臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第174號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 陳柏志選任辯護人 黃逸柔律師被 告 許啟斌選任辯護人 張智學律師上列被告因違反妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3070號）及移送併辦（99年度偵字第1919號），本院判決如下：
主 文陳柏志犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。
許啟斌犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年。又幫助犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑叁年捌月。
事 實
一、陳柏志（綽號「阿博」）、許啟斌與王中泰（綽號「阿泰」）、吳浩源（綽號「阿豪」）等人，於民國98年4 月18日23時許至同年月19日凌晨之際，由雲林縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 弄○○號劉宗憲（綽號「榴槤」）住處，前往劉宗憲住處附近之丁信文所經營「信夫檳榔攤」買檳榔，見在場1 名由丁信文帶出場之真實姓名、年籍不詳、約20幾歲綽號「○○」之傳播小姐，陳柏志即邀「○○」一同前往劉宗憲住處。嗣後一行人返回劉宗憲上開住處，綽號「○○」之女子亦由丁信文載往該處後，在劉宗憲住處1 樓客廳內，陳柏志將第三級毒品愷他命若干倒在客廳桌上，由在場者共同施用（俗稱「拉K 」），待綽號「○○」之女子因施用愷他命，經過約
30 分 鐘後，陷入意識不清相類精神障礙而不能且不知抗拒之情況，許啟斌基於乘機猥褻之犯意，以手撫摸「○○」身體、胸部之方式，對「○○」為猥褻之行為，並進而基於乘機性交之犯意，動手褪去「○○」之褲子，而以手指插入「○○」陰道之方式對「○○」為性交1 次得逞。
二、陳柏志於上開住處1 樓客廳，在綽號「○○」之女子因施用愷他命意識逐漸模糊時，即自「○○」後方撫摸其胸部，「○○」質問「誰摸我胸部」，待綽號「○○」之女子施用愷他命約30分鐘後，陷入意識不清，且對於外界事物已無反應、無法抗拒之際，基於乘機猥褻之犯意，復以手撫摸「○○」身體、胸部之方式，對「○○」為猥褻之行為，繼而基於乘機性交之犯意，囑在旁之許啟斌幫忙將「○○」抱至該處
2 樓，許啟斌則基於幫助乘機性交之犯意，幫助陳柏志將「○○」抱至該處劉宗憲位該處2 樓之房間內，由陳柏志以其陰莖插入「○○」陰道之方式乘機對「○○」性交1 次得逞。許啟斌並於陳柏志對「○○」性交之際，持具攝影功能之行動電話將性交過程錄影。
三、嗣因許啟斌另涉毒品案件，經為臺灣雲林地方法院檢察署檢察官依法聲請對許啟斌所持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，發現於98年4 月19日6 時6 分許，許啟斌曾持用0000000000門號行動電話與持用0000000000號行動電話之陳柏志通話，內容提及「她知道她被人家幹嗎」、「不知道啊」、「現在才清醒」、「手機錄的那個不要傳去網路喔」、「你把她穿好，再抱下去樓下喔」等對話，復另案扣得錄有上開性交過程與通聯之行動電話1 支（內含0000000000門號SIM 卡1 張），始悉上情。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局六隊三組偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判權部分：㈠按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法（軍事
審判法）之規定追訴審判之；犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判；犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之，軍事審判法第1 條第1 項前段、第5條第1 項、第34條分別定有明文。又現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法（刑事訴訟法）規定追訴、處罰，刑事訴訟法第1 條第2 項亦有明文。
㈡查被告許啟斌係於98年10月8 日入伍服役，於98年10月13日
因觀察勒戒停役，又於99年1 月18日回役，並於100 年1 月
4 日退伍，此有個人兵籍資料查詢結果、雲林縣後備指揮部99年11月25日後雲林動字第099005373 號函各1 份（本院卷第131 頁、第228 頁）在卷可稽。是被告許啟斌於行為時係在98年4 月19日任職服役前，關於其在劉宗憲住處1 樓以手指性侵害綽號「○○」之女子一事，遲至99年3 月8 日經證人王中泰指證才發覺，檢察官主張被告許啟斌所涉犯之乘機猥褻、乘機性交及幫助乘機性交罪構成接續犯，揆諸上開軍事審判法第34條之規定，原應依軍事審判法追訴審判，然被告許啟斌嗣於100 年1 月4 日退伍，已非現役軍人，是依照上開軍事審判法第5 條第1 項但書及刑事訴訟法第1 條第2項反面之規定，本案普通法院於100 年1 月4 日、7 日審理，應有審判權，且應依照普通刑法而為判決，合先敘明。
二、關於證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告陳柏志否認共同被告許啟斌，及吳浩源、劉宗憲、丁信文、王中泰等人於警詢時陳述之證據能力，依上開規定，應認為上開警詢筆錄，對於被告陳柏志而言，無證據能力。
㈡惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2項及第159 條之5 第1 項所明定。證人吳浩源、劉宗憲、丁信文、王中泰等人於偵訊時之證述，對於被告陳柏志、許啟斌而言；同案被告許啟斌於偵訊時之證述，對於被告陳柏志而言；同案被告陳柏志於偵訊時之證述，對於被告許啟斌而言，均係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，且應能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又被告陳柏志、許啟斌及其等之辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，或有何顯不可信之情況，並不爭執該等證詞之證據能力，且經本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，亦認為無明顯不可信之情形存在，故上開證人及共同被告在檢察官訊問時之偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項亦有明定。經查，吳浩源、劉宗憲、丁信文、王中泰於警詢時之陳述、共同被告陳柏志於警詢及偵訊時之供述，及吳浩源、王中泰、共同被告陳柏志指認被告許啟斌照片紀錄等，對於被告許啟斌而言；共同被告許啟斌指認被告陳柏志照片紀錄，對於被告陳柏志而言；0000000000號行動電話之申登人資料，對於被告陳柏志、許啟斌而言，雖均屬被告2 人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然經被告
