臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第714號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院義務辯護人莊安田律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第
147 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與蔡鑫湖生有一子庚○○（另案經臺灣高等法院臺南分院以96年重上更㈡字96號判處有期徒刑6 月確定），而蔡鑫湖與戊○○○為夫妻，生有子女蔡淑珍、己○○、蔡春梅、蔡春櫻、蔡淑貞。緣蔡鑫湖於民國80年8 月3 日向雲林縣斗南鎮農會（下稱斗南鎮農會）借款新臺幣（下同）500 萬元供庚○○投資購買不動產，並分別由蔡鑫湖提供其所有之雲林縣○○鎮○○段第381 建號建物（即門牌號碼為雲林縣○○鎮○○○街○ 號房屋），及甲○○提供其所有坐落雲林縣○○鎮○○段第360 地號土地（即上開房屋之坐落基地）設定抵押權給斗南鎮農會。蔡鑫湖於87年1 月底、2 月間，因病致身體虛弱嗜睡，意識狀況已不清楚。庚○○唯恐上開
500 萬元債務須由其負擔，前揭房地亦將遭查封、拍賣，乃與丙○○（另案由臺灣高等法院臺南分院以上開判決判處有期徒刑3 月確定）謀議製造假債權，先由庚○○自行籌款還清積欠斗南鎮農會連同本金利息共5,201,295 元後，再辦理前揭房、地之抵押權塗銷登記，再偽由蔡鑫湖向丙○○借款
500 萬元，委請不知情之代書楊國明向雲林縣斗南地政事務所，提出偽造之土地（建物）登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，表示蔡鑫湖同意將前開土地辦理抵押權設定登記與丙○○，而由不知情之地政事務所承辦人員於同年2 月10日，將該不實之抵押權設定登記事項，登載於其職務上所掌之建築改良物登記簿之公文書上。庚○○、丙○○辦妥上開建物虛偽設定抵押權登記給丙○○後，為使該建物得以順利拍賣，以取得更高之拍賣價金，即謀議製造假債權，並將上開建物坐落之甲○○名下土地虛偽設定抵押權登記給丙○○，以便該房地日後得以合併聲請查封拍賣。甲○○竟與庚○○、丙○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知丙○○並未借貸甲○○800 萬元，卻於87年2 月16日，由庚○○攜丙○○之證件、印章等物，與甲○○前往楊國明位於雲林縣○○鎮○○里○○街○○號住處，利用不知情之代書楊國明填載土地（建物）登記申請書、抵押權設定契約書，其內載有甲○○向丙○○借款800 萬元之假債權，旋於當日由楊國明提出於雲林縣斗南鎮地政事務所申請上開土地之抵押權設定登記給丙○○，致該地政事務所承辦人員於87年2 月17日，將該不實之抵押權設定登記事項，登載於土地登記簿之公文書上，足生損害於甲○○之債權人余月珍，及地政事務所管理土地登記之正確性。
二、案經臺灣高等法院臺南分院告發函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴範圍之確認：㈠按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法
院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。刑事訴訟法第16
1 條、第163 條確立了檢察官對犯罪事實的實質舉證義務，除公平正義維護或對被告利益有重大關係之例外情形，法官僅居於補充性證據調查地位。同法第154 條第1 項，復明文規範無罪推定原則，在檢察官未能透過審判程序舉證證明被告有罪確定前，被告推定無罪。申言之，被告不負自證己罪之義務，犯罪事實存立之證明責任，由起訴之一方負擔，苟檢察官舉證活動未盡，必須負擔敗訴之危險。因此，被告之無罪推定與檢察官之舉證責任乃一體之兩面。而檢察官之舉證活動是否充分，聲請法院調查之證據是否必要，端賴檢察官所提出之犯罪事實即公訴事實之真摯明確。在公訴事實之範圍即待證事實有疑問、矛盾、不明確的情況下，檢察官之舉證活動勢必產生阻礙，不能發揮。此時，不僅被告無法為訴訟之有效防禦，亦妨礙法院為訴訟之促進。