與共同被告簡錦全之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，被告戊○○利用不知情之會計人員製作不實之會計憑證，為間接正犯。而其所為明知不實事項登載於業務上文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告戊○○所犯刑法第216條之行使第215條業務登載不實文書罪與第339條第1項詐欺取財罪，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。被告戊○○之辯護人為其辯護謂：被告戊○○所犯詐欺罪僅成立幫助詐欺罪云云。惟實務就從犯與共同正犯之區別標準如下：⑴以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。⑵以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。⑶以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯。⑷以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。（最高法院24年7月民刑總會決議參照）換言之，必須「以自己犯罪意思」或「參與構成要件行為」其中之一符合者，即應論以共同正犯。被告戊○○所犯詐欺取財罪部分，係提供內容不實之憑證（旅行業代收轉付收據）供共同被告簡錦全向斗南魚場公司辦理核銷，藉以詐領財物，雖非以自己犯罪之意思，而係以幫助之意思為之，然被告戊○○所提供內容不實之憑證，既係共同被告簡錦全持以施用詐術之手段，而此詐術復為戊○○所得預見，則被告戊○○所為，自係施用詐術構成要件之部分行為，依上說明，仍應論以共同正犯，被告戊○○之辯護人於此容有誤會。
（五）核被告戊○○就犯罪事實三所為，係犯刑法第168 條之偽證罪，被告戊○○先後於本院及臺高等法院臺南分院審理共同被告簡錦全時，雖均以證人身分具結後虛偽陳述，然祗侵害一個國家審判權之法益，其罪數應以不同案件客體之件數為主，為單純之一罪（最高法院72年台上字第3311號判例、同院82年台上字第6367號判決參照）。是被告戊○○雖就同一案件於不同審級為偽證之犯行，依最高法院上開見解，仍屬單純之一罪。
（六）被告戊○○所犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法第168條之偽證罪，犯罪各別，罪名不同，應分論併罰。
（七）爰審酌被告無犯罪前科，素行尚佳，被告犯罪後原雖否認犯行，惟於本案審理時翻然悔悟，坦承犯行，犯後態度尚可，被告之行為讓同案被告簡錦全詐領之金額尚非鉅大，本身並無得利，被告戊○○之所以偽證，並非全然是要迴護共同被告簡錦全，因其於簡錦全案審理時為隱性之被告，其於簡錦全案受調查及檢察官偵查時，曾多次供述簡錦全要其出具浮報不實之收據，如此則讓自己陷入被列入貪污共犯偵查之危機，因此其於法院審理時所為兩次偽證，實係保護自己免於受刑事偵、審之舉措，惡性尚非重大，及其家庭背景、學歷等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（八）按犯罪在96年4月24日以前者，除另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條分別定有明文。而本案被告之犯罪時間在85年5月間，係在96年4月24日以前，所犯詐欺罪合於前揭條例規定，又無不予減刑情事，自應依上開規定，於裁判時依法減其宣告刑2 分之1 為如主文所示。
（九）次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。大法官會議解釋釋字第144號解釋參照，本件被告戊○○所犯詐欺罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金之罪，減刑後經本院宣告處有期徒刑4月，雖得易科罰金，而所犯偽證罪為7 年以下有期徒刑，雖經本院宣告有期徒刑6 個月以下，仍不得易科罰金，是依上開大法官會議解釋，自亦無庸為易科折算標準之記載，附此敘明。
（十）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告係應同案被告簡錦全之請求而開立不實之憑證，其出發點非欲獲取不法之利益，所為雖違法，然尚非惡性重大。準此，被告既因一時失慮，致罹刑章，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，緩刑期內，交付保護管束。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：90年3 月15日，被告簡錦全帶領鎮民代表楊國明、林金春、陳青龍、甲○○、吳滄得、葉傳盛、溫牡丹、黃照順8 人及其眷屬出國，前往大陸地區江南、杭州等地旅遊，每人團費為48,000元，被告簡錦全與8 名鎮民代表之團費總計不過432,000 元。但簡錦全竟指示被告戊○○於90年3 月30日要求祥發旅行社不知情業務員劉淑凰開立「0409團費／簡董事長錦全先生及股東鎮民代表會、金額70萬元」金額不實之「旅行業代收轉付收據」1 紙，供其向斗南鎮魚市場公司核銷70萬元自強活動補助款，計詐得268,000 元之溢付款項。
（二）公訴證據：如附件一。
（三）起訴法條：刑法第216條之行使第215條業務登載不實文書罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐欺取財罪。