2 人與檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，亦無不當之情形存在，依上開規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。
㈣按刑事訴訟法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得
囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第
203 條至第206 條之1 之規定」，而同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。從而，長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院99年7 月29日長庚院嘉字第00516 號函與被害人「○○」之精神鑑定報告書鑑定書、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院99年7 月29日長庚院嘉字第00517 號函與被告許啟斌之精神鑑定報告書、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院99年7 月29日長庚院嘉字第00515 號函與被告陳柏志之精神鑑定報告書各1 份，符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，應有證據能力，得為證據使用。
㈤末按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，為通訊保障及監察法第5 條第1 款所明文。本件被告許啟斌因另涉嫌毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官依法聲請對其所持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，經本院核發98年聲監字第94號通訊監察書及其附表，是依通訊保障及監察法所為之監聽，屬於法律另有規定之情形。該通訊監察雖非針對本案，惟由於通訊監察實際實施係對於將來不可預見之通訊內容實施監察，而當犯罪偵查機關於監察過程中得知另案犯罪事實時，依刑事訴訟法第228 條等規定依法即負有偵查犯罪之義務，是於本案情形實施通訊監察機關並非蓄意以非法方式取得被告許啟斌、陳柏志之通訊內容，而係於合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，對於被告2 人之隱私權及秘密通訊自由之侵害尚屬輕微，且被告陳柏志涉犯為乘機性交罪嫌，係在通訊保障監察法第5 條明定得實施通訊監察之犯罪嫌疑範圍，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，綜合考量上述所有情狀，應認上開實施通訊監察所取得之監聽內容，關於被告2人陳述之部分，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告坦承與爭執之部分：㈠訊據被告陳柏志固坦承於98年4 月19日凌晨在雲林縣○○鄉
○○路○○○ 巷○ 弄○○號劉宗憲之住處附近「信夫檳榔攤」邀傳播小姐「○○」至劉宗憲住處；在該住處1 樓，其與綽號「○○」之女子均有施用毒品愷他命，並有撫摸「○○」之胸部之行為；於當日稍後在劉宗憲之住處2 樓房間內，有以其陰莖插入「○○」之陰道之方式，與「○○」為性交行為等情。惟矢口否認有何乘機猥褻或性交之犯行，並辯稱：其在信夫檳榔攤時，即有與綽號「○○」之女子談好價格，「○○」並將錢收走；其撫摸綽號「○○」之女子胸部時，「○○」是清醒的，之後為性交行為時，「○○」意識很HIGH、呈現半清醒狀態云云。辯護人為被告陳柏志辯護主張：依照證人及一般社會觀念理解傳播妹之行為是比較開較，而綽號「○○」之女子因傳播小姐之工作內容，更應熟知社會百態及危險性，當時知道現場有多位男生及施用愷他命會造成什麼樣的效果，卻放任自己施用愷他命陷入昏迷，顯然是跟陳柏志有事先溝通交易，可以接受事後發生之事。且證人劉宗憲證述陳柏志在「信夫檳榔攤」時確實有與傳播妹即綽號「○○」之女子接觸，顯見被告陳柏志事先與「○○」談好價錢，「○○」收錢，表示有為性行為之同意，才會一同到劉宗憲住處，既然已事先合意，被告陳柏志認為什麼時候跟「○○」發生性行為都是可以的，應無構成乘機性交罪。另證人等所陳述傳播妹「○○」神智不清，應只是推測之詞等語。
㈡訊據被告許啟斌固坦承於98年4 月19日凌晨時，自雲林縣○
○鄉○○路○○○ 巷○ 弄○○號劉宗憲住處，一同前往「信夫檳榔攤」；在傳播小姐「○○」也至劉宗憲住處後，在該住處
1 樓，其與「○○」有施用愷他命，並於綽號「○○」之女子意識不清、不省人事時，幫助陳柏志將「○○」搬上劉宗憲住處2 樓房間內為性交行為，復於陳柏志與「○○」性交之過程中，持其所有之行動電話將該過程予以錄影，並於98年4 月19日6 時6 分持用0000000000門號之行動電話與持用0000000000門號行動電話之陳柏志通聯，於換人接聽前，對話內容均如附錄所示本院勘驗之通訊監察譯文等情，惟矢口否認有何乘機猥褻或性交之犯行，並辯稱：其當時因為施用愷他命，不記得在上開劉宗憲住處1 樓有撫摸綽號「○○」之女子胸部，或以手指插入「○○」陰道之行為云云。辯護人為被告許啟斌辯護主張：證人吳浩源、王中泰、丁信文、劉宗憲都有互相指證對方是否有參與特定行為，顯見作證時推卸責任心態嚴重，且檢方在傳訊時，均有進行權利告知，
4 位證人既有同案被告的性質，其等證據價值較低，是否可信並非無疑。又根據證人丁信文說法，並無見到綽號「○○」之女子在1 樓時褲子已被脫掉，若沒有脫掉所穿著牛仔褲，被告許啟斌應該不可能以手指為插入陰道。且證人等均有證述當時1 樓客廳燈已經關掉，只有開小燈，於光線昏暗情形下，視線有所侷限，亦不可能看到以手指插入傳播妹陰道之行為。退步言之，若經法院認定被告許啟斌有上開犯行，其也應在意識非常不清楚之狀況下所為等語。
