臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第60號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
現另案於臺灣雲林第二監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6326號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：丙○○為答謝甲○○幫忙修車，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於民國97年10月3 日15時10分許，在桃園縣中壢市○○路○○○○巷○○號內，無償轉讓第二級毒品安非他命（數量不詳）予甲○○，甲○○旋於上開時、地當場施用。嗣同日15時30分許，在上址外，為警當場查獲。
因認被告涉犯轉讓第二級毒品罪嫌。
二、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人甲○○於97年10月3 日警詢時之陳述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開規定，原則上應無證據能力。又同法第159 條之2 雖規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，『與審判中不符時』，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而證人甲○○經本院合法傳喚未到庭，拘提亦未拘獲，故未於本院審理時到庭作證，自無法判斷其於警詢時之陳述是否與審判中之陳述相符或不符，已不符合上開規定例外有證據能力之要件，自無法以上開規定認為證人甲○○之警詢筆錄有證據能力。再者，同法第159 條之3 雖規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」證人甲○○並無該條第一、二、四款所定之情形，固無疑義，況證人甲○○曾於98年5 月21日自行收受本院科處證人罰鍰之刑事裁定，有送達證書在卷可稽（本院卷第77頁），故證人甲○○自無滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者之情形，故亦無法以該條規定，使證人甲○○之警詢筆錄取得證據能力。此外，就證人甲○○之警詢筆錄，又無刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之4 、第159 條之5 等規定例外有證據能力之情形，因而，證人甲○○之97年10月3 日警詢筆錄並無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查被告雖不同意證人甲○○於97年11月17日在檢察官偵訊中所為陳述之證據能力，惟並未釋明甲○○於偵訊時之陳述有何「顯有不可信之情況」，則依上揭說明，應認證人甲○○此次於檢察官偵訊中所為陳述具有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及檢察官就本院下列所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第3 01 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第
816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。
四、檢察官認被告涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，無非以證人甲○○薛翔允之偵訊筆錄、桃園地方法院97年度審易字第2134號刑事案件全卷（包括證人甲○○為被告之刑事判決、及97年度毒偵字第6110號卷內之甲○○濫用藥物尿液檢驗報告）為主要論據。而被告丙○○固坦承其認識證人甲○○，且其與甲○○於97年10月3 日15時10分許，有在桃園縣中壢市○○路○○○○巷○○號內見面，係其請甲○○幫忙修車。當日其與證人甲○○在該處一同遭警方查緝搜索。惟矢口否認有為被訴之犯行，辯稱：我沒有轉讓安非他命給甲○○等語。經查：
㈠證人甲○○於97年11月17日偵訊時證稱：「（97年10月3 日
下午3 點你為何會在丙○○中壢市○○路居處？）那是丙○○在前幾天打電話給我，要我去幫他修車，所以我才去找他。」「（去找他前有無跟他聯絡？）有，他在早上10點多有打電話到我家裡0000000 的電話，要我下午2 點多過去，但我不知道他家詳細住址，所以到了永福路1025巷附近的便利商店我有打電話給他，然後他再出來帶我去他家。」「（他要你修哪一部車？）一部TOYOYA的車子，他說啟動馬達壞掉，好像停在中壢特意購停車場。」「（他為何會找你修車？）以前我是在修車廠工作。」「（你幫他去賣場修車如何收費？）就幫忙而以沒有收費。」「（丙○○是否表示提供安非他命給你吸食作為你修車的代價？）沒有。」「（你當天在丙○○住處有無施用安非他命？）沒有。」「（你最後一次吸食是哪時？）當天早上在尾巴的朋友車上有用安非他命一次。」「（97年10月3 日下午在蘆竹分局時，你是否有向警方表示丙○○免費提供安非他命給你吸食作為修車代價？）有，他是有這樣說，但是要到我車子修好後他願意提供一點安非他命給我做為代價。」「（你是因為這樣所以不跟他收錢幫他修車？）我本來就有答應要幫他修車，所以我告訴他說他要不要給我都無所謂。」「（為何在警詢中說最後一次是當天下午3 點10分在丙○○處施用？）警察問我是不是在那邊吸，我就隨口說有。」「（丙○○之前要你去幫他修車時是否就說好修完車給你安非他命當代價？）之前沒有，是當天到他家以後他才這樣說。」等語（桃園地方法院檢察署97年度偵字第22054 號卷第31頁至第32頁），並未證稱被告丙○○有於起訴書所載之時、地轉讓第二級毒品安非他命與其施用，並由其當場施用完畢。