（四）本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以附表一之證據為其論據。惟查：被告戊○○於93年6月3日偵查中證稱：
簡錦全表示含其本人、斗南鎮民代表11名及2 名斗南魚市場員工共計14人要出國考察，出團費有70萬元，要求安排最高級之食宿及行程，我以祥發旅行社名義安排，團費約為66至67萬之間（平均每人團費48,000元左右），後來有
3 位代表己○○、王江誌及劉秀梅沒有參加，出國前簡錦全交給我70萬元，回國後結帳超支6 萬餘元，因此簡錦全再給付我6 萬餘元之現金，因為吃飯時，他們要求要喝比較好的酒，XO藍帶，一瓶要2 、3 千元，比較好的菜，晚上還要求再去唱歌，14個代表的團費各48,000元，差不多
66 萬 元，額外的開銷加一加超過70萬元，因為要開70萬元，就要顧客付35,000元的稅金，我就開一個整數給他，晚間安排到有女陪侍之夜總會及酒店飲酒唱歌，每次花費約上萬元，次數約有3 次左右等語。據此可知，同案被告簡錦全以70萬元之經費，要求被告戊○○統包規劃出國行程，該次出國之代表原預計11個人，後來僅有8 個出國，另有2 名魚市場員工隨行，出國費用係以70萬元規劃，食宿較為高檔，70萬元團費由被告於出國前交付，並有額外的消費，實際開支超過70萬元，戊○○回國後就超支部分再向被告請款。而被告戊○○在簡錦全案第一審時證述：要辦這團時，簡錦全說有70萬可以花，叫我規劃行程，王江誌及劉秀梅沒有參加，己○○應該有參加，加上代表己○○，代表總共9 個人，沒有去的2 人因錢都已匯到國外去了，有的已訂機票，飯店也已下訂金，所以人數不到13人，因為這些代表搭飛機，他們坐商務艙，家屬部分因團費較便宜，所以他們搭經濟艙，用餐則是用頂級的餐，因都是住五星級的飯店相當貴，約一人一間房，且用餐與一般團不一樣，都是吃好的，酒也用最好的洋酒，晚上又有去娛樂唱歌，也是由這筆錢支付，因這團費不夠花，回來又向簡鎮長申請了五萬多元，在檢察官那邊說，代表有11人，簡錦全一個、斗南鎮的魚市場員工有2 個，總共14個人，該二個員工費用也算在70萬元的費用內，有12人用此70萬元等語，其先後2 次之證述，除了己○○此次未參加行程，諒係戊○○誤記外（己○○係參加89年度出國旅遊），其餘大致吻合，且與同案被告簡錦全93年6 月4 日調查站調查時供稱：70萬元我向斗南鎮魚市場具領後，於出國前交給戊○○，我有特別交待旅行社安排較好之食宿，每餐都有加酒菜、住高級飯店，大都是一人一間等語，互核其兩次證述之情節相符，應屬可信。公訴人認以9 人（
8 名代表加上簡錦全）每人48,000元計算，總團費才432,000 元，然依被告戊○○之供述應有11人（8 名代表、2 名魚市場員工及簡錦全），而團費應以14人計算，因係以70萬元之金額去規劃14人之行程，由於吃、住比較高檔，縱因事後有3 名代表不克參加，仍應收費（錢已由戊○○匯出國外，不可能由旅行社自行吸收），因此其稱14個代表的團費各48,000元，差不多66萬元，尚屬合理。再者，因加計35,000元稅金之故，因此要求開立旅行業代收轉付收據記載金額70萬元，自屬有據。共同被告簡錦全如此濫用補助經費，雖有不當，究難謂開支不實。準此，尚難認上開「旅行業代收轉付收據」有金額記載不實之情，是以難以遽認被告觸犯刑法業務上文書登載不實罪及詐欺取財罪。惟公訴人認此部分犯行，與前揭有罪部分有修正前連續犯裁判一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、被告丙○○部分：
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：⒈ 88年5 月16日，簡錦全原預計與五名鎮代表一同出國，嗣
有二名代表因故不克同行，簡錦全乃與鎮民代表己○○、陳青龍、甲○○共4 人一道出國，前往香港旅遊（旅遊行程名稱：香港魅力3 日遊）。此行事實上每人團費僅約2萬元，簡錦全為圖不法利益，竟與丙○○基於偽造文書、詐欺取財之犯意聯絡，均明知消費項目並非購買機票、金額亦非12萬元，竟仍推由丙○○要求金遠東旅行社不知情人員先於88年5 月5 日出國前開立「機票款、金額：
120,000 」事項、金額不實、業務上作成之「旅行業代收轉付收據」1 紙，供簡錦全向斗南鎮魚市場公司會計人員以6 人出國之名目，申請核銷每人2 萬元共計12萬元之旅遊補助款而行使之。使會計人員陷於錯誤，以為實際受補助之人確有6 人，而核銷補助款12萬元，足以生損害於公款核銷、稅捐稽徵之正確性，而使簡錦全以詐術溢領4 萬元之補助款得逞。
⒉ 88年10月26日，簡錦全與鎮民代表葉傳盛、王江誌等2人
出國，每人所需機票費僅1 萬元，簡錦全亦僅要求旅行社辦理其一人之團費，竟夥同飛馬旅行社業務員丙○○基於偽造文書、詐取財物之犯意聯絡，推由丙○○出面，要求不知情之華夏旅行社會計人員江恆嬉，於88年10月21日開立「摘要：0000000000000-000 （機票號碼只有4 碼）、數量：5 、單價1 萬元、金額5 萬元」事項、數量、總價皆不實、業務上作成之「旅行業代收轉付收據」1 紙，交給簡錦全供其向斗南鎮魚市場公司之會計人員申請核銷自強活動補助款而行使之，使會計人員陷於錯誤，以為受補助人真有5 人、實際花費機票款確有5 萬元之開銷，而支付5 萬元之補助款予簡錦全，足生損害於公款核銷、稅捐稽徵之正確性，而詐得2 萬元之不法利益。
⒊ 89年3 月29日，簡錦全帶領鎮民代表己○○、楊國明、林
