臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第668號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林金陽律師上列被告因違反妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3737號），本院判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與A 女（代號0000-0000 號，真實姓名、年籍詳本院卷之案件真實姓名與代號對照表）前為男女朋友，分手後，於民國97年10月27日中午，由2 人之友人乙○○、丁○○分別邀約被告與A 女前往雲林縣○○鎮○○路斗南交流道附近之全家便利商店會合後，共乘被告駕駛之自小客車至雲林縣虎尾鎮之雅砌餐廳用餐。詎被告見A女仍肯赴約，竟起色心，用餐畢，以「風華汽車旅館」甫開張，據聞裝潢豪華為由，邀約A 女及乙○○、丁○○共同前往參觀，A 女雖不願意，惟慮及若拒絕之，將導致場面不洽，不得已同車前往。於同日下午2 時23分許，被告等4 人抵達位在虎尾鎮平和里平和20之15號之「風華汽車旅館」房間（有分室內及室外空間）後，乙○○、丁○○認被告與A 女仍有情份，為免打擾2 人敘舊，乃相偕步出室內。被告見乙○○、丁○○離開後，A 女仍願與之留在室內乃有意與之親熱，即親吻A 女並欲為性交行為，未料遭A 女拒絕，被告此刻已色慾薰心、無法自持，竟基於強制性交之犯意，將A 女強壓在床上，繼強吻及撫摸A 女胸部、下體，復扯脫A 女內褲及內衣，再以其陰莖摩擦A 女陰部，欲強為性交行為，A女不斷掙扎反抗，適乙○○入內查看，發覺有異而趨前制止，致未能得逞，因認被告係犯刑法221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以下列證據為憑：㈠被告於警詢及檢察官偵查中之供述。
㈡A女於警詢及檢察官偵查中之證述。
㈢證人乙○○於警詢及檢察官偵查中之證述。
㈣證人丁○○於警詢及檢察官偵查中之證述。
㈤「風華汽車旅館」發票影本1 紙。
㈥內政部警政署刑事警察局鑑定書及其附件資料。
三、程序部分（證據能力之認定）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。被告及辯護人爭執A 女於警詢中之筆錄屬審判外之陳述無證據能力。經查，A 女於警詢中之陳述確屬審判外之陳述，又無可信之特別情況，即無前開傳聞例外規定之適用，故本院認A 女於警詢中之陳述，自不具證據能力，惟仍得用來彈劾A 女陳述之證明力（最高法院94年度台上字第4438號判決意旨參照）。
㈡按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事
訴訟法第158 條之3 規定甚明。其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，得作為證據。本案告訴人A 女於98年2 月11日、同年3 月16日、同年7 月20日之偵訊筆錄（見他字卷第25頁、第29-30 頁、第48頁、第73-75 頁），係於檢察官面前所為之供述筆錄，關於被告犯行部分，乃居於證人地位，惟檢察官並未適用人證之調查程序，使其以證人身分具結後而為陳述，是A 女前揭於檢察官面前所製作未經具結之筆錄，不得作為證明被告有罪之證據。㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○、丁○○在檢察官面前之證述筆錄（見他字卷第26-29 頁），係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見他字卷第31、32頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，是乙○○、丁○○在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除前揭證據外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據可供證據使用（見本院卷第17頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。另犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號判例參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。再被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。