因此，案件於準備程序階段，在法院依據同法第94條為被告人別之確認後，依刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款、第2 款之規定，法院即應接著對檢察官確認「起訴效力所及之範圍」、「起訴法條有無應予變更」，再由法院訊問被告或辯護人對於起訴事實是否為認罪之答辯。其立法意旨謂：「依本法第264 條第1 項第2 款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第1 款定之。惟此一規定，其目的僅在釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦權之行使，應無礙法院依本法第267 條對於案件起訴效力所為之判斷。」而同法第267 條之規定，旨在起訴效力及於單一案件中有罪之犯罪事實，此乃審判階段調查證據後之結果，案件在尚未進入狹義調查證據階段，於行準備程序時，公訴事實及其範圍如何解讀，應由到庭檢察官為之，此之所以實務上法院在第1 次行準備程序時，亦請檢察官陳述起訴要旨之意義所在，即由檢察官藉著口頭陳述公訴事實之方式，一方面顧及被告之答辯權與公開審判之旁聽權，另方面促使檢察官得以進一步明瞭起訴書所載犯罪事實或起訴法條是否有疑問、矛盾或不明確之處，而得以及時澄清更正，藉以確定如何之犯罪事實已繫屬於法院及法院之審判範圍，俾利被告、辯護人之答辯，及檢察官日後之舉證活動，與被告、辯護人日後之舉證利益。
㈡起訴事實於起訴書提出於法院時產生訴訟繫屬及訴訟關係，
除非經撤回起訴，否則法院對起訴之犯罪事實有審判之權利義務，惟此乃起訴事實於起訴書上之記載已形明確無疑而言。在當事人陳述（不論是書面或口頭）有不明確、不完全、矛盾等情形發生時，法官有義務向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，令其為敘明或補充之。此乃法官（或審判長）之闡明權。蓋法院對相爭之當事人，非僅單純之旁觀者或臆測者，仍負有監護案情逐步釐清及兩造立證公平之義務。闡明權乃法官訴訟指揮權之一環，在起訴書記載之公訴事實有疑問、矛盾或不明確的情況下，法官有促使檢察官釐清，使之明確之義務。是以，法官透過闡明權的行使而促使檢察官就犯罪事實之範圍為明確主張與陳述，起訴事實繫屬於法院之範圍（即審判範圍、審判對象）將因此釐清。換言之，起訴事實之內容、範圍因到庭檢察官真摯之主張、陳述而確定，除非「至證據調查階段有發生刑事訴訟法第267 條、第300 條之情事」或「公訴檢察官對起訴書犯罪事實之解釋，已經逾越文字可能理解之範圍，而有將應追加起訴之犯罪事實，以補充更正之方式為之」外，法院自應受其拘束。法院若不受拘束，置公訴檢察官當庭陳述於不顧，無視檢察官實行公訴之訴訟行為，而仍受起訴書所載有疑問或矛盾之犯罪事實所拘束，勢必造成刑事訴訟法第273 條之1 第1 項各款規定之立法美意落空、檢察官舉證責任無法充分、空洞化檢察官公訴的實行、法院無法判斷立證與待證事實之關連、被告無法為有效答辯或立證、法官怠於監護案件、訴訟無法促進等諸多遺憾。
㈢本院判斷如下：
⒈觀諸起訴書「犯罪事實欄」所載，應係為交代庚○○
、丙○○所為如起訴書「犯罪事實欄」（將蔡鑫湖所有坐落雲林縣○○鎮○○段第381 建號建物虛偽設定抵押權與丙○○）、（偽造款項借用證，並持向本院聲請支付命令，並提出於本院民事庭）、（將甲○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段第360 地號土地虛偽設定抵押權與丙○○）犯行之原因。換言之，起訴書「犯罪事實欄」等段落，其作用只在敘述說明本案發生之前因，尚未涉及犯罪事實，先予敘明。
⒉依起訴書「犯罪事實欄」第1-2 行（即起訴書第3 頁第12
-13 行）載明「庚○○於取得丙○○寄達之身分證件後，與丙○○本於犯意之聯絡，復基於概括之犯意，於87年2 月9日…」等語，可見檢察官認僅庚○○、丙○○對「犯罪事實欄」部分犯行，有犯意聯絡，被告甲○○不在其內。再細察整段「犯罪事實欄」之記載，完全沒有出現被告甲○○名字，由此足認檢察官起訴被告甲○○之犯罪事實，並未包括起訴書「犯罪事實欄」部分甚明。
⒊「87年2 月9 日抵押權設定登記申請後，楊國明填載『款
