臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度重訴字第12號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林彥百律師上列被告因違反妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3484號），本院判決如下：
主 文甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○於民國98年6 月11日凌晨2 時許，騎乘031 －CBE 號機車，行經雲林縣○○鎮○○○路斗南往大埤方向，見同方向有代號00000000女子（姓名年籍詳卷，以下簡稱A 女）獨自一人行經該路，認有機可趁，遂騎車往前至○○○路○○○橋東側廢棄之「○○○KTV 」處，先在附近將機車藏妥，並在該處等候A 女。見A 女到達後，竟基於強制性交之犯意，自A 女後方以手摀住A 女之嘴巴，將A 女強拉拖行至路邊草叢，先強行脫去A 女長褲，繼將A 女拖行經過「○○○
KTV 」前水泥空地，再拖進「○○○KTV 」內，造成A 女左右二肢多處擦傷，拖行過程，因A 女喊叫，甲○○復抓住A女頭部撞擊地板，造成A 女左額擦傷，左眼下眼瞼血腫，以此強暴手段，致使A 女不能抗拒，遭甲○○強行脫下上衣（扯下上衣過程紐釦全部扯落）及內衣褲，再以其生殖器插入
A 女之陰道內並射精，而對A 女強制性交得逞。事後，為免
A 女立即報案，乃將A 女所持用門號0917******號行動電話（電話號碼詳卷）手機內之SIM 卡取走，並將手機留在現場（此部分檢察官起訴強盜罪，本院認犯罪嫌疑不足，不另為無罪之諭知，詳後論述），騎乘預藏現場附近之上開機車離去。嗣於98年6 月12日，A 女向雲林縣警察局斗南分局報案後，警方送A 女前往○○○醫院○○○分院（以下簡稱○○○分院）驗傷、取證，經採集A 女內褲、陰道深處棉棒之精子細胞，送鑑定比對DNA ，並調閱上開SIM 卡被取走後之通聯資料，查出該SIM 卡新搭配之手機序號，進而查明該序號手機之持有者係甲○○，並約詢、採集甲○○DNA 檢體比對後，循線查獲上情。
二、案經A 女、00000000A （A 女之父親，姓名年籍詳卷，以下簡稱A 女之父）訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人A 女、A 女之父於檢察官偵訊時之證述：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡、查，本件證人A 女、A 女之父於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文附卷可稽（見偵查卷第66頁證物袋內），且無檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按94 年2月5 日修正公布之性侵害犯罪防治法第10條第1項：「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3 項：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。準此，○○○分院98年○月○日驗傷診斷書係醫師依據上開性侵害犯罪防治法規定所為診療並開立之驗傷診斷書，揆諸上開規定及說明，上開驗傷診斷書自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，而有證據能力。
三、又按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第3822號判決意旨參照）。查，本件經檢察官委請內政部警政署刑事警察局對被告甲○○實施測謊，經該局實施測謊後，出具98年9 月23日刑鑑字第0980132599號鑑定書（見偵查卷第44頁），其內容除記載鑑定方法為「區域比對法」外，並函附本件測謊鑑定過程參考資料，包含被告之測謊同意書、身心狀況調查表（記載：被告身心狀況良好、睡眠充足）、測謊儀器（Lafayette Lx－4000型）運作狀況正常、施測環境狀況（該局鑑識科測謊組）良好且無不當外力干擾、施測者（測謊員）○○○係該局鑑識科測謊組現任技士，中央警察大學鑑識科學所碩士畢業，曾受刑事警察局「七級測謊技術講習班訓練」合格等資歷表文件為證（見偵查卷第44頁背面至47頁），就上開測謊形式要件，經本院審核後認為上開鑑定書，認形式上已符合上開之測謊基本程式要件，可認該鑑定書具有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開證據外，被告甲○○、辯護人及檢察官就本判決所引用其他被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力，先此敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實業據被告甲○○於本院審理時坦白承認，核與A 女在偵訊中及A 女之父於警詢、偵查中指訴之情節相符。且查：