五、訊據被告固坦承前與A 女為男女朋友關係，並於上開時間，在「風華汽車旅館」內，趁乙○○、丁○○步出室外時，解開A 女內衣衣扣，及隔著衣服以其陰莖摩擦A 女生殖器官之事實，惟堅詞否認有何對A 女為強制性交未遂犯行，辯稱：
當天我們用餐完畢後到「風華汽車旅館」房間，A 女就先與我舌吻，後來在過程當中，A 女不滿我沒有給他太陽馬戲團的票，不願繼續和我再為性交行為，我就停止了等語。辯護人則為被告辯護稱：男女發生性關係，必定有一方先主動探詢，另一方不拒絕，被告在自然的情境、氣氛下，撫摸A 女的胸部，用下體摩擦A 女之下體，係在A 女自願之下所為，嗣2 人談到太陽馬戲團後，A 女不願意繼續，被告即馬上停止，被告前半段之行為，仍不違A 女之意願，不成立強制性交罪。且依證人乙○○之證詞，A 女事後尚在浴室補妝，此與被害人遭性侵害後之經驗法則有違。又證人丁○○亦證稱被告與A 女離開「風華汽車旅館」時，在車上的過程很愉悅，A 女又主動拿CD到被告車上播放，與大家一起欣賞，之後，A 女也傳簡訊給乙○○表示此趟會面很愉快，顯見被告並無對A 女為強制性交行為。本案僅有A 女1 人不符常情之證詞，別無其他積極證據可佐，罪證自有不足，應為被告無罪之判決等語。
六、本院判斷如下：㈠證人A 女於警詢及檢察官面前固均指訴係遭被告強押躺在床
上，繼而違反其意願對其強吻、撫摸胸部、下體，更脫下內衣、內褲，掏出陰莖在其下體摩擦，惟A 女於警詢及檢察官面前之證詞均不具證據能力，不得作為認定被告犯罪之依據，已如前述，本院自無庸論述A 女於警詢及檢察官偵查中指述之可信性，合先敘明。
㈡證人A 女於本院證稱：到了「風華汽車旅館」我堅持不願上
去，乙○○一直拉我，要我上去看一下就好，還說會保護我，我就被強迫上去，進入房間後，我躲在乙○○的後面，被告就熊撲過來，一直靠近我，當時被告一直追我，一直壓制我，要脫我的內衣、內褲，我一直拉，抵死不從，我的上衣沒有被全部脫掉，只扯到一半，由下往上拉，扯到胸部以上，內衣扣子被解開，沒有整件脫下來，內褲被脫到小腿，被告將我抓到床上後，用身體壓住我，脫掉自己的褲子，掏出性器官，他的性器官有碰到我的下體，這段時間乙○○、丁○○都沒有離開過（見本院卷第47頁反面、第48頁正反面、第60頁反面、第61頁）。而A 女於警詢中之說詞略為「進入房間後，被告趁我朋友離我較遠的距離時，就強押我躺在床上，並強吻我、撫摸我胸部、下體，強行脫掉我的內衣及內褲，他將他的陰莖掏出並在我的下體摩擦，我不斷的掙扎，以至於他的陰莖未插入我的陰道內…我趕快把我的衣服穿上，離開現場。」（見他字卷第3 頁）。勾稽A 女前後2 次之陳述內容可知，被告究在何種情境下開始對A 女展開性侵害，A 女於警詢中的說法為「趁我的朋友離我較遠時」，惟於本院則證稱「進房間後，我一直躲在乙○○的後面，被告就熊撲過來」，二者已有明顯之差異。針對A 女之衣、褲有無遭被告褪去乙節，A 女於警詢中表示「強行脫掉我的內衣及內褲」、「我趕快把我的衣服穿上」，對照其於本院之證詞則為「上衣由下往上拉」、「內衣後扣被解開」，均無脫掉外衣、內衣之情，可徵其證詞確屬歧異。再案發時，乙○○、丁○○是否在場？A 女於本院證述該2 人一直都在房內，未曾離開（見本院卷第54頁反面、第60頁），然而其於檢察官偵查中卻陳稱：「被告喜歡有第三人在場時，做愛供人觀看，證明他自己很厲害，以前曾經我們2 人做愛，在場的2 位證人（乙○○、丁○○）在場觀看，而這次2 位證人沒有在房內，表示我並不願意與被告發生性關係。」（見他字卷第30頁）A 女對乙○○、丁○○於案發時是否同在房內之說詞也前後不一。而事實只有一種，A 女對其自身經歷之過程，應當印象深刻，不至有南轅北轍之不同，A 女對於案發經過或許有因時間經過而記憶逐漸淡忘之可能，但應該也只是不復記憶，不會出現不同版本之證詞，A 女既對上開有關如何遭被告性侵害之重要過程所述不相吻合，故以A 女之警詢筆錄彈劾其於本院之證詞，也無從佐證其於本院所證內容是否屬實。