金春、陳青龍、甲○○、吳滄得、王江誌、葉傳盛、溫牡丹、黃照順10人及其眷屬出國，前往港澳地區旅遊（旅遊行程名稱：魅力香港澳門7 日遊），每人團費為3 萬3 千元，因眷屬均須自費，故簡錦全與10名鎮民代表之團費總計僅36萬3 千元，連同眷屬之團費約72萬元。詎簡錦全為圖得不法之利益，竟夥同飛馬旅行社人員丙○○共同基於偽造文書、詐欺取財之犯意聯絡，由丙○○於89年3 月29日要求不知情之百冠旅行社負責人蔡進雄，開立「董事長簡錦全及股東鎮民代表會等12人、金額70萬元」人數、金額不實、業務上作成之「旅行業代收轉付收據」及由丙○○自行開立「團費70萬元」金額不實、業務上作成之「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」各1 紙，交予簡錦全供其向斗南鎮魚市場公司會計人員申請核銷70萬元自強活動補助款而行使之，致魚市場公司會計人員誤信確有鎮長、代表等12位依規定可補助之人員花費70萬元之事實，而支付70萬元補助款予簡錦全，足生損害於公款核銷、稅捐稽徵之正確性，簡錦全因而詐得33萬7千元之溢領款項。
（二）起訴法條：刑法第216 條之行使第215 條業務登載不實文書罪、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐欺取財罪。
（三）起訴證據：如附件二
（四）法院之判斷：⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事
實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條已於91年02月08日修正公布，其第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。
⒉本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以附件二之證據為其論據。
㈠關於起訴書犯罪事實欄三88年5月16日出國部分：
⑴公訴人認為依照金遠東開立之「旅行業代收付收據」記
載：「摘要：機票款、金額：120,000、備註000000000」，而該次出國人員含同案被告簡錦全及鎮代表己○○、陳青龍、甲○○僅有4位出國，該收據顯有不實，而使簡錦全得以詐術溢領4萬元補助款，但查：
⑵依被告丙○○於92年9 月30日調查筆錄：「88年5 月間
簡錦全交給我5 或6 名代表的護照等證件，委由我代申購前往越南的機票，我則向專門作越南線的金遠東旅行社洽購機票，共買5 或6 張（確實張數無法確定）機票總價12萬元，…我將上述機票及簽證交給簡錦全，簡錦全即交付12萬元給我，我即以匯款方式匯款給金遠東。
」；93年6 月2 日調查筆錄：「簡錦全委由我代為申購
5 或6 張機票，我在購得機票後，我就將機票及簽證親自交給簡錦全，簡錦全即交付12萬元給我，……我印象中購買機票及代辦簽證費用超過12萬元，該張收據是我要求金遠東旅行社開立的……，該張收據備註欄上所載『「董事長簡錦全等代表5 人出國補助款』並非我所填寫。」⑶被告丙○○於簡錦全案第一審具結證稱：「88年5 月間
我曾幫簡錦全購買機票，（是否為12萬元？）我就是收多少就開多少錢，（該次買機票共花多少錢？）應該是超過那個金額，因為去越南還有簽證費用，該費用就要
1 千多元，12萬金額是我叫金遠東開的，實際付給金遠東的也是這個金額」等語（見簡錦全案第一審卷95年12月1 日審判筆錄）。
⑷被告丙○○於本案審理時供稱：「實際上有開機票就要
付錢，簡錦全交給我12萬元」等語。被告於歷次偵審之供述均一致，要無特別不能採信之處。
⑸同案被告簡錦全於92年11月18日調查站供稱：「12萬元
確係由我領取，溢領的4 萬元係以團費方式花掉，當時可能係其他兩名代表因事沒出國，因此無法享受該筆旅遊補助預算……。」等語。
⑹可知，確有代表臨時有事無法出國之情形，惟丙○○既
已代買12萬元之機票，並代辦妥簽證，且已將機票及簽證交給簡錦全，自應向簡錦全收費12萬元，要不能因機票交給簡錦全之後，另來有部分人員無法成行，即謂丙○○不得向簡錦全請款12萬元，至於該次出國距離同案被告簡錦全接受調查站訊問時已4 年餘，同案被告簡錦全可能無法記憶全部之情節，亦即可能忘記丙○○交付
6 張機票之部分，而與丙○○之上開供述略有出入，要屬合理。而該收據備註欄原記有「000000000 」，之後加註「董事長簡錦全等代表5 人出國補助款」等文句，既非被告所加註，被告依其實際購買之機票款12萬元，指示金遠東旅行社人員於收據上摘要欄位記載「機票」、金額欄位記載「120,000 」，既然實際購買金額與簡錦全交付之金額相符，則上開收據要無不實，其將該收據交給簡錦全後，不再過問簡錦全如何向魚市場公司辦理核銷，自難遽以逕認被告丙○○觸犯刑法業務上文書登載不實罪及詐欺取財罪。
㈡關於起訴書犯罪事實欄二88年10月26日出國部分：
⑴公訴人認88年10月26日同案被告簡錦全與鎮民代表葉傳
盛、王江誌等2 人出國，每人所需機票費僅1 萬元，簡錦全竟指示被告丙○○要求不知情之華夏旅行社會計人員江恆嬉，於88年10月21日開立「摘要：000000000000
00000（機票號碼，只有4 個號碼）、數量：5 、單價
1 萬元、金額5 萬元」數量、總價不實之「旅行業代收轉付收據」1 紙，交給同案被告簡錦全供其向斗南鎮魚市場公司之承辦人員核銷自強活動補助款，而詐得2 萬元之溢付款云云。但查：
⑵證人江恒嬉（華夏旅行社人員）於92年9 月24日調查站
供稱：「丙○○係於88年10月20日電話請華夏旅行社購買姓名為Ksu Kun Hung等5 人於88年10月23日出發（高雄- 澳門- 廈門- 澳門- 高雄）之機票共5 張，每張1萬元，金額共5萬元」⑶被告丙○○於簡錦全案第一審證稱：「我要求華夏旅行