㈠、A 女於98年6 月19日具結證稱：「我當天穿校服，他先拉我衣服，當時他一手摀我嘴巴，我有要叫，叫不出來，我【釦子都被扯掉不見】了」等語，A 女於98年12月23日在本院結稱：伊當天穿這件上衣本來乾淨，上衣之正面本來有釦子，後來不見了，本來有釦子，是被被告硬扯，將釦子拉掉才掉落等語（見本院卷第18頁），經本院當庭勘驗扣案之白色上衣，其上衣背面有黃褐色之痕跡，右後背部有一個破洞，上衣正面原來縫製紐釦之處，紐釦均已不見，原來縫製紐釦之處有遺留參差不齊之線頭，並命通譯當庭拍攝扣案上衣正面、背面之照片附卷（見本院卷第18頁及其背面、50、51頁），核與A 女指證被拖行及強行脫下A 女上衣、扯落紐釦之情節相符。
㈡、案發之後，A 女在○○○分院驗傷，發現A 女身上：頭面部有左額擦傷，左眼下眼瞼血腫；四肢部有左右二（下）肢多處擦傷；陰部：處女膜舊裂傷於7 點及9 點位置，處女膜9點位置瘀青，處女膜環、外環紅腫擦傷，有該院98年○月○日診斷證明書在卷可稽（見偵查卷第66頁證物袋內），並有
A 女頭面部、腿部傷痕照片9 幀附卷（見警詢卷第13頁、偵查卷第13頁）。而且，案發後採集被告DNA 檢體，將其DNA－STR 型別輸入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與雲林縣警察局婦幼警察隊前於98年○月月○○○日以雲警婦字第98024 號刑事案件證物採驗紀錄表送檢「A 女妨害性自主案」被害人陰道深部棉棒精子細胞層以及編號3 內褲（按：A 女內褲）採樣標示00000000處精子細胞層、上皮細胞層DNA －STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為5.42×10之負21次方乙情，亦有內政部警政署刑事警察局98年○月○日刑醫字第0980108409 號 鑑驗書1 份附卷為憑（見偵查卷第34頁）。
以上各情，核亦與A 女在偵訊時指訴被告拖行、抓頭撞地等強暴方法，及被告以其性器官強行插入其陰道射精等情吻合（見偵查卷第8 、9 頁）。
㈢、被告於偵查中否認犯行，檢察官遂徵得被告同意後，委請內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，其鑑定結果：「受測人甲○○於測前會談，否認『在案發當時有以手摀住被害人嘴巴』，經測試結果，呈不實反應」乙節，有該局98年○月○日刑鑑字第0000000000號函暨鑑定書1 份在卷（見偵查卷第44至59頁）。其測謊鑑定結果（即因被告說謊所否定之內容），適與A 女上開指訴相符，益可佐證A 女上開指訴，並非虛妄。
㈣、此外，復有機車、手機（顯示序號）、刑案現場照片共6 幀、通聯調閱查詢單3 份、地圖1 張在卷可徵（見警詢卷第14至64頁、偵查卷第16頁），並有A 女之上衣、內褲各1 件及衛生紙1 張扣案可資佐證，足認被告於本院審理時之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律之適用：
㈠、核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。至被告於對A 女為強制性交之過程中，使A 女受有左額擦傷，左右下肢多處擦傷等傷害，係強暴行為當然發生之結果，不另論傷害罪（最高法院51年台上字第588 號判例參照），附此敘明。
㈡、按結合犯係因法律之特別規定，將二個可以獨立成立犯罪之行為，依法律規定而成為一個新罪，而應適用結合犯之罪名論處。因結合犯係包括的作為一個構成要件予以評價，其所結合之各個犯罪，雖因與他罪相結合，而失其獨立性，惟所結合之罪名中，如有其中一部分不能證明被告犯罪者，因他部分原屬起訴範圍內之獨立犯罪，自得適用結合前之罪名論科，並於理由中說明相結合部分，因不能證明被告犯罪，基於結合犯係實質上一罪之法理，而不另為無罪之諭知即可，並無就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用法條之問題（最高法院97年度台上字第3738號判決意旨參照）。查，本件檢察官以被告涉犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜而強制性交罪嫌起訴，該罪名係將強盜罪與強制性交二個可以獨立成立犯罪之行為，依法律規定而成為一個新罪，就被告涉犯強制性交罪部分固然罪證明確，應予論科，然本院認被告涉犯強盜罪嫌部分，其犯罪嫌疑尚有不足（詳後論述），則揆諸上開說明，本院就檢察官起訴被告涉犯強盜罪部分，不另為無罪之諭知，且不生變更起訴法條之問題。
㈢、爰審酌被告夜間騎車，見有A 女獨自夜行，竟萌生歹念，以前開強暴方式，性侵害夜行女子，對夜行之女子構成莫大之威脅，嚴重危害社會治安，且其犯行業已對被害人之身心，造成相當程度之傷害，此種陰影，非經長時間之輔導與調適，實無法完全消除。又被告於犯罪後在檢察官偵訊、本院準備程序原辯稱：徵得A 女同意而為性行為等語，圖飾詞卸責，否認犯行，至本院審理程序見證據明確無可抵賴，始承認強制性交犯行，足見其犯後態度大多不佳。又斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之損害，以及犯後迄今尚未與被害人達成和解、賠償被害人損失等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○於上開時間、地點對A 女強制性交後，復意圖為自己不法之所有，強盜取得A 女所持用門號0917******號行動電話（電話號碼詳卷）手機內之「SIM 卡」取走，將手機留在現場，並騎乘預藏現場附近之上開機車離去。