項借用證』，載明向丙○○無息借款500 萬元之旨，及蔡鑫湖之住址並借款日期各欄後，將該『款項借用證』交給庚○○。庚○○、丙○○為取得借款證明，即與某不詳姓名年籍之成年人本於犯意聯絡（丙○○部分屬間接之聯絡）…」此為起訴書「犯罪事實欄」第1-5 行（即起訴書第3 頁倒數第5 行- 倒數第1 行）所載文意。從上開犯罪事實之描述，係庚○○、丙○○與姓名年籍不詳之成年人間具有偽造私文書並持以行使之犯意聯絡，被告甲○○主觀上與庚○○、丙○○及該不詳之人間並無犯意聯絡。次觀全部起訴書「犯罪事實欄」之記載，皆未見被告甲○○之姓名。由此可認被告甲○○就該部分犯行，也無客觀之行為分擔，起訴書「犯罪事實欄」之起訴事實自不包括被告甲○○在內。
⒋本案查獲被告甲○○之經過，乃臺灣高等法院臺南分院（下
稱臺南高分院）審理庚○○、丙○○95年度重上更㈠字第34
5 號偽造文書案件畢，認為甲○○涉有刑法第216 條、第21
4 條之行使使公務員登載不實罪嫌，而以95年11月8 日95南分院洋刑賢95重上更㈠345 字第13270 號函告發甲○○，此有上開函文1 份在卷可憑（見95年度偵字第5546號卷第1 頁）。依該函文說明欄略敘「但甲○○竟與丙○○共謀虛偽假債權，以甲○○所有之雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地虛偽設立抵押權給丙○○。」可明，該函文告發被告甲○○之犯罪事實僅有起訴書「犯罪事實欄」部分，即被告甲○○虛偽將前揭土地虛偽設定抵押權予丙○○，不包括其餘部分。職是，本案檢察官起訴被告甲○○之犯罪事實既係依循臺南高分院上開函文而來（此可從起訴書之「犯罪事實欄」至之記載，與臺南高分院前揭判決「事實欄」至之記載並無二致可得印證），詮釋本案之起訴範圍自應以該函文及臺南高分院上開判決內容為據，故本案告發及起訴被告甲○○之犯罪事實應僅及於起訴書「犯罪事實欄」之使公務員登載不實罪部分。
⒌本案起訴書記載之犯罪事實有關被告甲○○部分僅有犯罪事
實，業如前述，但起訴書「所犯法條欄」卻認定被告甲○○與庚○○、丙○○就「犯罪事實欄」部分，係共同連續涉犯刑法第210 條、第216 條之行使偽造私文書罪，顯見起訴法條與犯罪事實之記載並不一致，起訴範圍尚有不明。對此，公訴檢察官於98年10月19日本院準備程序中表示，起訴書「犯罪事實欄」至部分與被告甲○○無關，應限縮在「犯罪事實欄」部分（見本院卷第52頁）。復於本院審理庭時，公訴檢察官於本院陳述被告之起訴犯罪事實，僅有犯罪事實部分（見本院卷第108 頁正反面）。據此，本院認為法院對被告應受審判範圍之確認，乃指起訴書「犯罪事實欄」之記載，「所犯法條欄」僅為檢察官對犯罪事實涵攝應適用之法律表示意見，法院本即不受起訴書「所犯法條欄」記載之拘束，自不得以起訴書「所犯法條欄」之記載倒推起訴範圍。且經公訴檢察官到庭真摯主張、陳述確定本案之起訴範圍特定於起訴書「犯罪事實欄」，此情未逸脫起訴書「犯罪事實欄」文字可能之理解範圍，亦屬對被告較為有利之闡釋，堪信符合起訴書之真意，則本案之起訴範圍僅限起訴書「犯罪事實欄」部分，本院爰在該起訴範圍內審理。
二、本案尚未罹於追訴權時效之說明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為現行刑法第2 條第1 項所明定。又刑法第214 條使公務員登載不實罪，法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金，修正前刑法第80條第1 項第2 款規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。」修正後同條第1 項第2 款則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」是修正後刑法第80條第1 項第2 款關於追訴權時效之期間，較修正前刑法所定時效期間較長，亦即行為人遭追訴之期限較久，自不利於行為人，故本案追訴權時效應適用修正前刑法第80條規定，即追訴權時效為10年。另有關追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，方符法律規定。辯護人認被告所犯之罪其追訴權時效期間、停止進行，應分別適用修正前刑法第80條第1 項、修正後刑法第83條第1 項之規定（修正後刑法第83條第1 項規定，追訴權時效僅因起訴而停止，不因檢察官開始偵查而停止），顯有誤會。