社開立5萬元的收據，48,000元是要拿給旅行社的，2,000 元，是我賺的，賣1 張賺幾百元，簡錦全給我5萬元，江恆嬉說的單價9,600 元總金額是48,000元沒有錯，我要求她開5 萬元」等語（見簡錦全案第一審卷95年12月1 日審判筆錄）。其於本案98年7 月30日審理時供稱：「我跟他（簡錦全）收5 萬元，我拜託華夏旅行社會計開收據，因為代購1 張賺400 元，5 張賺2,000元」等語。
⑷互核證人江恒嬉、被告丙○○之供述，就購買機票之張
數為5張，每張9,600元之情節吻合，均可採信。可見丙○○辯稱其確實有向同案被告簡錦全收取代購機票款5萬元，並非無據。另從每張機票單價9,600 元、總金額48,000元推算，亦可知同案被告簡錦全應有委託丙○○購買5 張，雖則華夏旅行社之收據記載5 萬元，而該旅行社實際向丙○○收款48,000元，似不一致，但丙○○代購5 張機票，每張向簡錦全收取400 元之利潤，亦屬合理，因此被告丙○○請華夏旅行社開立5 萬元之收據，即無不實可言。至於被告於93年6 月2 日調查筆錄供稱：「我確實有要求溢開「不實」收據為5 萬元，係針對華夏旅行而言，溢開金額2,000 元，但就同案被告簡錦全而言，實收5 萬元，則沒有溢開之情形。
⑸又該次出國除簡錦全外尚有葉傳盛、王江誌等人，彼3
人出國之去程及回程所需機票理應有6 張，該「旅行業代收轉付收據」備註欄記載：「26～29；4 天」，既有出國之事實，自應全部核銷，似無必要如此迂迴，只為詐領區區2 萬元，公訴人僅以單程計，謂僅需3 張機票
3 萬元，要屬誤會，是上開旅行業代收轉付收據之數量、總價難謂不實，而被告將該收據交給簡錦全後，不再過問簡錦全如何向魚市場公司辦理核銷，自難遽以逕認被告丙○○觸犯刑法業務上文書登載不實罪及詐欺取財罪。
㈢關於起訴書犯罪事實欄三89年3 月29日出國部分：
⑴公訴人認89年3 月29日被告帶領鎮民代表己○○、楊國
明、林金春、陳青龍、甲○○、吳滄得、王江誌、葉傳盛、溫牡丹、黃照順10人及其眷屬出國，前往港澳地區旅遊（旅遊行程名稱：魅力香港澳門7日遊），每人團費為33,000 元，因眷屬均自費，故被告與10名鎮民代表之團費總計僅363,000 元。詎同案被告被告簡錦全竟指示被告丙○○於89年3 月29日要求不知情之百冠旅行社負責人蔡進雄，開立「董事長簡錦全及股東鎮民代表會等12人、金額70萬元」人數、金額不實之「旅行業代收轉付收據」及由丙○○自行開立「團費70萬元」金額不實之「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」各1 紙，交予被告供其向斗南鎮魚市場公司核銷70萬元自強活動補助款，計詐得337,000 元之溢付款項。
⑵被告丙○○於93年6 月2 日調查站時供稱：「我記得全
部團員連我本人共有30人，其中包括鎮長簡錦全及代表11人，另外有鎮民代表家屬、朋友9 人，以及其他8 位民眾是我自行招攬參加的……，該次旅遊因斗南魚市場僅能核銷70萬元，所以簡錦全交待我先開70萬元的收據給他，我乃要求蔡進雄於89年3 月29日先開立70萬元的旅行業代收轉付收據寄給我，我再轉交給簡錦全，…我向其他團員收費3 萬4 、5 千元……。旅遊前簡錦全拿現金70萬元交給我做為旅遊費用，因為出國開銷超過70萬元，所以出國回來後，簡錦全有再拿透支的2 萬餘元給我…，除了機票、簽證、住宿、旅遊行程等標準行程外，另外用餐加菜、高級洋酒、增加的旅遊行程，如雇遊艇遊廈門等，都是由70萬元扣除團費結餘之20幾萬元來支出。
⑶其於簡錦全案第一審審理時證稱：該次是簡鎮長找我去
，說要辦旅遊帶代表去玩，問我多少錢，我說辦理旅遊就是要看品質，若要好就會較貴，他就說魚市場經費有70萬，要我將旅遊辦好，辦高級一點，若花費不夠，則再向他請款，他說代表及魚市場的13人，以這70萬去規劃辦好，70萬在出國前以現金付，其他不受補助的人團費，則以基本費3 萬多收取，但吃飯、住宿時沒有特別區分，因為一起玩，當然是一起吃飯，一起旅遊，差別在機票免稅商店買的酒，以及晚上娛樂消費的費用，就是用在代表的身上，在大陸旅遊時，住宿、飲食、車費、門票的收據一般是沒有給的，這筆70萬的帳有開一張發票給魚市場核銷，後來因不夠花，又向簡錦全收了2、3 萬，因這些代表出去，額外加菜、娛樂的場所（唱歌、看秀）也有花費，有超過70萬，其他的自費行程由代表自己去參加等語）。從被告丙○○先後無甚大差異之供述，可知其以70萬元統包規劃被告及受補助代表之旅遊行程內容，而該團吃、住較一般團高級，費用當然較高。公訴人認每人團費為33,000而已，然33,000係指未受補助之人之團費而言，並非被告及其餘代表之實際花費，再者該次出國之代表亦無人證述實際團費為33,000 元，公訴人將被告及受補助代表共11，以每人33,000元計算團費，總計為363,000元，認超出此範圍則屬溢領云云，自非可採。
⑷同案被告簡錦全供稱：70萬元確係由我向斗南鎮魚市場
據領後，交由旅行社辦理出國事宜，我及己○○等10 名代表共計11人及眷屬親友等一起出國，眷屬及親友之團費均自行繳納，我及己○○等10名代表共計11所需團費僅33萬元，額外之費用37萬元，乃我特別交代旅行社於出國旅行期間特別安排較好之食宿，供我及己○○等11人享用，應不算溢領等語（見92年11月18日調查筆錄）。核其供述與被告丙○○亦無甚大差異，即實際有支出70萬元，至於被告供稱團費為33萬元（公訴人認係336,000） ，此乃調查員先入為主，以每名團費僅3 萬元，則11名受補助之人之全部團費不會超過33萬元，但其餘37萬元亦核銷，應屬溢領，據以質問同案被告簡錦全，而簡錦全為上開供述，諒係基於與其餘未受補助之人加以區隔，即若以基本團費計算，則其餘37萬元亦有實際支出，不算溢領，應非實際開支僅有33萬元，蓋同案被告簡錦全既係一次將70萬元交給被告丙○○統包規劃行程，並不須特別區別基本團費若干、額外支出部分若干，只須回國後雙方經過會算，多退少補即可，又行程中規劃之吃、住較為高級，雖然未受補助之人可能同霑利益，但未受補助之人，大都是代表之眷屬，同進同出，一起吃、住有其必要，實難強加以區隔，而為不同之待遇，然最大差別在於，受補助之代表有至免稅商店買菸酒，以及看秀等額外開支之特別待遇，未受補助者則無。如此濫用補助經費，雖有不當，尚難認不實。準此，難認「旅行業代收轉付收據」、「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」有金額不實之情，是亦無從憑以遽認被告觸犯刑法業務上文書登載不實罪及詐欺取財罪。