二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據，最高法院74年台上字第1599號、21年上字第591 號判例意旨可為參照。經查：
㈠被告陳柏志部分：
⒈於上開時間，被告陳柏志於劉宗憲住處1 樓客廳內，有將
第三級毒品愷他命若干倒在客廳桌上，由在場者共同施用，綽號「○○」之女子亦有施用愷他命，之後被告陳柏志有以手撫摸「○○」身體、胸部，並囑許啟斌幫忙將「蓓蓓」抱至該處2 樓房間，讓被告陳柏志以其陰莖插入「○○」陰道之方式與「○○」為性交行為，並經被告許啟斌在場持用扣案0000000000號之行動電話錄影等情，業據證人吳浩源於98年6 月2 日檢察官訊問時證述、本院100 年
1 月7 日審理時證述（雲林地檢98年他字第412 號卷，下稱偵卷㈠，第38頁、第39頁，本院卷第165 頁、第170 頁）、證人丁信文於98年6 月2 日、於99年3 月1 日檢察官訊問時證述、本院100 年1 月7 日審理時證述（偵卷㈠第
53 頁 至第55頁，雲林地檢98年偵字第3070號卷，下稱偵卷㈡，第140 頁，本院卷第154 頁至第155 頁）、證人劉宗憲於98年6 月2 日檢察官訊問時證述、本院100 年1 月
7 日審理時證述（偵卷㈠第54頁、第55頁，本院卷第147頁至第148 頁）、證人王中泰於99年3 月8 日檢察官訊問時證述、本院100 年1 月7 日審理時證述（偵卷㈡第148頁、第149 頁，本院卷第179 頁至第181 頁）、共同被告許啟斌於98年5 月18日、於98年6 月22日檢察官訊問時證述（偵卷㈠第10頁、第72頁）明確，並有本院於99年11月
2 日勘驗上開行動電話內錄影內容之勘驗筆錄1 份（本院卷第107 頁至第110 頁）、同案被告許啟斌指認被告陳柏志照片紀錄1 份（偵卷㈠第25頁）在卷可稽，及0000000000號行動電話扣案可為佐證，復為被告陳柏志所坦承，上開部分之事實應可認定。
⒉被告陳柏志確實有利用綽號「○○」之女子意識不清而不能抗拒之際，乘機為猥褻及性交之行為：
⑴證人丁信文於98年6 月2 日檢察官訊問時證稱：當時陳柏
志摸「○○」的胸部，「○○」有醒來一下問說誰解開胸罩，「○○」還有再扣上；其只有看到陳柏志在摸綽號「○○」之女子之胸部，因為傳播妹半倒在陳柏志的胸部，陳柏志站在傳播妹的後面上下其手（偵卷㈠第53頁、第55頁）。其於99年3 月1 日檢察官訊問時證述：其有看到陳柏志摸「○○」，許啟斌的部分沒有看到。且陳柏志在摸「○○」的時候，「○○」是半清醒狀態，「○○」有意識到誰摸伊胸部，並有問「誰摸我的胸部」，當時「○○」眼睛是半開半闔的狀態；那時「○○」講話的時候，還能自己站起來，那時陳柏志是從「○○」背後摸她的胸部；「○○」要被抱到樓上的過程中，其雖在場，但沒有聽到「○○」當時有說什麼話等語（偵卷㈡第140 頁）。其於本院100 年1 月7 日審理時證述：綽號「○○」之女子當時有詢問「誰摸我胸部」，但被抱上去的精神狀態是半清醒，沒有願意也沒有反抗；其在樓上看到「○○」之眼睛有張開，沒有說任何話或表情痛苦，也沒有什麼反應，眼睛張開也算是昏迷狀態等語（本院卷第155 頁、第157頁）。
⑵證人劉宗憲於98年6 月2 日檢察官訊問時證稱：當天有看
到陳柏志、許啟斌摸綽號「○○」之女子身體；也有看到陳柏志站在綽號「○○」之女子後面上下其手之等語（偵卷㈠第54頁、第55頁）；並於本院100 年1 月7 日審理時證述：偵訊時證述被告陳柏志摸綽號「○○」之女子實在（本院卷第148 頁）。
⑶證人王中泰於99年3 月8 日檢察官訊問時證述：當時一群
人在劉宗憲家中1 樓施用愷他命，在陳柏志對傳播妹即綽號「○○」之女子性交前，就有在1 樓對該傳播妹動手動腳，包括撫摸胸部等行為，陳柏志、許啟斌是利用傳播妹神智不清時摸的，陳柏志、許啟斌沒有經過該傳播妹的同意，因該傳播妹當時是昏迷狀態等語（偵卷㈡第148 頁至第150 頁）。其於本院100 年1 月7 日審理時證述：偵訊中證述關於陳柏志利用綽號「○○」之女子不省人事，未得同意對伊毛手毛腳，撫摸「○○」胸部等語屬實（本院卷第179 頁、第181 頁）。
⑷證人吳浩源於98年6 月2 日檢察官訊問時證述：陳柏志在
對傳播妹「○○」性侵害之前，有看到陳柏志在劉宗憲家
1 樓摸傳播妹的胸部等語（偵卷㈠第37頁）。⑸共同被告許啟斌於98年5 月18日、於98年6 月22日檢察官
訊問時證述：綽號「阿博」之陳柏志要對綽號「○○」之女子下手，一直找「○○」拉K ，且一直故意坐那個女子旁邊，那個女子半清醒半不清醒，後來就昏倒了，陳柏志就對伊毛手毛腳；98年4 月18日晚上到4 月19日凌晨的期間，在劉宗憲家裡，聽現場的人說綽號「○○」之女子是傳播小姐，有施用愷他命後，但其看「○○」當時應該是昏迷不醒（偵卷㈠第10頁、第72頁）。
⑹由上開證人丁信文之證述可知，被告站在綽號「○○」之
女子後方上下其手，解開「○○」胸罩、撫摸「○○」胸部時，當時「○○」的眼睛是半開半闔，並有問「誰摸我的胸部」，但被抱至2 樓時，即無說任何話語或有任何反應。而證人王中泰與共同被告許啟斌證述，看到陳柏志撫摸綽號「○○」之女子胸部、身體時，「○○」係呈現意識不清、不省人事之狀態。而愷他命為強力中樞神經抑制劑，醫學上為速效之全身麻醉劑，施用後10分鐘內會產生幻覺、興奮感、意識混亂、與現實脫離或發生靈魂出竅的幻覺，身體與知覺發生解離現象，效用約可持續5 至30分鐘（參本院卷第92頁之精神鑑定函）。是施用愷他命，所產生之藥效應係逐漸發生影響，綽號「○○」之女子施用愷他命後之精神狀態，亦應是意識逐漸模糊轉變為意識不清狀態，故證人丁信文才會證述尚有聽到「○○」說話，然於證人王中泰與共同被告許啟斌注意到之時，認為「○○」已是不省人事。而「○○」在劉宗憲住處1 樓被抱至
2 樓之過程中，與被告陳柏志為性行為時，雖證人丁信文說「○○」眼睛有張開，但「○○」應對於外界已全然無反應，顯然發生與現實脫離之現象，而無同意性交之理解能力及抗拒之能力。又經長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定「○○」於性交過程之精神狀態，鑑定結果認為：「本案被害人在吸食之K 他命後，在影片中躺在床上，面無表情，眼睛半閉合，嘴巴張開，沒有性興奮及性反應，沒有出聲，沒有任何肢體動作，亦未參與加害人之對話，似乎已失去對外界之知覺及反應能力，推測被害人○○於被告犯罪『行為時』，其精神狀態已因施用毒品，而達不能且不知抗拒之程度」等情，此有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院99年7 月29日長庚院嘉字第00516 號函（本院卷第90頁）、被害人○○之精神鑑定報告書（第91頁至第92頁）1 份在卷可稽。綜上，應可推斷綽號「○○」確因施用愷他命，產生身體與知覺發生解離現象，在約經過30分鐘後，已對外界事務無任何反應，呈現意識不清狀態相類於精神障礙而達不知且不能抗拒之程度。