㈡按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，
應即開始偵查，刑事訴訟法第228 條第1 項定有明文。雖常見檢察署收受告訴、告發、自首狀後至分案實施偵查過程中，容有相當時日（行政分案作業之延宕，核退、發查、發交等作業），但此乃屬機關內部行政作業，要不得以此認檢察官不能開始偵查，故應自收案日起算。又修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若檢察官已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院94年度台上字第3792號、89年度台上字第75
7 號及82年度台上字第2108號判決可資參照）。本案檢察官係於95年11月9 日收受臺南高分院上開告發函文，此從前揭函文上蓋印之臺灣雲林地方法院檢察署收文章戳自明（見95年度偵字第5546號卷第1 頁）。本案被告甲○○之犯罪時間為87年2 月17日，檢察官於95年11月9 日即開始進行偵查，其後之時效均停止計算，斯時顯未逾10年之時效期間（況本案尚需加計被告於偵查中經通緝致時效停止之期間）。依上開說明，本案被告甲○○被訴涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪之追訴權時效尚未消滅，本院自得予以審理。
三、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
㈡經查，被告、辯護人及檢察官對於本判決所引用之審判外陳
述之證據能力，於本院審理程序時，均表示同意作為本案證據使用（見本院卷第68頁反面）。茲審酌該等證據作成時之情況，並無非法取供或不宜作為證據之情事，爰依上開規定自得作為本院認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分（有罪理由之說明）
一、訊據被告甲○○固不否認有於上開時、地，委託楊國明將其所有名下之前揭土地辦理抵押權設定登記給丙○○，擔保債權額為800 萬元之事實（見本院卷第112 頁），惟矢口否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：我當時是要向丙○○借
800 萬元玩股票，想說先設定，以後要用錢就不用那麼麻煩，但後來都沒有再與丙○○接觸云云。
二、本院判斷如下：㈠被告甲○○於87年2 月16日，由庚○○搭載前往楊國明上開
住處，將丙○○交付之證件、印章等物委由楊國明前往雲林縣斗南地政事務所，將其所有坐落雲林縣○○鎮○○段第36
0 地號土地，辦理設定債權額為800 萬元之抵押權予丙○○，致該地政事務所承辦人員於87年2 月17日，將該事項登載於土地登記簿公文書上等事實，業據被告於89年7 月20日在本院89年度訴字第65號案件（下稱本院前案）供承明確（見本院89年度訴字第65號卷【下稱本院前案一審卷】㈡第20頁正反面），核與庚○○於本院前案中及臺南高分院91年度訴字第23號案件（下稱上訴審前案）審理中證述之情節相符（見本院前案一審卷㈣第57頁，91年度上訴字第23號卷【下稱上訴審卷】㈠第54頁）；參酌楊國明於本院前案中亦證稱：
「（提示斗南地政事務所87年2 月16日第864 號抵押權設定書，問：是誰委託他辦的？）是甲○○親自來辦的，庚○○也有一起來。」（見一審卷㈡第19頁反面）並有土地登記謄本、土地（建物）登記申請書、抵押權設定契約書各1 份在卷可憑（見88年度偵續字第25號卷第88-60 頁，一審卷㈡第5-9 頁），堪信此部分事實為真。
㈡丙○○證稱：「當時甲○○說他要投資，有需要向我借錢。
不過尚未拿到錢。」（見上訴審卷㈠第147 頁反面）。又證稱：「800 萬元的部分當初在華濟醫院的時候，蔡鑫湖向我提，我有答應他。不對，是甲○○向我提借錢，他如果用錢的時候，可以向我周轉，是不是先把抵押權設定，用錢的時候再向我借。（見上訴審卷㈡第142 頁）。從上開丙○○之證詞可知，丙○○不知悉甲○○借款800 萬元之具體用途，僅泛稱「投資」用，雙方亦未約定借款期限、利息，此與吾人所認知之一般民間借貸常情有違。何況，縱認丙○○所述其確有借款500 萬元給蔡鑫湖一情屬實，然該等款項中之10