⒊綜上所述，被告丙○○上開所辯之詞，尚非無據，依據
公訴人所提出之證據，尚難認被告丙○○有何業務上文書登載不實罪及詐欺取財之犯行，是檢察官之證明尚難謂已達一般人可確信其為真實之程度，自屬不能證明其犯罪，依據前揭規定及判例意旨說明，依法自應對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條1 項、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第55條（修正前）、第339 條第1 項、第215 條、第216 條、第168 條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項、刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳 定 國
法 官 許 佩 如法 官 楊 昱 辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏 輝 碩中 華 民 國 98 年 9 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。
附件一（犯罪事實二證據清單）⒈證人楊國明：
①證人楊國明於92年11月4 日之警詢筆錄（偵卷㈤第58
頁至第68頁）②證人楊國明於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第84
頁至第90頁）③證人楊國明於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第91
頁至第94頁）⒉證人林金春：
①證人林金春於92年11月6 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
241 頁至第250 頁）②證人林金春於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
102 頁至第108 頁）③證人林金春於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
109 頁至第110 頁）⒊證人陳青龍：
①證人陳青龍於92年11月4 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
128 頁至第133-1 頁）②證人陳青龍於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第51
頁至第58頁）③證人陳青龍於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第60
頁至第65頁）⒋證人甲○○：
①證人甲○○於92年11月4 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
175 頁至第184 頁）②證人甲○○於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第22
頁至第30頁）③證人甲○○於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第31
頁至第33頁）⒌證人吳滄得：
①證人吳滄得於92年11月5 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
205 頁至第214 頁）②證人吳滄得於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第79
頁至第82頁）③證人吳滄得於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第96
頁至第97頁）⒍證人葉傳盛：
①證人葉傳盛於92年11月7 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
158 頁至第162 頁）②證人葉傳盛於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第41
頁至第46頁）③證人葉傳盛於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第47
頁至第49頁）⒎證人溫牡丹：
①證人溫牡丹於92年11月6 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
256 頁至第258 頁）②證人溫牡丹於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
119 頁至第123 頁）③證人溫牡丹於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
124 頁）⒏證人黃照順：
①證人黃照順於92年11月5 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