⑺此外，被告陳柏志於99年2 月11日檢察官訊問時供稱：「
（問：有無要該女生拉K ？）我沒強迫，東西在桌上，當時她已經有點神智不清了。」等語（偵卷㈡第131 頁），顯然當場也知道「○○」之精神狀況，因施用毒品愷他命而逐漸意識不清。從而，由被告陳柏志與上開證人之證言相互勾稽，應可認定被告陳柏志在綽號「○○」之女子施用愷他命後，於藥效發作過程中，即多次對綽號「○○」之女子為猥褻之行為，先自後方撫摸「○○」胸部，惟當時「○○」尚能言語，待「○○」意識不清而陷入不能且不知抗拒情狀時，復乘機對「○○」為撫摸身體、胸部之猥褻行為，並利用「○○」上開狀態而基於乘機性交之犯意，囑託在旁之許啟斌幫忙將綽號「○○」之女子抱至劉宗憲住處2 樓後，以性器插入「○○」之性器方式乘機性交得逞。
⑻末查，若綽號「○○」之女子事前同意或當時尚有意識，
知悉將與人發生性行為，為避免可能會懷孕之危險，應注意安全保護措施，但被告陳柏志卻供稱係無戴保險套情形下為性交行為（警卷第3 頁），益徵「○○」當時意識不清達不能抗拒之程度。是以被告辯稱「○○」於案發當時，與其他人抱來抱去尚未達不知抗拒之程度云云，顯不可採。綜上足認被告陳柏志確實有利用綽號「○○」之女子因施用愷他命後處於不能抗拒時，乘機為撫摸其身體、胸部之猥褻行為，及乘機性交1 次得逞。
⒊被告陳柏志與辯護人雖均辯稱有事先徵得綽號「○○」之女子之同意云云。惟查：
⑴被告陳柏志於99年3 月10日警詢時供稱：「在丁信文的檳
榔攤看到1 個傳播妹（姓名不詳），該名傳播妹先問我們要去哪裡？我回答她說：要去劉宗憲家，我就問她要不要一起去？她回答說：看怎樣，後來是我自己騎摩托車返回劉宗憲家」、「（問：在檳榔攤時，你有無向該名傳播妹表示，至劉宗憲家中時欲做何事？有無說要拉K 【施用K他命】？）都沒有說。」等語（警卷第2 頁），均無提到事先與綽號「○○」之女子達成合意，交付金錢等情。其雖於99年2 月11日檢察官訊問時改口稱：「丁信文帶去時，我說要與她發生性行為，她有同意，我有問丁信文看是否要錢，丁信文說他已經付錢了」等語（偵卷㈡第131 頁至第132 頁），然與證人丁信文於99年3 月1 日檢察官訊問時證述：綽號「○○」之女子在施用過量愷他命前清醒狀態之下，沒有同意與任何男生發生性行為，「○○」亦無向被告陳柏志表示，陳柏志可以與其發生性行為等語（偵卷㈡第139 頁）並不相符，亦與被告陳柏志於本院審理時所辯稱：綽號「○○」之女子於檳榔攤時有將錢收走云云（本院卷第217 頁正、反面）不同，由被告陳柏志上開前後矛盾，且與證人丁信文所述不同之說法觀之，其辯稱事先有與「○○」約定而為性交行為，顯有可疑。
⑵再者，因被告許啟斌另涉毒品案件，經為臺灣雲林地方法
院檢察署檢察官依法聲請對許啟斌所持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，經本院准許，此有98年聲監字第94號通訊監察書及其附表（偵卷㈠第87頁及其背面）在卷可佐。而於98年4 月19日6 時6 分許，許啟斌曾經持用0000000000門號行動電話與0000000000號行動電話之人通聯，經調閱0000000000號行動電話申登人資料（本院卷第69頁），發現係「劉宗富」申請，然經證人劉宗憲到庭作證，證述0000000000號行動電話門號為其所申辦，於98年
4 月19日6 時6 分許，是將該行動電話借給陳柏志使用等語（本院卷第145 頁背面、第146 頁背面）。查上開申登人之身分證字號與住址，均與劉宗憲資料相同，可能因誤載而將名字登記成劉宗富。復經本院於100 年1 月7 日審理時勘驗0000000000號行動電話與0000000000號行動電話99年4 月19日6 時6 分之通訊監察譯文之內容（詳附錄所示，本院卷第204 頁至第206 頁），並詰問證人即共同被告許啟斌，其證稱：上開通聯為其與被告陳柏志之對話，其詢問對方女生知不知道有為性交行為，對方回答不知道等語（本院卷第206 頁至第207 頁背面）。而勘驗通聯譯文中，被告許啟斌（A ）曾詢問對方（B ）：「A ：啊，這支誰的電話？B ：啊？榴槤。A ：你的還是誰的？榴槤的？B ：嗯啊。A ：榴槤的不是17？B ：啊，他還有這支啊！」等語，並參照上開劉宗憲之證言，顯見通話對方應非綽號「榴槤」之劉宗憲，而係證人許啟斌所指之「被告陳柏志」。同時，譯文中確實出現「A ：那個女的呢？B：現在才走而已。A ：啊，她會知道她被幹嗎？B ：不知。A ：真的假的啦？B ：真的啊。A ：真的喔？B ：嘿啊。A ：啊，幹你娘，她清醒喔？B ：現在才清醒。A ：現在才清醒？B ：嗯啊。A ：有點扯喔！B ：對啊。」、「
B ：那手機錄的那個不要傳去網路ㄟ！A ：什麼啊？B ：手機照的那些。A ：怎樣？B ：那些不要弄去網路喔！A：不會啦！」、「A ：那女的，女的當... ，你把...你把她穿好，再抱下去樓下喔？B ：嗯啊。A ：真的還假的啦？啊，那女的真的完全都不知道？B ：不知。」等語，而上開對話係出於被告陳柏志不知監聽而於自然狀態下之陳述，已說到綽號「○○」之女子不知道被人性交，到
6 點多才醒過來，性交結束後衣服還是由被告陳柏志穿好抱到樓下等語，足證被告陳柏志事先沒有得到「○○」同意，即對其為性交之行為。
⑶被告陳柏志於99年3 月29日檢察官訊問時坦承：「我都沒
有問她同意不同意和我發生性行為的事，我之前的說法要修正。」等語（第166 頁至第167 頁），雖其於審理時辯稱係因檢察官訊問時拍桌子、大小聲威嚇下，方才承認未經綽號「○○」之女子之同意云云。然經本院勘驗上開檢察官訊問偵訊過程之錄影光碟，勘驗結果：「被告陳柏志被提入偵查庭至訊問結束被提出偵查庭過程，檢察官的訊問及被告的回答都很平和，沒有被告所辯檢察官威嚇大小聲、拍桌子的情形。只是筆錄比較簡略，筆錄內容也沒有違背問答的真意。」等情，有本院100 年1 月7 日勘驗筆錄1 份（本院卷第213 頁正、反面）在卷足憑，且當時係被告先回答「都沒問她啦。」，檢察官復確認被告所稱是「吃藥之前有問」、「藥吃了之後才問」之說法，被告模稜兩可回答後，檢察官才進一步確認「是否都沒有詢問過同不同意」，被告回答：「沒啦，嗯。」等情，足見被告陳柏志事前事後均無獲得綽號「○○」之女子同意之說法，應為實在。