㈢A 女於本院證稱被告對其為性侵害行為時，乙○○、丁○○
均在房內觀看（見本院卷第54頁反面）。衡諸吾人之一般生活經驗，男女間之性愛行為極其私密，被告公然在他人面前與A 女從事性行為，已殊難想像；況且，依前揭A 女所證，被告係以強吻、壓制、強行脫去A 女衣褲之手段對A 女施暴，該等情節更是「被告要抱我，要抓我，我就一直推開他，甚至他還追我，我們還追到樓下的車庫，我為了躲他，沿路往下跑，他繼續追、要抓我，我們等於整個汽車旅館都跑遍了」（見本院卷第60頁反面）。而倘其所述A 女與被告、乙○○、丁○○見面後，4 個人在一起，就會以2 人為一對分別在汽車旅館內為性行為，被告嗜於在他人面前作愛以展現男人雄風一情為真（見本院卷第66頁反面、第67頁），亦是被告在徵得A 女同意下，始在他人面前與A 女為性交行為供乙○○、丁○○觀賞。惟A 女既與被告分手已久，不再同意與被告發生性關係，乙○○、丁○○見被告對A 女施用暴行、強欲與之發生性交行為，該2 人在場卻未制止，亦悖常情。A 女之證詞非無瑕疵可指，已如前述，又與社會上之一般認知有所差距，在缺乏其他證據以查A 女之證詞是否與事實相符之情形下，自不得執此作為判決被告有罪之唯一證據。
㈣證人乙○○、丁○○於上開時間隨同被告與A 女前往「風華汽車旅館」，此據被告、A 女及乙○○、丁○○供證一致。
乙○○於偵查中證稱：到「風華汽車旅館」房間後，我與丁○○認為被告與A 女很久沒有見面，就留下他們2 人在房內，我與丁○○到戶外的空間，約10分鐘後，我進房，看到A女表情不是很高興，但是他們2 人繼續在講話，我就又離開，我中間又進去2 、3 次，有看到被告A 女，A 女有要掙脫，被告也有拉A 女，我上前勸被告不要這樣（見他字卷第26頁）。其於本院具結後亦證述：進門後，我與丁○○坐在沙發，被告與A 女到床上小聲談話，我們在沙發坐了一會兒後到戶外，其間我有進來，仍看到他們在床上小聲講話，內容不是聽得很清楚（見本院卷第70頁）。乙○○為A 女之友人，係經乙○○之力勸始參與此次餐聚並答應共同前往「風華汽車旅館」，業經A 女於本院證述明確（見本院卷第53頁、第59頁反面、第60頁）。乙○○於本院亦證稱係透過A女認識被告，與A 女雖不會每天聯絡，但若心情不好，仍會以電話通聯、見面（見本院卷第67頁反面、第76頁）。綜合上情，A 女與乙○○為認識多年之友人，信任乙○○始答應赴約，2 人心情不好時互有通聯、會面，足認A 女與乙○○關係良好，並無仇怨，乙○○沒有偏坦被告之必要，其屬中立之第三人，證詞之可信度較高。然而依乙○○前開證述內容，乙○○並未目賭被告有何誇大動作強對A 女為性交行為，被告與A 女係躺在圍有布幔之床上輕聲談話長達至少10分鐘以上，此情與證人丁○○於本院證述之情節一致，略證稱：進房間後，我們4 人先坐在沙發上，約10分鐘後，我與乙○○才到戶外空間，我們在沙發時，被告與A 女就已經去床上了，我進去過幾次，聽到他們在講話，不是很大聲，聽不清楚內容（見本院卷第79頁反面、第81頁）。乙○○與丁○○在本院經隔離訊問後，就案發前後過程之細節事項仍能證述一致，串證之可能性不高，益增該2 人證詞之可信性，是A 女前開對被告不利之證詞無法由乙○○、丁○○之證述得到印證，本院無從形成對被告有罪之確信。
㈤乙○○、丁○○於「風華汽車旅館」房間內固均曾見聞被告