110 頁至第113-1 頁）②證人黃照順於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第
105 頁至第110 頁）③證人黃照順於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第
111 頁至第113 頁）⒐證人王乃慧：
①證人王乃慧於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第
77頁至第79頁）②證人王乃慧於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第
81頁至第82頁）⒑證人李玉霞：
①證人李玉霞於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
113 頁至第115 頁）②證人李玉霞於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
106 頁）⒒證人沈浮萍：
①證人沈浮萍於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第68
頁至第71頁）②證人沈浮萍於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第73
至第75頁）⒓證人蘇素女：
①證人蘇素女於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第35
頁至第37頁）②證人蘇素女於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第38
頁）⒔證人李玉華：
①證人李玉華於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第83
頁至第85頁）②證人李玉華於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第98
頁）⒕證人沈其添：
①證人沈其添於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
頁至第頁）②證人沈其添於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
130 頁）⒖證人黃月嬌：
①證人黃月嬌於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第
116 頁至第118 頁）②證人黃月嬌於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第
119 頁至第120 頁）⒗證人陳妙鑾：
①證人陳妙鑾於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第
116 頁至第118 頁）②證人陳妙鑾於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第
119 頁至第120 頁）⒘同案被告簡錦全：
①同案被告簡錦全於92年11月18日之警詢筆錄（偵卷㈠
第17頁至第42頁）②同案被告簡錦全於93年6 月2 日之警詢筆錄（偵卷㈦
第146 頁至第159 頁）③同案被告簡錦全於93年6 月2 日之偵訊筆錄（偵卷㈦
第160 頁）④同案被告簡錦全於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥
第164 頁至第170 頁）⑤同案被告簡錦全於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥
第171 頁至第172 頁）⑥同案被告簡錦全於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧
第148 頁至第157 頁）⑦同案被告簡錦全於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧
第158 頁）⑧同案被告簡錦全於96年10月3 日之96年度上訴字第
318 號高等法院臺南分院審判筆錄（本院審理卷第
163 頁至第166 頁）⒙斗南鎮長簡錦全圖利不法案斗南鎮民代表會第15屆、第
16屆代表出國情形一覽表（及附件入出境查詢結果33紙）（偵卷㈠第43頁至第77頁）⒚明細分類帳（90年度管理費用自強活動費）1 件（偵卷
㈡第63頁）日期：90年3 月14日摘要：簡董事長及股東代表出國補助費、70萬金額：70萬⒛90年3 月30日祥發旅行社之「旅行業代收轉付收據」（
偵卷㈢第47頁）買受人：斗南魚市場股份有限公司摘 要：0409團費、簡董事長簡錦全先生及股東鎮民代
表會數 量：1金 額：70萬元90年3 月13日斗南鎮魚市場公司支出傳票1 份（偵卷㈢
第48頁）會計科目：管理費用、自強活動費用摘 要：簡董事長錦全先生及股東代表出國補助費金 額：70萬簡錦全手寫「收據」1 紙（偵卷㈢第69頁）
「茲收出國預借新臺幣70萬元」被告戊○○：
①被告戊○○於92年9 月24日之警詢筆錄（偵卷㈢第25
頁至第30頁）②被告戊○○於92年9 月30日之警詢筆錄（偵卷㈢第43
頁至第46頁）③被告戊○○於92年11月10日之警詢筆錄（偵卷㈢第49
頁至第52頁）④被告戊○○於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第41
