臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第946號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列被告因違反妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4969號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於強制性交之犯意，於民國98年1 月28日22時許，在臺北縣三重市○○○路○○巷○○號1 樓住處，趁A 女（代號980416A1號，真實姓名、年籍詳本院卷之案件真實姓名與代號對照表）酒醉之際，違反A 女意願，強迫A 女為其性器（有入珠1 顆之特徵）口交，以此方式對A 女為強制性交1 次得逞。因認被告係犯刑法221 條第1項之強制性交罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以下列證據為憑：㈠被告於警詢及檢察官偵查中之供述：被告坦承性器有入珠1顆，及錄音光碟內容為其與A 女之對話。
㈡A 女於檢察官偵查中之證述：A 女證述遭被告強迫為其口交，及明確指出被告性器官有入珠1 顆之特徵。
㈢電話錄音光碟1 片及譯文1 份：「A 女：你有叫我幫你吹喇
叭否，你有叫我幫你吹否，有還沒有？」「被告：我叫你幫我吹，我有弄你嗎？你想清楚喔! 」
三、程序部分（證據能力之認定）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。被告及辯護人爭執A 女於偵查中之陳述未經具結，無證據能力（見本院卷第23頁反面）。惟A 女於臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）所為之訊問筆錄，係A 女按鈴申告後，在檢察事務官面前所為之陳述，此觀98年4 月16日訊問筆錄之記載自明（見板橋地檢署98年度他字第2709號卷第2-4 頁），檢察事務官依法自不得令其具結，然而，依前開說明，其於檢察事務官面前所為之陳述確屬審判外之陳述，又無可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是本院認A 女該份筆錄，自不具證據能力，惟仍得用來彈劾A 女陳述之證明力（最高法院94年度台上字第4438號判決意旨參照）。
㈡按刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前3 條之情形外，下
列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」其立法意旨在於公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一程度之可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。經查，A 女提出其與被告在98年1 月28日（A 女誤載為98年2 月18日）之電話通聯內容譯文1 份（見板橋地檢署98年度他字第2709號卷第5-7 頁）作為證據，被告及辯護人則主張此譯文無證據能力（見本院卷第23頁反面），本院認上開電話通聯譯文係由A 女在審判外作成之書面陳述，屬傳聞證據，經核亦非刑事訴訟法第159條之4 規定所稱之公務文書、業務文書，或與前開文書同具有可信性之文書，自應認無證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案檢察官所引用之被告於警詢及檢察官面前之訊問筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。此外，除前揭證據外，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），部分屬傳聞證據，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據可供證據使用（見本院卷第23頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。另犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656 號、29年上字第3105號判例參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。再被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。