摸、抱A 女之動作，及A 女嗣後有哭泣、表情不悅之狀。但當檢察官詰問乙○○「你聽到A 女說不要時，被告與A 女之姿勢如何？」乙○○答稱「他們在床上我看不到，起身後，我是看到A 女在浴室前面補妝，被告自身後抱他，他說不要、不要這樣。」再問「你所說的親他（A 女）、抱他係在何時看到的？」覆稱「在『雅砌餐廳』時我有看到這一幕，後來進去汽車旅館，被害人A 女在浴室補妝時，被告自其身後抱他的這一幕，我也有看到。」（見本院卷第71頁正反面）。乙○○聽到A 女說不要，是指A 女在浴室補妝時，不要被告自其身後環抱，而非被告欲對A 女為性侵害時之拒絕言詞。再觀丁○○所見之情景，丁○○於檢察官偵查中係以「打情罵俏」、「欲迎還拒」形容當時A 女與被告之互動（見他字卷第28頁）。本院質之為何有此感覺，丁○○證稱：印象中，我沒有聽到A 女大聲喊叫，但我有聽到他說不要，我們還在泡茶區，還沒離開房間以前聽到的，當時他們衣服沒有脫都躺在床上，我認為打情罵俏是有時女孩子說不要、不要，以常理來講，也許心裡是想要的，因為我覺得A 女沒有特別激烈的反抗或動作出現（見本院卷第83頁正反面）。
按刑法第221 條強制性交罪之成立，須行為人對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為性交，方構成之，其中是否「違反被害人意願」，因屬較為抽象主觀之概括補充規定，自應就客觀之事實證據具體判斷之。又88年4 月21日修正後之前揭條文，乃將舊法條文中之「至使不能抗拒」等文字刪除，而改以上開「違反其意願之方法」等文字代之，故新法強制性交罪之構成，雖僅須違反當事人意願而為性交即可該當，而無須使被害人達於不能抗拒之程度，然就該條文列舉之違反意願方法乃以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等為其例示之手段，依本條罪質、文義解釋暨罪刑相當原則之精神，所謂「違反其意願之方法」，其判斷標準仍須要求被害人接受或容忍性交，乃係出於畏懼恐怖不得已之狀態方足當之（最高法院90年度台上字第3439號、91年度台上字第504 號裁判意旨）。據上，不論由乙○○或丁○○之證詞，均可認被告親吻或抱住A 女時，A 女僅口頭表示不要，被告並沒有以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段強行為之，要與強制性交罪之構成要件要間。
㈥證人乙○○於本院證稱A 女起身後，尚到浴室補妝（見本院
卷第71頁）。另A 女走起身後，與被告走到戶外區，與他人以電話通聯（見本院卷第84頁）。且A 女最後亦係與乙○○、丁○○共同搭乘被告駕駛之自小客車離開「風華汽車旅館」，此據A 女於本院證述綦詳（見本院卷第49頁、第63頁正反面），A 女固解釋其經被告安撫後，始同意搭乘被告之車離開，然衡以一般遭受性侵害之人於掙脫加害人控制後，當然思圖離開現場，以防再遭侵害，A 女卻能輕鬆化妝、講電話，並馬上氣消，再度乘加害人之車離去，尚難聯想被告曾經對A 女施暴。尤有甚者，被告與A 女、乙○○ 、丁○○一致之供證均指明其等4 人離開「風華汽車旅館」到達
A 女及乙○○停車之全家便利商店時，由A 女下車至其駕駛之自小客車上拿取「海角七號」CD原聲帶至被告之自小客上播放，4 人同在車上聆聽欣賞。針對此點，A 女證稱其事先在雅砌餐廳吃飯時，已經答應乙○○、丁○○要介紹該音樂給該2 人聆聽，答應的事就得做到（見本院卷第49頁反面）。此部分證詞遭乙○○、丁○○否認，其2 人同樣證述A女之前不曾提過海角七號音樂之事，是在離開「風華汽車旅館」時，A 女才主動提議的（見本院卷第75頁反面、第83頁反面、第84頁）。反而與被告自警詢及本院審理時所為之辯詞相符（見他字卷第8 頁）。姑不論A 女所述是否屬實，介紹乙○○、丁○○聽CD重要或趕快離開被告重要，一望即明，A 女選擇留在被告車內共享音樂，甚而A 女證述在乙○○、丁○○先行駕車離開後，仍與被告單獨留在車內相處約有2 、3 分鐘（見本院卷第64頁反面），凡此均難信其之前曾遭被告強制性侵。
㈦被告辯稱其等抵達「風華汽車旅館」房間後，先遭A 女挑逗
而起性慾，嗣因A 女不滿其未交付太陽馬戲團門票，故不願再繼續與之為性交行為。而A 女確實在意被告未履行承諾贈與太陽馬戲團門票一事，此從A 女於本院證稱：「（問：你是否蠻在乎去看『太陽馬戲團』？）答應人家的事就要做到，因為他（被告）答應說要送我票，答應的事沒做到。」（見本院卷第50頁）可見一斑。另A 女於本院一再陳稱：「（問：當天你們到『風華汽車旅館』時，你們二人是否還有談到「太陽馬戲團」的票的問題？）因我發現他像詐欺犯，我一直被他騙，他一直要用給我東西的方式，誘拐我出來，誘拐我見面。」「（問：我問你的是，你們有無在97年10月