因認被告取得A 女上開手機SIM 卡之行為，涉犯刑法第328 條第1 項之強盜罪嫌，並與上開強制性交罪共2 罪屬結合犯，認被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪嫌云云。檢察官認被告涉有強盜犯行，無非係以：被告自白取走A 女上開手機內之SIM 卡；被害人A 女之指訴；診斷證明書1 紙、刑案現場照片14幀、偵訊中當庭拍攝A 女傷痕照片3 幀，及通聯調閱查詢資料等，為其主要論據。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。再者，認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨可資參照）。又按刑法之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法構成要件之一，此種主觀據為所有之意思，必須於強盜時即已存在，苟當時並無為所有之意，而另有所圖，迨其後因他項原因拒不交還，仍與該罪之意思條件不符，不得遽以強盜論（最高法院98年度台上字第1507號判決意旨參照）。
㈢、訊據被告堅決否認有何強盜犯意，辯稱：伊係害怕A 女報警，才取走A 女手機內之SIM 卡，並無不法所有之意圖等語。
經查：
１、A 女遭被告以強暴方法，致A 女受有左額擦傷，左右下肢多處擦傷等如上所示傷害，而強制性交得逞，事後，被告並取走A 女上開手機內之SIM 卡各情，除有被告自白外，並有被害人A 女指訴在卷，及診斷證明書1 紙、現場照片14幀、偵訊中當庭拍攝A 女傷痕照片3 幀，及通聯調閱查詢資料可參，此部分固堪信屬實。
２、茲有疑問者，係被告「取走SIM 卡」行為，是否有「不法所有之意圖」？茲析述如下：
⑴、98年○月○日，證人即被害人A 女偵訊中證稱：「我的手機
沒有錢不能打……（你覺得該人搶走你手機為何？）不知道。他只拿走SIM 卡」等語（見偵查卷第8 頁），98年○月○日，A 女於本院作證時，亦為相同陳述，並說明其手機門號係預付卡門號等情（見本院卷第36頁背面、37頁背面、38頁）。98年○月○日，A 女父親偵訊中結證：「〔（A 女）有沒有說到手機被拿走的事？〕她說被性侵，可能是怕她報案，就將她手機裡的卡片拿走」等語（見偵查卷第30頁）。
又，A 女所持用上開手機門號（含SIM 卡）係遠傳電信股份有限公司（以下簡稱遠傳公司）售出，經遠傳公司函覆本院：「客戶遺失SIM 卡並於本公司客服中心辦理掛失（可受話、無法發話）之業務，則該SIM 卡為『限制發話』（可受話、無法發話）之狀態」乙情，有該公司98年○月○日遠傳（企營）字第00000000000 號函在卷可佐（見本院卷第29頁）。是以，被告取走A 女上開手機SIM 卡後，倘A 女將該門號向遠傳電信公司辦理掛失，則該SIM 卡門號即無法發話。可見單純取走他人手機門號SIM 卡，可能遭原持用人「掛失」，致該SIM 卡之功能受限，顯無使用上之價值。則A 女父親所稱：被告取走SIM 卡係怕A 女報案等語，與被告所辯相符，尚非不可採憑。
⑵、A 女搭配上開SIM 卡之手機，係「SONY Ericsson S500型」
，當時新購價格約新台幣（下同）8,000 元，目前全新手機價格約5,000 至6,000 元，1 年左右之中古手機約1,000 元各節，業據A 女在本院證述綦詳（見本院卷第37頁及其背面）。而且，案發當時被告僅取走A 女手機中之SIM 卡，並未取走搭配之「SONY牌手機」，亦據A 女於偵審中陳述甚明（見偵查卷第8 頁、本院卷第36頁）。由此可見，被告僅取走
A 女所有手機內可能遭掛失之SIM 卡，卻捨較有價值之「SONY牌手機」留在現場，益徵被告所稱：「害怕A 女報警，才取走A 女手機內之SIM 卡」等語，非不可採信。
⑶、再觀諸卷附通聯調閱查詢單所示，被告取得A 女SIM 卡，搭
配其自己之手機（手機序號：000000000000000 號）後，除在98年○月○日凌晨2 時52分46秒、14時38分10秒發話播出
2 通電話外，別無無被告使用該SIM 卡通話之紀錄，而上開
2 通電話通話時間皆僅1 秒各情，有通聯調閱查詢單附卷可查（見警詢卷第41、43頁）。果真被告有將該SIM 卡據為己有之意圖，衡諸常情，其使用上當不只撥打「兩秒」之通話而已。職是，被告辯無「不法所有之意圖」，應可採信。
㈣、綜上所述，被告於強制性交得逞後，取走A 女手機內SIM 卡，固屬實情，但被告取走該SIM 卡之目的，在於避免「A 女報警」，其辯稱「並無不法所有之意圖」等語，尚屬可信。檢察官起訴被告涉犯強盜罪嫌部分，其提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之上開強盜罪行，此部分本應為被告無罪之諭知。但檢察官起訴認此部分與上開強制性交罪有罪部分，有結合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳宏卿
法 官 温文昌法 官 陳美利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳善永中 華 民 國 99 年 1 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221 條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。