0 萬元係由丙○○以現金分3 次交付給庚○○，另向鄭玉燕轉借120 萬元，另95萬元係向黃淑貞借貸，餘185 萬元則由黃淑秋匯入，此據丙○○證述在卷（見上訴審卷㈠第146 頁），益見丙○○向多人借款始籌得500 萬元，其並非資金闊綽之人，而800 萬元之借款金額高於500 萬元，難謂不多，丙○○卻未作何評估（如甲○○之償還能力，及所提供設定抵押權之土地價值為何），僅憑在華濟醫院之一句話，率爾答應借款800 萬元，難認屬實。再者，丙○○於臺南高分院95年度重上更㈠字第345 號案件中（下稱更一審）中已明白指出：「關於800 萬跟甲○○土地的設定，當初來講，我並沒有答應甲○○，我要借給他800 萬元（誤載為500 萬元），我是說以後再說。」（見更一審卷第255 頁）益足明其借款800 萬元與甲○○之事本是虛偽，該抵押權之設定，更屬不實。
㈢被告甲○○於本院就其有無向丙○○借款之事，辯稱「我記
不太起來，我現在失憶很厲害」、「我忘記了」、「我不知道」（見本院卷第28頁）。但觀其對其他與此筆借款無關之事項，則無不復記憶情狀，略如：「（問：庚○○有向農會借款500 萬元？）是的。」「（問：對斗南鎮農會之擔保放款借據有無意見？）沒有意見。後來我兒子說有還了。」（見本院卷第29頁、第114 頁反面）可見甲○○對案發情節有刻意迴避之態。另其於本院審理時對是否有向丙○○借款乙節，則辯稱：我當時是想要玩股票，但後來簽好後，沒有去借，是想先設定，要用錢就不用再那麼麻煩（見本院卷第11
0 頁反面）。然而，甲○○顯少有買賣股票之經驗及知識，此從其於本院供稱：「（問：你有玩股票？）以前有與我兒子一起玩1 、2 次。」「（問：你有研究股票？）有在看，但也不是很瞭解。」可得印證（見本院卷第111 頁）。準此，甲○○辯稱借款800 萬元要買賣股票，可信度不高。其次，對照甲○○於89年7 月6 日在本院前案之說法為：「當時我有向小孩講說要借錢做投資，想投資土地或其他在等待時機，後來沒空就沒想到投資，後來我先生去世不久，我心情不好，時機又不好，就放棄投資了。」（見本院前案卷㈡第20頁）如是說法，除與其前開所辯不符外，更可由其所述「想投資土地或其他在等待時機」等語看出，甲○○當時對借錢究要投資什麼並無具體計劃，難以置信其當時真有用錢之必要。甚且，甲○○將其上開土地辦理設定抵押權給丙○○後，甲○○始終未向被告丙○○借錢一事，為丙○○、甲○○供證一致（見上訴審卷㈠第147 頁，更一審卷第165 頁）。而丙○○於89年3 月16日以債務清償為由，前往斗南地政事務所辦理塗銷上開抵押權設定登記之情，亦為丙○○證述為真（見上訴審卷㈡第142 頁），並有斗南地政事務所函文及所附登記聲請書等書證在卷足明（見本院前案卷㈡第114-
122 頁），堪認屬實。甲○○既不知借款目的，卻在蔡鑫湖前開建物設定抵押權給丙○○後，大費周章將土地設定抵押權與丙○○，嗣後未向丙○○借得一毛錢，又由丙○○前去辦理塗銷抵押權登記，更徵該筆借款事實為虛，抵押權之設定同樣不實，無非在配合庚○○、丙○○日後由丙○○向蔡鑫湖之繼承人追償未果時，房地可以合併拍賣無疑。末以甲○○既為蔡鑫湖向余月珍借款25萬元債務之連帶保證人，此有款項借用證1 紙存卷可憑（見本院前案卷㈢第203 頁），該不實之抵押權登記，已足生損害於債權人余月珍之權益，及地政機關管理地政登記之正確性無誤。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○使公務員登載不實犯行堪以認定，自應依法論科。
三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業經修正公布，而於00年0 月0 日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而本件被告與庚○○、丙○○不論依新舊法均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年第2 次刑事庭會議決議參照）。
㈡刑法第214 條之使公務員登載不實公文書罪之法定刑為3 年
以下有期徒刑、拘役或科銀元500 元以下罰金，而依增訂之刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」比較修正之刑法施行法第1 條之1 第2 項，與罰金罰鍰提高標準條例第1 條，因罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，無刑法第