27 日 在『風華汽車旅館』談到『太陽馬戲團』票的問題？）他騙我，他用『太陽馬戲團』的票當誘餌邀我見面。」「（問：所以你們究竟在『風華汽車旅館』有無談到『太陽馬戲團』票的問題？）我已經忘記了，但是他確實是把那個當成誘餌。」「（問：你是否因沒有拿到『太陽馬戲團』的票而對丙○○非常生氣？）沒有。因他將它當成是誘餌，一而再、再而三欺騙我。」（見本院卷第50頁反面、第51頁）
A 女口頭上雖表示沒有因未拿到門票而動怒，但由其於本院證述之動態情境觀之，A 女多次重複不滿被告以太陽馬戲團門票為誘餌，並因而受騙，A 女當時對被告未履約確實有某種負面情緒。再參乙○○於本院證述：「（問：你聽到A 女說不要，你的直覺是如何？）我的直覺是認為他們可能有什麼親密的舉止，造成不舒服，還是有什麼談得不愉快的話題，在摩擦、在協調，我當下的想法是這樣，但我當下沒有想到是有什麼強制性、強暴之類的字眼，我當下沒有想到這樣，只是認為久違不見的男女朋友，是否有什麼我們不知道的細節在爭執，在不愉快，我當下覺得尷尬是因為這樣子。所以他們起身後，我才會去問他們怎麼了，怎會弄成這樣子。」在場之乙○○依當時氣氛，也覺得被告與A 女可能因親密舉止或話題不合而造成不愉快，更可佐證被告前開所辯並非完全無據，是無法排除A 女因一時發怒，拒絕再與被告繼續為性交行為，被告並因而停止進一步動作之可能性，被告之罪證自有可疑。
㈧被告雖經內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，關於
「被告於測前會談否認在汽車旅館內對A 女摩擦下體及拉扯
A 女的內褲」部分，測試結果呈現不實反應，有該局98年6月12日刑鑑字第0980080702號鑑定通知書在卷可憑（見他字卷第58頁）。然測謊鑑定之原理，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃由鑑定人利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。但一般人於測謊時發生類似遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象之原因可能有多種，例如身體疾病、生理不適、情緒激動、精神亢奮、身心疲累等等，未必絕對係出於說謊所致。故測謊效果之正確性以及其證據能力暨證明力如何，在學界及實務上仍存有重大爭議，雖不能完全否定其有供審判心證上參考之價值，但尚不宜遽採為認定犯罪之主要依據，而仍應調查其他證據以資審認。是本案被告雖經測謊鑑定有不實反應，然仍缺乏其他積極證據足認被告確有前揭犯行，又A 女之指證並無相關事證足以佐證為真，要難僅以被告之測謊結果，援為對被告不利之認定。何況，依同份鑑定書鑑定結果第項所載「受測人於測後晤談經測謊人員開導後，態度良好面對問題，坦承案發當天確實有在汽車旅館內對A 女摩擦下體及拉扯A 女的內褲，惟後來感到A 女不願意後，渠就停止了。」（見他字卷第58頁）被告受測後於檢察官偵查中及本院均坦承有以陰莖摩擦A 女下體及解開A 女內衣外扣之行為，故被告受測當時說謊，致鑑定結果呈不實反應，要屬當然。
七、綜上所述，A 女於警詢、檢察官面前之筆錄無證據能力，而
A 女於本院之證述情節與先前之陳述不符，並與一般常情有違，同在場之乙○○、丁○○亦無法佐證A 女之證詞為真，反而彰顯被告之辯詞尚非無據，此外，查無其他直接或間接證據足證被告有強制性交未遂犯行，本院無從形成毫無合理懷疑之確信，被告既未經證明犯罪，依上開規定及最高法院判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
八、據上論斷，依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
九、本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長 法 官 陳定國
法 官 周欣怡法 官 曾鴻文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏錦清中 華 民 國 99 年 2 月 26 日