頁至第52頁）⑤被告戊○○於96年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第41
頁至第52頁）⑥被告戊○○於95年12月1 日之93年度訴字第508 號本
院審判筆錄（93年度訴字第508 號卷㈡第147 頁至第
182 頁）⑦被告戊○○於96年10月3 日之96年度上訴字第318 號
高等法院臺南分院審判筆錄（本院審理卷第102 頁至第111 頁）⑧被告戊○○於97年4 月8 日之偵訊筆錄（97年度他字
第284 號卷第5 頁至第8 頁）附件二（犯罪事實二證據清單）⒈證人己○○：
①證人己○○於92年11月4 日之警詢筆錄（偵卷㈤第34
頁至第43頁）②證人己○○於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第66
頁至第72頁）③證人己○○於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第74
頁至第75頁）④證人己○○於96年10月3 日之高分院臺南分院96年度
上訴字第318 號之審判筆錄（本院審理卷第123 頁至第129 頁）⒉證人陳青龍：
①證人陳青龍於92年11月4 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
128 頁至第133-1 頁）②證人陳青龍於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第51
頁至第58頁）③證人陳青龍於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第60
頁至第65頁）⒊證人甲○○：
①證人甲○○於92年11月4 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
175 頁至第184 頁）②證人甲○○於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第22
頁至第30頁）③證人甲○○於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第31
頁至第33頁）⒋證人葉傳盛：
①證人葉傳盛於92年11月7 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
158 頁至第162 頁）②證人葉傳盛於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第41
頁至第46頁）③證人葉傳盛於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第47
頁至第49頁）⒌證人黃照順：
①證人黃照順於92年11月5 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
110 頁至第113-1 頁）②證人黃照順於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第
105 頁至第110 頁）③證人黃照順於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第
111 頁至第113 頁）⒍證人王江誌：
①證人王江誌於92年11月6 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
222 頁至第230 頁）②證人王江誌於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
133 頁至第137 頁）③證人王江誌於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
138 頁至第141 頁）⒎證人江恆嬉於92年9 月24日之警詢筆錄（偵卷㈣第95
頁至第98頁）⒏證人楊國明：
①證人楊國明於92年11月4 日之警詢筆錄（偵卷㈤第58
頁至第68頁）②證人楊國明於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第84
頁至第90頁）③證人楊國明於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第91
頁至第94頁）⒐證人林金春：
①證人林金春於92年11月6 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
241 頁至第250 頁）②證人林金春於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
102 頁至第108 頁）③證人林金春於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
109 頁至第110 頁）⒑證人吳滄得：
①證人吳滄得於92年11月5 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
205 頁至第214 頁）②證人吳滄得於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第79
頁至第82頁）③證人吳滄得於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第96
頁至第97頁）⒒證人溫牡丹：
①證人溫牡丹於92年11月6 日之警詢筆錄（偵卷㈤第