2 條第1 項比較新舊法之適用，且刑法施行法第1 條之1，係為取代刑法修正前適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定而制訂，故應逕適用裁判時之刑法施行法第1 條之1 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第5331、4185、1464號判決意旨參照）。另刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」與被告行為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍，及修正前刑法第33條第
5 款規定之罰金最低額銀元1 元相比較，新舊法關於上開使公務員登載不實文書罪所得科處罰金之最高額並無不同規定，然新法將上開使公務員登載不實文書罪所得科處之罰金最低額提高為新臺幣1,000 元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈢被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，整體觀察，修正後之刑
法規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應適用修正前規定。
四、論罪科刑之理由：㈠被告甲○○利用不知情楊國明製作土地抵押權設定登記之土
地（建物）登記申請書、抵押權設定契約書，提出於地政事務所，致使承辦人員將該不實事項登載於土地登記簿公文書上，核其所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
㈡被告甲○○與庚○○、丙○○間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈢被告甲○○利用不知情之楊國明為上開犯行，為間接正犯。
㈣本院審酌被告甲○○為配合庚○○、丙○○日後由丙○○向
蔡鑫湖之繼承人追償未果時，房地可以合併拍賣，明知其與丙○○並未債務關係，卻虛偽將其所有之上開土地設定抵押權登記與丙○○，足生損害債權人余月珍，及地政事務所管理土地登記之正確性，惟念其現年78歲，年事頗大，並無證據證明其於本案中係居主導地位，告訴人亦具狀表示為家族內部和諧，已諒解被告甲○○等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依修正前刑法第41條第1 項前段，諭知易科罰金之折算標準。
㈤按犯罪在96年4 月24日以前者，除另有規定外，有期徒刑、
拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條分別定有明文。查本案被告甲○○之犯罪時間係在96年4 月24日以前，雖未因通緝自動歸案，然臺灣臺北地方法院檢察署對被告發布通緝之時間為97年6 月12日，此有該署丁○泰宇緝字第483 號通緝書1 份在卷可證（見96年度偵字第6530號卷第26頁），係在上開減刑條例施行後，即無該條例第5 條所定不應減刑之情事（最高法院96年度台非字第332 號判決參照），自應依上揭規定，於裁判時依法減其宣告刑2 分之1 為如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥末查，被告始終否認犯行，未能體認其行為之錯誤、違法，
雖被害人願意原諒被告，但依其犯罪情節及犯後態度，並衡量被告甲○○此舉，足生損害於其債權人余月珍及地政事務所管理土地登記之正確性，均難認有給予緩刑而啟自新之餘地，辯護人此部分所請，尚不足採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第214 條，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳定國
法 官 周欣怡法 官 曾鴻文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 顏錦清中 華 民 國 99 年 6 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。