⑷若被告陳柏志確實事前有獲得綽號「○○」之女子之同意
，被告陳柏志於99年3 月10日警詢時不至於供稱：其及許啟斌一起將該名傳播妹抱至2 樓房間，有跟許啟斌等人說「你們不要睡，那我來」等語（警卷㈠第3 頁）；且當無須趁「○○」意識不清，根本無性興奮與性反應時，才與其發生性行為。此外，被告陳柏志本人更無須多次承認是未得同意下發生性行為；證人丁信文亦不會證述：「在2樓時我叫他不要再玩了」、「我叫陳柏志不要再玩了，不然等一下她醒了，被告性侵害。」等語（偵卷㈠第55頁），均可證陳柏志行為時確實未得到「○○」之同意無疑。⒋綜上，足證被告陳柏志所辯不足採信，其確實未得綽號「
○○」之女子之同意，而利用「○○」意識不清、不知且不能抗拒之際，乘機為猥褻及性交之行為至為酌然。
㈡被告許啟斌部分：
⒈被告許啟斌對於在上開時間，於劉宗憲住處1 樓，於綽號
「○○」之女子因施用愷他命陷入意識不清、不省人事時，幫助陳柏志將綽號「○○」之女子搬上該住處2 樓房間內，而幫助陳柏志乘機性交之犯罪事實坦承不諱，業據證人吳浩源於98年6 月2 日警詢時陳述、檢察官訊問時證述、本院100 年1 月7 日審理時證述（警卷第12頁，偵卷㈠第38頁、第39頁，本院卷第165 頁）、證人王中泰於99年
3 月8 日警詢時陳述、本院100 年1 月7 日審理時證述（偵卷㈡卷第145 頁，本院卷第181 頁）、共同被告陳柏志於99年3 月10日警詢時陳述（警卷第3 頁）甚明，並有證人吳浩源、王中泰、共同被告陳柏志指認被告許啟斌照片紀錄各1 份（警卷第5 頁、第14頁，偵卷㈡卷第146 頁）可為佐證，上開部分之犯行應可認定。
⒉被告許啟斌確實有利用綽號「○○」之女子意識不清而無法抗拒之際，乘機為猥褻及性交之行為：
⑴證人丁信文於98年6 月2 日警詢時陳述：其等一群人共同
在綽號「榴槤」家中施用毒品愷他命，有看到綽號「阿博」陳柏志及綽號「○○」之女子施用愷他命，在吸食K 他命之後，陳柏志就趁該名女子半清醒時，對其毛手毛腳，並將該女子的胸罩解開，將上衣拉至胸部下方，該女生問說誰把她的衣服脫掉跟解開胸罩，經過約15分鐘後，那名女子真的不省人事等語（警卷第17頁）。其於98年6 月2日、於99年3 月1 日檢察官訊問時為相同之證述，並證稱：其有看到陳柏志摸「○○」胸部，許啟斌的部分沒有看到等語（偵卷㈠第53頁、第55頁，偵卷㈡第140 頁）。
⑵證人吳浩源於98年6 月2 日警詢時證述：當時其一群人共
同在綽號「榴槤」即劉宗憲家中1 樓客廳施用毒品愷他命，綽號「阿博」之陳柏志找綽號「○○」之女子比賽施用
K 他命，施用毒品後約30分鐘後，該名女子即不省人事，陳柏志就摸該名女子之胸部等語（警卷第12頁）；並於98年6 月2 日檢察官訊問時證述：陳柏志在對傳播妹「○○」性侵害之前，其有看到陳柏志在劉宗憲家1 樓摸傳播妹的胸部，許啟斌也有摸；當時看到陳柏志脫傳播妹的內、外褲，傳播妹的褲子在1 樓被脫掉之後，就沒有再穿上等語（偵卷㈠第38頁、第39頁）；於本院審理時則證述：其在過程中曾經出去買東西，對於誰摸「○○」之胸部，因為那時候電燈比較暗，沒有注意到，有些忘記了，有些不知道，但偵訊時所證述許啟斌有摸「○○」胸部等情實在，那天有看到許啟斌摸「○○」胸部，還有上下其手，當時「○○」之精神狀況算不清醒，「○○」被抱去2 樓時沒有穿褲子等語（本院卷第166 頁背面第168 頁、第173頁）。
⑶證人劉宗憲於98年6 月2 日警詢時陳稱：當天一群人共同
在其家中1 樓客廳施用愷他命，陳柏志找綽號「○○」之女子比賽施用K 他命，施用毒品後約30分鐘後，該名女子即不省人事，當時許啟斌及陳柏志即撫摸該名女子胸部，過程約10幾分鐘，後來陳柏志將該名女子上衣往上拉，內衣鈕釦遭解開露出胸部，並動手脫掉該名女子之牛仔褲及內褲等語（警卷第21頁至第25頁）。其於98年6 月20日檢察官訊問時，亦證述：當天有見到許啟斌撫摸「○○」之身體，並看到「○○」之褲子在1 樓時被脫掉等語（偵卷㈠第54頁、第55頁）。其復於本院100 年1 月7 日審理時證述：被告許啟斌把綽號「○○」之女子褲子脫掉，挖其陰道；當時「○○」睡著了，沒有醒過來、沒有反應等語（本院卷第149 頁至第152 頁）。
⑷證人王中泰於99年3 月8 日警詢時陳稱：陳柏志將毒品愷
他命倒在桌上，「○○」就去吸食愷他命後就不省人事。後來許啟斌就動手脫去那傳播妹的褲子後，用手指插進那傳播妹的下體陰道約幾秒鐘的時間，然後就被帶到樓上，當時「○○」的意識昏迷，沒有同意對伊毛手毛腳等語（偵卷㈡第145 頁）。其於99年3 月8 日檢察官訊問亦稱：
陳柏志、許啟斌是利用傳播妹「○○」神智不清時摸伊的身體，在1 樓時，有見到許啟斌脫「○○」的褲子，也有見到許啟斌用手指插到該「○○」的陰道中，該傳播妹當時昏迷，陳柏志、許啟斌沒有經過「○○」的同意等語（偵卷㈡第149 頁至第151 頁）。其於本院100 年1 月7 日審理時證述：偵查中證述陳柏志把毒品愷他命倒在桌子上，傳播妹「○○」去吸食愷他命就不省人事，之後許啟斌動手脫傳播妹褲子，用手指插進傳播妹下體陰道大概幾秒鐘時間，後來就被帶到樓上等情實在，當時其2 人對「蓓蓓」毛手毛腳時，「○○」意識昏迷，沒有說可以或說不要等語（本院卷第178 頁背面至第179 頁背面）。
⑸承前所述，可知綽號「○○」之女子施用愷他命後之精神
狀態，是隨時間經過漸漸受藥效發作而影響，意識模糊轉變至意識不清狀態。從而，前已認定被告陳柏志在綽號「○○」之女子施用愷他命後，於藥效發作過程中，即多次對綽號「○○」之女子為猥褻之行為，先自後方撫摸「蓓蓓」胸部，惟當時「○○」尚能言語，待「○○」意識不清而不知且不能抗拒時，復對「○○」為撫摸身體、胸部之猥褻行為。故案發第一時間，證人丁信文證述，並無看到被告許啟斌對「○○」為猥褻之行為；而其餘證人證述見到被告許啟斌、陳柏志撫摸「○○」時，「○○」已無言語，呈現不省人事、昏迷等意識不清狀態。觀諸上開證人吳浩源、劉宗憲、王中泰均已證述，「○○」在1 樓施用愷他命陷入意識不清、不省人事之狀態時，被告許啟斌有撫摸「○○」之身體及胸部，而上開證人與被告許啟斌並無嫌隙或仇恨，當無需要構詞誣陷被告許啟斌，且證人吳浩源陳稱其與許啟斌為高中同學（本院卷第164 頁），故其等證述應為可採。足證被告許啟斌應係利用「○○」施用愷他命過後約30分鐘，處於意識不清、對外界事物無任何反應，達到不知且不能抗拒之際，乘機對其為撫摸胸部、身體之猥褻行為無疑。
⑹再者，雖證人丁信文於98年6 月2 日檢察官訊問偵訊時曾
證述：在劉宗憲住處2 樓有看到「○○」的褲子有被脫掉，上衣被拉到胸部處，但「○○」上樓時有穿褲子（偵卷㈠第53頁）；惟證人吳浩源、劉宗憲、王中泰上開證述，已證稱綽號「○○」之女子在1 樓時，內外褲已被脫掉。