㈡警員即證人薛翔允雖於97年11月17日偵訊時證稱問：「（查
獲經過？）我們有接到線報，毒品通緝犯丙○○疑住在女友住處，而他女友經查是住在中壢市○○路○○○○巷○○號，所以我們就在97年10月3 日下午前往1025巷查訪，看到他女友所有但據報皆由丙○○使用之馬自達黑色M5自小客車停在門口，所以我們就在附近埋伏守候，到了3 點10分果然看到丙○○和甲○○一起從23號出來要上該車，我們就上前逮捕丙○○並搜索他的身體及使用的車輛，再經過他同意後至他住處內搜索，然後在他的身上查到4 包海洛因，屋內找到針筒3支、分裝袋29個、殘渣袋30個，然後我們就帶丙○○回局裡，並在甲○○同意下請他一起到局裡說明。回到分局後，我們發現甲○○有毒品、竊盜、搶奪等前科，我們就問他為何會前往該處，他說是丙○○要他去修車，並主動說出修車的代價就是丙○○免費提供安非他命供他吸食，也承認他不久前才在丙○○住處用過毒品，所以我們就馬上製作甲○○的筆錄，然後移送丙○○販賣安非他命。」「（甲○○是表示去該處幫丙○○修車？）不是，彭要他修的車停在中壢市HO
ME BOX賣場地下室，他們正要前往該處修車。」「（甲○○有表示丙○○要作為修車代價之安非他命已給他了？）有，並且剛用完。」等語（同上卷第30頁至第31頁）。查證人薛翔允之上開證述僅能證明被告丙○○及證人甲○○被查獲之經過，及證人甲○○於製作警詢筆錄時之陳述情形。尚不能基此即認證人甲○○之警詢陳述有證據能力及確可採信。
㈢證人甲○○之警詢筆錄業經本院認定為無證據能力，已如前
述。況即便認為證人甲○○之警詢筆錄可做為證據使用，惟按施用毒品者，其所稱向某人取得毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人取得毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他證明施用毒品者就取得毒品供述之真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品取得之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品取得之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。否則僅憑施用毒品者之證詞即做為認定被告販賣或轉讓毒品之依據，易啟法院因偵查機關蒐集此類犯罪證據不易，對此類犯罪事實之認定，即可放寬解釋證據法則之疑竇（最高法院94年台上2033號判決意旨可資參照）。查：台灣檢驗科技股份有限公司97年
10 月22 日報告編號CH/2008/A0247 濫用藥物檢驗報告（桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第6110號卷第15頁）、證人甲○○之桃園地方法院97年度審易字第2134號刑事全卷影本雖可證明證人甲○○於97年10月3 日採尿前72小時內確有施用第二級毒品安非他命，惟施用毒品者，為求解癮多有數來源取得毒品，以求毒品供應不至於中斷，況施用毒品者取得毒品或係購買，或係受轉讓，原因不一而足，故上開證據，尚不足以補強證明，被告當日施用之安非他命確係由被告丙○○所轉讓。
㈣再第二級毒品安非他命為易受潮濕之化學物質，需用夾鍊袋
等工具保存、攜帶。而施用第二級毒品安非他命多以將安非他命置於玻璃球、燈泡、鋁箔紙或香菸等工具上，再以點火燒烤以吸食其煙霧之方式施用。而證人甲○○於警詢時又稱：「（如何吸食？）用燈泡燒，然後吸食所產生的煙」（桃園地方法院檢察署97年度偵字第22054 號卷第13頁）。但本件並未從被告住處或證人甲○○身上扣得含有安非他命殘渣之包裝袋及任何施用工具，更無從認定被告確有於起訴書所載之時、地轉讓安非他命與證人甲○○，並由證人甲○○當場施用完畢。
㈤再者，本件被告遭扣案之毒品，經送法務部調查局濫用藥物
實驗室鑑定，鑑定結果為：送驗粉末檢品6 包均含微量第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重2.35公克（空包裝總重
1.31公克），純度以1.00％計，純質淨重約0.02公克。有該實驗室97年12月17日調科壹字第09723045180 號鑑定書在卷可稽（本院審理卷第18頁），亦與被告被訴轉讓之毒品種類、分級不同，是此等扣案物品亦無法遽認與被告本件被訴事實有關。
㈥故本件除證人甲○○於警詢時之單一證述外，並無其他證據
，足以補強證明被告確有為本件犯行，況證人甲○○之警詢筆錄又經認為無證據能力，實不能以證人甲○○於警詢時之此單一證述，即認定被告犯罪成立。
五、綜上所述，本件依公訴人提出之證據，尚不足以證明被告丙○○確有轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人甲○○之行為。揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳定國
法 官 許佩如法 官 楊昱辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠鳳中 華 民 國 98 年 9 月 2 日