五、訊據被告固坦承A 女於98年1 月28日晚上10時許，確有前往其位於臺北縣三重市○○○路○○巷○○號1 樓住處，當日2 人均有飲用酒類，且其生殖器官有入珠1 顆之事實，惟堅詞否認有何強迫A 女為其口交之強制性交犯行，辯稱：有1 次我在烤香腸，我打電話叫A 女過來，A 女有帶女兒一起來我家，當時我的家人及小孩都在，大家一起烤香腸吃，我沒有叫他替我吹喇叭。我曾經要介紹一位同事給A 女認識，我們喝酒聊天時，我提到我本來有入珠6 顆，現在已經拿掉剩1 顆，這件事不只A 女知道，很多人都知道，我真的沒有對A 女怎麼樣等語。
六、本院判斷如下：㈠據A 女之於本院之證詞，本案發生時間為98年1 月28日（見
本院卷第57頁）。而A 女係於98年4 月16日始前往板橋地檢署申告遭被告性侵害，此有板橋地檢署申告案件報告單1 紙在卷可憑（見板橋地檢署98年度他字第2790號卷，第2 頁），距離案發時間約有3 個月。且本案發生後迄A 女提出告訴前，A 女尚出借新臺幣（下同）5 千元供被告搬家使用，此據A 女於本院證述明確（見本院卷第53頁）。另有關A 女提出告訴之始末，其於本院係證稱：「他們（指被告夫妻）在臺北過得很苦時，我借錢給他們，我認為他們不應該對我這樣子啊，我向他們要錢，他們應該好好跟我講，沒有錢，不能打我啊，我被他們這樣糟蹋，我真的很不值得，他們夫妻合力打我，所以我當時氣憤之下，才去按鈴申告。」（見本院卷第50頁）所以依A 女之證詞，A 女真正提出本案告訴之原因，係其向被告索討債務未果，反遭被告毆打，憤而提告。綜此可認，A 女遭被告性侵後，仍能與被告和睦相處，並出借金錢，已與一般人所認知之經驗法則有違，且其係因要債未果，並對遭被告夫妻糟蹋一事耿耿於懷而提出告訴，則其指訴之內容，恐摻雜個人恩怨、情緒在其中，是否真實可信，尚值懷疑。
㈡關於A 女當日為何願意前往被告住處之情節。A 女在本院於
檢察官詰問時證稱：案發當時，我常常去被告家，因為我很疼被告的小孩王○○（詳如卷內筆錄），當天被告打電話給我，說他打算朝賣香腸發展，要在家裡試烤香腸，請我去試吃，我聽得津津有味，就帶女兒過去（見本院卷第41頁正反面）。可是同一件事，當辯護人詰問時，A 女卻出現極端不同的說法：「（問：98年1 月28日晚上，被告打電話邀請你去，你就欣然去了？）我本來不願意，但被告說他要經營香腸的事業，因他原本工作不穩定。」「（問：你何以原本會不願意去？）因他們本來就有欠我錢，我不太想與他們有交集。」「他欠錢不還那一陣子，我有一段時間不想去他家，他忽然打電話給我說他要創業，我才去他家遭到他性侵害。」（見本院卷第50頁反面、第55頁反面）由此可見，A 女於辯護人詰問時，有刻意塑造出因被告欠錢不還而不願與之往來的情境，此情與其一開始接受檢察官詰問時，因較無心防所說出之情節不符，顯然A 女之證詞前後出現嚴重之歧異，並不能排除有入人於罪之可能性，難以遽信。
㈢證人A 女於本院證稱：被告叫他老婆與前夫生的小孩唐○○
去買酒回來，我喝高梁酒，被告喝啤酒，喝到大約晚上10點左右，被告叫唐○○帶我女兒去公園玩，我已經很醉了，爬不太起來，後來看到被告從房間窗戶下面拿出玻璃球，他點了1 根菸給我，我印象中吸了那根菸後，就整個人好像都一直在轉、一直轉，我頭暈目眩之後，就看到他好像在開DVD，後來電視就變成A 片的螢幕，他先脫掉外褲，再躺在床上脫掉內褲，然後把我的頭扳過去，我一直說不行，但他力氣很大，我無法抵抗，他連續動作一直壓著我的頭，最後把他的性器官塞到我的嘴巴（見本院卷第45-48 頁）。但觀看A女於檢察事務官面前所為之陳述，略記載為「…我酒醉時，有看到他（被告）在點玻璃球，但我不確定是否是安非他命，後來被告趁我酒醉，強迫我對他口交，我有反抗，但我酒醉，最後不敵，只好屈服。」（見板橋地檢署98年度他字第2709號卷第3 頁）A 女於申告時，提及被告點燃玻璃球並吸食類似安非他命之物，沒有隻字片語談到被告點煙供其施用。而A 女在本院證稱，其吸食香菸後，整個頭就一直暈，無法走路，爬不起來，該根香菸對其行動能力之影響比高梁酒還嚴重（見本院卷第52頁）。