而吳浩源於檢察官訊問時、劉宗憲於警詢時陳稱係被告陳柏志脫掉「○○」褲子，但此情為被告陳柏志所否認（警卷第3 頁，偵卷㈡第131 頁），又劉宗憲於本院審理時、王中泰於警詢及檢察官訊問及本院審理時均證述，是被告許啟斌脫掉「○○」之內外褲。衡情，因為證人王中泰、劉宗憲證述其等目擊被告許啟斌以手指插入「○○」之陰道方式為性交行為，自然對於「○○」褲子由何人所脫下等細節，會較為注意；參以共同被告陳柏志於99年3 月10日警詢時供陳：有見到被告許啟斌將該名傳播妹「○○」的內褲及外褲脫至膝蓋，並用手指頭插進那傳播妹的下體陰道等情（警卷第3 頁），足見被告許啟斌確實脫下「蓓蓓」之內外褲，以手指入其陰道方式為性交行為1 次得逞。而證人等人與共同被告陳柏志因時間關係，導致關於細節部分之出入，無礙於本院上開認定。
⑺末查，證人吳浩源、王中泰、丁信文於本院審理時均曾證
述關於當天劉宗憲住處1 樓客廳係開小燈等語（本院卷第
156 頁、第170 頁、第183 頁），辯護人因而質疑如何能看到綽號「○○」之女子之陰道或以手指插入之行為。然證人吳浩源證述：因為坐在附近，所以看的到等語（本院卷第170 頁）。事實上，人類之眼睛，若能習慣微弱之燈光，並非無法見到黑暗中之事物，且證人等人也確實都清楚看到被告陳柏志、許啟斌、綽號「○○」之女子有施用愷他命之行為，共同被告陳柏志還清楚知道「○○」約施用2 排等情（警卷第3 頁）；證人丁信文歷次證述，亦清楚證稱被告陳柏志撫摸「○○」之過程，顯見當時雖僅有小燈，但非伸手不見五指，當無影響證人等人前開見聞而為之證述。
⒊被告許啟斌辯稱行為當時因施用愷他命而無意識，並不足採：
⑴雖辯護人與被告許啟斌以上情置辯，而經本院囑託長庚醫
療財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定其行為時之精神狀況，經回復鑑定結果認為：「推測於本犯罪『行為時』，因施用毒品引起精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，較正常人顯著減低。」等情，此有上開醫院99年7 月29日長庚院嘉字第00517 號函（本院卷第79頁）、被告許啟斌之精神鑑定報告書1 份（第80頁至第83頁）在卷可參。
⑵查被告許啟斌於警詢時及偵訊時，關於被告陳柏志與「蓓
蓓」比賽施用愷他命，聽到「○○」是傳播小姐，看到「○○」因施用愷他命呈現意識不清、不省人事狀態，其與陳柏志將「○○」搬上2 樓，陳柏志有與「○○」性交等情，均知之甚詳，亦於99年4 月19日6 時6 分，回撥電話給陳柏志，並主動詢問「那個女的呢？」、「啊，她會知道她被幹嗎？」等語（本院卷第204 頁背面至第205 頁）；卻辯稱手機裡的影像是在劉宗憲家，4 月18日晚上11、12時至19日凌晨，陳柏志跟其使用之手機都打開，陳柏志用藍芽傳的云云（偵卷㈠第9 頁至第12頁），且對於其個人所涉及乘機性交犯行部分，於偵訊及本院審理時供稱一概不知，不記得了云云，顯然有對己不利之事項，出現「選擇性失憶」之情形。又證人吳浩源證述被告許啟斌原本即有施用愷他命之習慣等情（本院卷第163 頁背面），上開鑑定報告亦稱其無精神病史或精神病之病狀，是被告許啟斌是否確實因施用毒品愷他命之後方才不復記憶，顯有可疑。而根據被告許啟斌尚能清楚與被告陳柏志對話，記得當晚所發生之事詢問陳柏志，卻於鑑定時表示不記得云云，是以上開被告許啟斌規避性供述內容所為之鑑定結果，是否即可直接推認被告有因施用毒品愷他命引起精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，較正常人顯著減低之情形，亦非無疑。
⑶而證人丁信文於本院審理時證述：陳柏志與許啟斌於過程
中都很清醒，因為其2 人有在交談、對話等情（本院卷第
159 頁背面）；證人吳浩源於本院審理時證述：在劉宗憲家時，大家有使用愷他命，但那時候其與許啟斌均是清醒的；因許啟斌有正常地與其對話，上樓之前及下樓後都很清醒和其說話，其曾與許啟斌一同施用愷他命，許啟斌使用完有半清醒、講話有一點吞吞吐吐的情形，但是當天許啟斌沒有這樣情況，都很正常講話等語（本院卷第167 頁背面至第168 頁、第173 頁）；證人王中泰於本院審理時亦證述：那天吳浩源開車，許啟斌與其一起搭車回去，許啟斌意識清楚。因當時其意識清楚，印象中許啟斌講話無結巴情形等語（本院卷第179 頁背面、第183 頁），均證述當時於「○○」被抱上樓前後，被告許啟斌意識均係清晰，可以正常對話，全無因施用毒品愷他命呈現意識不清之狀態。
⑷其次，證人吳浩源、劉宗憲證述上開性交內容係被告許啟
斌所拍攝（偵卷㈠第38頁、第55頁），復經本院於99年11月2 日錄影上開光碟內容（本院卷第107 頁至第110 頁），拍攝畫面穩定，且還能將鏡頭拉近，拍攝私處部分，再回復持續正常拍攝。而一般行動電話具備多種功能，要攝影並非簡單按一個鍵即可，必須轉換到攝影功能，若無意識能力，被告許啟斌如何操作，顯見其辯稱完全不知道當日所為云云，僅是事後畏罪卸責之詞，被告許啟斌當時應無因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。
⒋綜上，足證被告許啟斌所辯均不足採信，其確實未得綽號
「○○」之女子之同意，而利用「○○」意識不清陷入不能抗拒之際，乘機為猥褻及性交行為，此外，並幫助陳柏志為乘機性交之行為甚明。
㈢另證人丁信文於本院審理時雖然證述：傳播小姐如果願意到
私人場所就會比較瘋，約定俗成都會讓人家撫摸身體，且如果玩得比較瘋，不事先約定價錢，也願意發生性行為，只要玩得快樂也都沒關係等語（本院卷第158 頁、第159 頁）。
證人吳浩源於本院審理時證述：在劉宗憲住處1 樓的時候，有人開玩笑人家對「○○」說「你等一下不省人事的時候我要對你怎樣」，「○○」回說「好膽你來」等語（本院卷第
173 頁正反面）。證人王中泰於本院審理時亦證述：有聽到上開話語，並認為為綽號「○○」之女子玩得很開心，不會介意別人毛手毛腳，不然怎會施用愷他命，且丁信文說這個傳播妹玩得很開，其理解就是可以摸、可以發生性關係等語（本院卷第173 頁、第182 頁）。但上開說法，均是證人等人主觀之猜測與個人經驗談。復參證人丁信文於98年6 月2日檢察官訊問時證述：「（問：『○○』去劉宗憲家裡的當晚，你也才剛認識『○○』？）對，她也不曾在我家裡過夜過」等語（偵卷㈠第53頁），且事後均無人能再找到綽號「○○」之女子，即可知丁信文對於綽號「○○」之女子認識不深，是「○○」玩得很開、願意容任別人為猥褻、性交行為，並無實際之根據，否則當時綽號「○○」之女子於第1次遭被告陳柏志自後方摸胸時，就不會在意，不用質問是何人摸胸；同時，丁信文無須於被告陳柏志對「○○」為性交行為時，說「不要再玩了，不然等一下她醒了，被告性侵害」等語。因此，傳播小姐願意為性行為不收錢，亦應是徵得傳播小姐本人同意才有可能，而不是傳播小姐陷入意識不清，沒有反抗，就恣意認為已有同意。否則，如證人等人之說法，只要從事傳播小姐工作，到私人場所，絕不能放心、開心地玩，或有喝酒、甚至有其他陷於意識不清之狀態，因該等行為將可能被解釋、理解係事前概括授權任人猥褻或性交，世上絕無如此之理。