256 頁至第258 頁）②證人溫牡丹於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
119 頁至第123 頁）③證人溫牡丹於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
124 頁）⒓證人王乃慧：
①證人王乃慧於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第
77頁至第79頁）②證人王乃慧於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第
81頁至第82頁）⒔證人陳玉霜：
①證人陳玉霜於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第
97頁至第100 頁）②證人陳玉霜於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第
101 頁至第102 頁）⒕證人李玉霞：
①證人李玉霞於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
113 頁至第115 頁）②證人李玉霞於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
106 頁）⒖證人沈浮萍：
①證人沈浮萍於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第68
頁至第71頁）②證人沈浮萍於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第73
至第75頁）⒗證人蘇素女：
①證人蘇素女於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第35
頁至第37頁）②證人蘇素女於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第38
頁）⒘證人李玉華：
①證人李玉華於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第83
頁至第85頁）②證人李玉華於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第98
頁）⒙證人吳旻純：
①證人吳旻純於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
143 頁至第144 頁）②證人吳旻純於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
145 頁至第146 頁）⒚證人沈其添：
①證人沈其添於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧第
頁至第頁）②證人沈其添於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧第
130 頁）⒛證人黃月嬌：
①證人黃月嬌於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥第
116 頁至第118 頁）②證人黃月嬌於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥第
119 頁至第120 頁）同案被告簡錦全：
①同案被告簡錦全於92年11月18日之警詢筆錄（偵卷㈠
第17頁至第42頁）②同案被告簡錦全於93年6 月2 日之警詢筆錄（偵卷㈦
第146 頁至第159 頁）③同案被告簡錦全於93年6 月2 日之偵訊筆錄（偵卷㈦
第160 頁）④同案被告簡錦全於93年6 月3 日之警詢筆錄（偵卷㈥
第164 頁至第170 頁）⑤同案被告簡錦全於93年6 月3 日之偵訊筆錄（偵卷㈥
第171 頁至第172 頁）⑥同案被告簡錦全於93年6 月4 日之警詢筆錄（偵卷㈧
第148 頁至第157 頁）⑦同案被告簡錦全於93年6 月4 日之偵訊筆錄（偵卷㈧
第158 頁）⑧同案被告簡錦全於96年10月3 日之96年度上訴字第
318 號高等法院臺南分院審判筆錄（本院審理卷第
163 頁至第166 頁）◎書證部分：
⒈斗南鎮長簡錦全圖利不法案斗南鎮民代表會第15屆、第
16屆代表出國情形一覽表（及附件入出境查詢結果33紙）（偵卷㈠第43頁至第77頁）⒉明細分類帳（88年度管理費用自強活動費）1 件（偵卷
㈡第52頁）⒊明細分類帳（89年度管理費用自強活動費）1 件（偵卷
㈡第58頁）⒋88年5 月5 日金遠東旅行社之「旅行業代收轉付收據」
1 紙（偵卷㈢第77頁）☆檢察官誤載為88年5 月6 日。
⒌88年11月16日斗南鎮魚市場公司支出傳票1 份（偵卷
㈢第78頁）⒍88.10.21華夏旅行社之「旅行業代收轉付收據」1 紙（
偵卷㈢第79頁）⒎89年3 月29日百冠國際旅行社之「旅行業代收轉付收據
」1 紙（偵卷㈢第81頁）⒏「魅力香港、澳門七日遊」旅遊行程表1 紙（偵卷㈢第
82頁）⒐89年4 月7 日斗南鎮魚市場公司支出傳票1 份（偵卷㈢
第84頁）⒑簡錦全手寫「收據」1 份（偵卷㈢第181 頁）⒒89年4 月5 日「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」
1 紙（93年度訴字第508 號卷㈡第235 頁）⒓88年5 月6 日斗南鎮魚市場公司支出傳票1 份（偵卷㈣
第6 頁）⒔「香港魅力3 日遊」行程表影本1 張（附於斗南鎮魚市
場記帳憑證內）（93年度訴字第508 號卷㈡第209 頁）