復參酌A 女證述被告知道A 女很會喝酒，而且都是喝高梁酒，從來沒有喝酒喝到爬不起來（見本院卷第45頁、第46頁反面、第60頁反面）。可見喝高梁酒對A 女而言，並非難事，吸食摻含某種成份在內之香菸，乃造成A 女所謂頭暈目眩之禍首。A 女在申告時，既已明白講出被告當時似乎有施用安非他命，卻對其如何陷入意識不清而被性侵之最重要過程完全沒有提及。是以A 女於檢察事務官面前所為之筆錄彈劾其在本院所為之證詞，明白可見其於本院所述遭被告性侵害之情節更為嚴重，何以其因時間經過愈久，記憶之細節反而愈多？有無誇大、渲染？因A 女之證詞欠缺其他補強證據以擔保其指證之真實性，自不得採為論斷被告犯罪之唯一依據。
㈣承接A 女上段於本院之證詞，被告播放A 片後，才用力扳A
女的頭為其性器口交。可是這段期間，被告脫掉外褲後，尚躺在床上脫掉內褲，此時間約有1 分鐘，A 女見被告之怪異舉止，卻毫無警惕、試圖逃離？又依A 女所述，被告並未用力扳開其嘴巴，是趁其說「不行、不行」時，將陽具塞入嘴內（見本院卷第53頁），此等情景雖有可能發生，但機率甚微，甚至A 女將被告之性器吐出後，被告既然未扳A 女嘴巴，A 女為何仍要再度張嘴？又縱如A 女所述被告趁其說「不行、不行」、嘴巴張開講話之際，將陽具塞入其嘴內一情為真，A 女又怎不用力咬被告之性器官？被告之性器官為何未因A 女說「不行、不行」時之張合而遭咬傷？針對上開疑點，A 女解釋稱其當時已經爬不起來（見本院卷第52頁反面）。惟細繹A 女所述其於案發後，係自行爬出房外，看見唐○○坐在沙發上，復又爬到廁所清洗，最後回唐○○房間睡覺（見本院卷第49頁、第55頁）。凡此足見A 女當時並非真的完全不能行動，最起碼仍能爬行、洗澡，而A 女遭性侵時，卻連絲毫逃走、反擊（咬被告性器官）之防禦都沒有，其是否真有遭被告性侵，啟人疑竇。次以，被告躺在榻榻米上脫掉內褲時，A 女與被告間約有2 步之距離，此據A 女於本院證述明確（見本院卷47頁反面），檢察官質疑「被告這樣可以直接用手扳到你的頭？」A 女回稱「他身體有彎起來，就把我的頭扳過去。」（見本院卷第47頁反面）然被告躺在床上僅彎起上身，並未起來，依吾人之一般生活經驗，以此姿勢欲碰觸自身腳底都不容易，何況是將在距離被告2 步外之
A 女頭部扳向其性器官？上開諸多疑點確實存在，本院對A女之證詞無法形成毫無合理懷疑之確信。
㈤A 女指稱被告之性器官有1 顆珠子，2 個黑點，大腿部分有
刺青。有關被告性器官前開特徵之確切位置，A 女於本院證稱：入珠是在被告陰莖上方、前面中間段；2 個黑點都是平面的黑點，類似小胎記，不是影子，都在龜頭；剌青是在大腿還不到膝蓋的地方，不知道是什麼圖案，好像二條腿都有（見本院卷第53頁正反面、第54頁、第57頁、第59頁）。本院預料被告於審判前有將生殖器官特徵改變之可能性，先於準備程序委請鑑定人檢驗被告之性器官，據鑑定人即臺灣雲林地方法院檢察署法醫師鄭寬寶於本院具結證稱：「①被告之右大腿前部有一處紋身，係古典仕女圖，長小於20公分，寬近10公分，黑色底，旁邊有部分綠色圖紋。②被告之生殖器於自然下垂後，於右側中端（非在前端）有1 顆入珠，大小約為1.5 公分。其確實位置及表現在外之外觀，以照片表現。…④其他並無較明顯之特徵。」「包括被告之龜頭、陰莖及陰囊都沒有發現有黑點。」此有本院98年12月28日筆錄
1 份在卷可稽（見本院卷第25頁）。另觀諸上開鑑定人檢驗被告性器官特徵時所拍攝之照片所示（見本院卷後附證物袋內之光碟片），被告入珠之確切位置，如同鑑定人前揭檢驗結果，係在被告陰莖中段右側，龜頭、陰莖及陰囊部分，均無黑點，明顯與A 女所證被告性器官入珠位置在陰莖中段上方，及被告下體有2 個黑點之陳詞不符。則A 女是否曾經親眼目賭被告之性器官，殊值懷疑。參酌A 女與被告為堂兄妹（2 人之父親為堂兄弟），二人自小熟識，A 女喚被告三哥，常前往被告住處，非常疼愛被告小兒子，能與被告一起喝酒，並借錢給被告，業據A 女於本院證述屬實（見本院卷第43頁反面、第44頁正反面、第46頁反面）。由此可見，A 女與被告從小認識，2 人往來頻繁，關係極其密切，雖A 女為女性，但能與被告在一起喝高梁酒，則被告所辯曾與A 女及其友人喝酒聊天時，宣稱性器官曾有入珠6 顆，已拿掉剩下
1 顆等語，尚非完全無據。㈥證人A 女於本院證稱其遭被告性侵害後，尚爬行到客廳，並