㈣綜上，被告陳柏志、許啟斌所辯不足採信，本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，
或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，謂之性交，刑法第10條第5 項定有明文；而「猥褻」者，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例、94年度臺上字第2873號判決意旨可資參照）。是被告許啟斌以手指插入「○○」陰道之行為、被告陳柏志以其陰莖插入「○○」陰道之行為，依上開規定，係屬性交行為；而被告2 人撫摸「○○」身體、胸部等行為，足以引起興奮、滿足性慾而係屬猥褻行為。
㈡次按刑法第225 條第1 項乘機性交罪係以保護辨識能力低弱
之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設有處罰之明文。而所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至刑法第221 條第1 項強制性交罪與第225 條第1 項乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪（最高法院、71年台上字第1562號判例、98年度台上字第5038號判決、95年度台上字第5888號判決意旨參照）。本件綽號「○○」之女子因施用愷他命後已無反應，呈現意識不清之狀態，顯然處於相類於精神障礙之不能且不知抗拒情形，惟無證據足資認定綽號「○○」之女子上開情狀係由被告陳柏志、許啟斌故意造成，是應認被告2 人係利用「○○」無法抗拒之際，乘機為猥褻及性交等行為。核被告許啟斌、陳柏志所為，均係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。另被告許啟斌幫助陳柏志將綽號「○○」之女子抱上2 樓房間，使陳柏志對「○○」為性交行為，並非參與實施構成要件之性交行為，且是出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，核其就此部分所為，係犯刑法第30條、第225 條第1 項之幫助乘機性交罪，並應依同條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈢而被告陳柏志、許啟斌為乘機性交犯行前，以手撫摸「○○
」身體、胸部等猥褻行為，依本案情形觀之，實屬被告陳柏志、許啟斌為滿足性慾對綽號「○○」所為乘機性交之前階段行為，該部分行為應為其2 人所為之性交行為所吸收，均不另論罪。
㈣臺灣雲林地方法院以99年度偵字第1919號移送併辦之犯罪事
實，與上開經起訴部分之犯罪事實相同，為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈤被告許啟斌所犯上開乘機性交罪及幫助乘機性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥按刑法第47條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執
行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有2 裁判以上者，依第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為合於中華民國77年罪犯減刑條例第7 條第1 項所規定「執行未畢」之要件（最高法院89年度台上字第498 號判決及最高法院78年度第2 次刑事庭會議決議可為參照）。是被告陳柏志雖曾因妨害自由、詐欺、贓物罪等案件經本院96年度聲減字第848 號裁定減刑，並就妨害自由、詐欺罪所判處有期徒刑部分合併定應執行刑，而於96年10月25日縮刑期滿執行完畢。然其另因公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，分別經本院及臺灣高等法院臺南分院判決確定在案，屬於裁判確定前犯數罪，而先後經本院97年度聲字第27號與臺灣高等法院臺南分院97年度聲字第678 號裁定，合併定應執之刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定之列印本各1 份（本院卷第224 頁至第227 頁）在卷可參，是被告陳柏志僅數罪中之妨害自由、詐欺罪等部分所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，與刑法第47條第1 項之規定尚屬有間，應不構成累犯，併此敘明。
㈦經本院囑託長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定被告陳
柏志行為時之精神狀況，經該院99年7 月29日長庚院嘉字第00515 號函（本院卷第84頁）、被告陳柏志之精神鑑定報告書（第85頁至第89頁）鑑定結果載明：「故其於本案犯罪行為時，並未因施用毒品，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，較正常人顯著減低。」等情，而觀被告陳柏志本人前開供述，確實也都能清晰記憶當天案發情形，顯見其並無因精神障礙辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。而被告許啟斌之部分，已於前述敘明其並無因精神障礙致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低情形之理由。從而，被告陳柏志、許啟斌均無刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用。
㈧爰審酌被告陳柏志有妨害自由、詐欺、贓物、公共危險、違
反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件前科紀錄，惟因合併定應執刑，尚未執行完畢，未構成累犯；被告許啟斌有販賣第三級毒品之前科紀錄甫經本院判決在案，未構成累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，然其2 人素行不佳。其等不顧他人性自主意思決定自由，為逞一時慾念，不知自我約束，竟乘綽號「○○」之女子施用愷他命之後，陷入意識不清而不知且不能抗拒之際，乘機對其為性交、猥褻之行為，被告陳柏志固坦承有為性交與摸胸行為，但辯稱有獲得「○○」之同意，案發時「○○」意識狀態尚未達意識不清之情況等節一再矯詞否認，顯見犯後態度不佳、毫無悔意；而被告許啟斌雖坦承幫助陳柏志乘機性交之犯行，然對於自己所犯罪責部分，均託詞不記得云云，態度難謂良好，又其2 人因綽號「○○」之女子從事傳播小姐工作，有施用愷他命之行為，則企圖將自己之行為合理化，心態惡劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告許啟斌部分，合併定應執行之刑。至檢察官就被告陳柏志部分，求處有期徒刑6 年，就被告許啟斌之部分，求處有期徒刑5 年，本院審酌上情，認為尚屬過重，附此敘明。
㈨另辯護人為被告許啟斌主張：被告許啟斌於上開犯行時年僅
19歲，高職剛肄業，父親也因為生病往生，母親也因車禍身體有些殘障，家庭狀況值得同情。且綽號「○○」之女子當時被介紹從事傳播小姐工作，不在乎現場有多位男士，放任自己施用愷他命毒品，跳舞脫衣之輕佻行為，很容易有性暗示的味道，顯然有默許這樣的行為發生，這部分乘機性交之情節跟一般乘機性交情節有所出入，遽然以3 年以上有期徒刑來宣告，顯然有法重情輕之感；至於被告許啟斌所坦承之幫助乘機性交行為，情節輕微，均請求依據刑法59條之規定，減輕其刑。然性觀念開放及行為開放，並不表示同意被性侵害，傳播小姐之性自主意思決定自由亦應尊重，被告許啟斌放任自己一時之慾念，在未得同意下，趁綽號「○○」之女子意識不清而無法抗拒之際加以性侵害，犯罪心態及手法均屬惡劣，犯後又矢口否認犯行，諉稱不復記憶云云，並無顯可憫恕之情，縱科以刑法第225 條第1 項乘機性交罪之刑度，並無過於嚴苛而有輕重失衡之情；而被告許啟斌幫助許啟斌乘機性交之部分，再次使綽號「○○」之女子遭受侵害，然考量此部分所為，犯行並非嚴重，經依據幫助犯之規定減輕其刑後，尚無情輕法重之感，是辯護人上開主張，礙難准許。
㈩另案扣押之行動電話1 支（內含0000000000門號SIM 卡1 張
），雖為被告許啟斌所有，並錄有上開被告陳柏志乘機性交過程，及嗣後與共同被告陳柏志通聯談論綽號「○○」之女子遭性侵害等內容，然被告許啟斌持以錄影部分，尚難認構成幫助乘機性交行為（詳下述），而案發後單純談論已發生之犯罪，亦難認為係供被告許啟斌或陳柏志犯罪所用，故就上開行動電話，不為沒收之諭知。
叁、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨略以：被告許啟斌復承繼幫助共同被告陳柏志乘機性交犯意，持具攝影功能之行動電話將性交過程進行錄影，以此方式助興，因認被告許啟斌涉犯刑法第30條、第225 條第1 項之幫助乘機性交猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，係以吳浩源、劉宗憲、丁信文、王中泰等人於警詢時之陳述與偵訊時之證述、本院核發98年聲監字第94號通訊監察書及其附表，復扣得錄有上開性交過程之行動電話1 支（內含0000000000門號SIM 卡1 張）為其主要論據。惟查，雖被告許啟斌對於持用上開行動電話將共同被告陳柏志與綽號「○○」之女子性交過程錄影一節，坦承不諱，亦有證人吳浩源、劉宗憲於檢察官訊問時之證述（偵卷㈠第38頁、第55頁），及本院於99年11月2 日勘驗上開行動電話內錄影內容之勘驗筆錄1 份（本院卷第107 頁至第110 頁）可資為證。然共同被告陳柏志否認要求被告許啟斌錄影等情（警卷第4 頁，本院卷第217 頁背面），又觀上開勘驗錄影光碟內容，除有一男子說話「把它錄起來好」等語，及期間有零星無意義之對話外，並無人吆喝或有鼓舞助興等言語或行為，因而無法認定被告許啟斌於陳柏志性交過程中有其他幫助乘機性交之行為，其單純自發地持用行動電話在旁錄影，依一般社會通念，實難認為對於乘機性交行為有何助益，惟公訴意旨既認被告許啟斌上開錄影之行為與前開經本院論罪科刑之幫助乘機性交犯行部分，有接續犯之事實上一罪關係，自應不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第
225 條第1 項、第30條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 陳雅琪法 官 蕭雅毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜津中 華 民 國 100 年 1 月 21 日附錄論罪科刑條文全文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附錄】
0000000000號行動電話與0000000000號行動電話99年4 月19日6 時6 分之通訊監察譯文：
A：許啟斌（0000000000） B：陳伯志（0000000000）勘驗結果：
B：喂。
A：喂。
B：你們兩個要喝豆漿嗎？
A：啊？
B：你們兩個要喝豆漿嗎？你們去哪裡？
A：我們回來了啊。
B：你們去哪裡？
A：回來家裡啊。
B：還是在鈺程他家？
A：沒啦，都走了。
B：是喔？
A：嘿啊，怎樣？
B：啊豆漿啊。
A：啊不然留在那幹嘛？
B：幹你娘！
A：那個女的呢？
B：現在才走而已。
A：啊，她會知道她被幹嗎？
B：不知。
A：真的假的啦？
B：真的啊。
A：真的喔？
B：嘿啊。
A：啊，幹你娘，她清醒喔？
B：現在才清醒。
A：現在才清醒？
B：嗯啊。
A：有點扯喔！
B：對啊。
A：啊你...。
B：ㄟ！
A：嘿！
B：那手機錄的那個不要傳去網路ㄟ！
A：什麼啊？
B：手機照的那些。
A：怎樣？
B：那些不要弄去網路喔！
A：不會啦！
B：不要手機隨便傳！
A：不會啦！幹！
B：恁爸...（無法辨識）
A：那女的，女的當... ，你把... 你把她穿好，再抱下去樓下喔？
B：嗯啊。
A：真的還假的啦？啊，那女的真的完全都不知道？
B：不知。
A：太扯了，啊你有射嗎？
B：有啊。
A：有啊，射在哪？
B：射在外面啊！
A：我想說要給他射滿她呢。
B：啊？
A：我想說你要射在裡面呢！
B：沒有啦！
A：啊，這支誰的電話？
B：啊？榴槤。
A：你的還是誰的？榴槤的？
B：嗯啊。
A：榴槤的不是17？
B：啊，他還有這支啊！
A：啊，剩你們兩個喔？
B：嘿啊。
A：剩你們兩個要空下去？
B：對啊。
A：喔，你們兩個要繼續空下去？ㄟ，你有要睡嗎？
B：沒，怎樣？
A：等一下喔。