進廁所清洗，當晚睡在被告住處之唐○○房內（見本院卷第49頁）。A 女固解釋當時沒有想太多，覺得不舒服就清洗，女兒已入睡，乃聽被告建議，喝醉了回家危險，就睡在唐○○房間照顧女兒（見本院卷第49頁、第59頁反面）。然衡以一般遭受性侵害之人於脫離加害人侵害或控制後，當然思圖離開現場，以防再遭侵害，況依A 女所述，其當時第一直覺就是要保護女兒（見本院卷第49頁），詎A 女猶能理性的思考「覺得不舒服就洗澡」，復聽被告提議而在案發現場過夜，尚難使人聯想被告曾經對A 女施暴性侵。尤有甚者，本案發生後，A 女證稱尚借款5 千元與被告搬家（見本院卷第53頁）。A 女復證稱係可憐被告，又已經選擇原諒，始再借錢（見本院卷第58頁），可是A 女既憐憫被告，事後何又苦苦相逼還錢，甚至為此提告？A 女所述與一般經驗法則相違背，凡此均難信其之前曾遭被告強制性侵。
㈦本院於99年3 月23日當庭勘驗A 女提出其在案發後與被告間
之電話對話通聯光碟，其內容與臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察事務官所製作之勘驗譯文一致（見本院卷第60頁反面）。其中一段內容略為：「甲（A 女）：你有叫我幫你吹喇叭否？你有叫我幫你吹否？有還沒有？乙（被告）：我叫你幫我吹，我有弄你嗎，你想清楚喔。」（見雲林地檢署98年度偵字第4969號卷第9 頁）而被告於陳述「我有叫你幫我吹」時，並無提高音調，於陳述「我有弄你嗎，你想清楚喔」時，始提高音調，此據本院勘驗在卷（見本院卷第61頁）。足認被告在A 女問話後，確有以肯定句說出「我有叫你幫我吹」等言詞。然而由該通電話譯文內容尚可以看出，A 女前後多次以同樣的問題質問被告，被告僅有1次為上開說詞，其餘回答概如「你再醉了喔」、「你現在在說什麼啦」、「你在臺北跟我說什麼，現在又熊熊跟我說這樣」、「你是在講什麼，我都聽沒有」、「你較剛好」、「我跟你說沒有你是聽不懂喔」（見雲林地檢署98年度偵字第4969號卷第9 頁正反面）。被告是否不堪其擾而有口誤，不得而知。另按刑法第221 條強制性交罪之成立，須行為人對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為性交，方構成之，其中是否「違反被害人意願」，因屬較為抽象主觀之概括補充規定，自應就客觀之事實證據具體判斷之。又88年4 月21日修正後之前揭條文，乃將舊法條文中之「至使不能抗拒」等文字刪除，而改以上開「違反其意願之方法」等文字代之，故新法強制性交罪之構成，雖僅須違反當事人意願而為性交即可該當，而無須使被害人達於不能抗拒之程度，然就該條文列舉之違反意願方法乃以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等為其例示之手段，依本條罪質、文義解釋暨罪刑相當原則之精神，所謂「違反其意願之方法」，其判斷標準仍須要求被害人接受或容忍性交，乃係出於畏懼恐怖不得已之狀態方足當之（最高法院90年度台上字第3439號、91年度台上字第504 號裁判意旨）。據上，縱認被告有如上開電話譯文內容所示「叫A 女幫忙吹喇叭」，但依A 女當時之情狀並非不能爬行，已如前述，且依其先前之證詞，
A 女僅口頭表示不要，並無強力抵抗，亦難逕依該譯文認定被告有以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段強行為之，被告所為與強制性交罪之構成要件，亦屬有間。
七、綜上所述，A 女於檢察事務官面前之筆錄無證據能力，而A女於本院之證述情節與先前之陳述不符，並與一般常情有違，且無其他補強證據佐證其陳述為真。此外，查無任何直接或間接證據足認被告有起訴書所載之強制性交犯行，本院無從形成毫無合理懷疑之確信。被告既未經證明犯罪，依上開規定及最高法院判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
八、據上論斷，依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
九、本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
刑事第二庭 審判長 法 官 陳定國
法 官 周欣怡法 官 曾鴻文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏錦清中 華 民 國 99 年 4 月 6 日