臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第294號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1540號），本院判決如下：
主 文丁○○竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。又攜帶兇器竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑肆年拾月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、丁○○前於民國97年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第259 號判決判處有期徒刑8 月，其不服提起上訴後，由臺灣高等法院以97年度上易字第759 判決駁回上訴確定；又於同年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2333號判決判處有期徒刑10月確定，上開2 罪，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第297 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，並接續執行，甫於99年2 月1 日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：
㈠於99年3 月29日上午9 時30分許，至甲○○位在雲林縣林內
鄉烏塗村忠庄16號住處之寢室內（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取甲○○所有之項鍊2 條、手鍊1 條、戒指1 只、18K 金項鍊1 條及龍銀1 枚（前開財物價值共約新臺幣5 、
6 萬元）。得手後，放置於所穿著衣物口袋內，嗣再著手犯罪事實㈡之犯行時，為戊○○○發覺，逃逸過程中遺失項鍊
2 條、手鍊1 條、18K 金項鍊1 條及龍銀1 枚。㈡於99年3 月29日上午11時許，前往雲林縣林內鄉烏塗村忠庄
5 號戊○○○之住處內（侵入住宅部分未據告訴），持戊○○○所有置於該屋內樓梯間之客觀上足以對人身安全產生危害之螺絲起子1 支（曾扣案，嗣經警發還戊○○○領回），撬開戊○○○房間內之衣櫃，竊取戊○○○所有之數位相機
1 台、手錶2 只、皮包1 只及撲滿1 個，得手後，正欲離去時，為戊○○○發覺，丁○○為防護贓物及脫免逮捕，竟持上開螺絲起子，朝戊○○○之手臂刺擊2 次，並碰觸到戊○○○之左上手臂，以此方式當場對戊○○○施以強暴，至使戊○○○因而心生恐懼，難以抗拒，一直往後退，並大聲求救，任丁○○取走上開財物（撲滿除外）而逃離現場。
二、案經甲○○、戊○○○訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人戊○○○之警詢筆錄，對被告而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據（見本院卷第34頁反面），依前開規定，自不得作為認定被告有無起訴書所指犯罪之證據。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，甲○○、戊○○○在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告或其選任辯護人對於本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述，均明示同意具有證據能力。審酌各該證據均依法定程式作成，且經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：上開犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第47頁正面），核與告訴人甲○○於警詢時之指訴（見偵卷第12頁至第15頁）及戊○○○於偵查中之證述（見偵卷第101 頁至第102 頁、第107 頁至第108 頁）情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○與戊○○○所出具之贓物認領保管單、現場圖各1 份及現場照片共22張在卷可稽（見偵卷第21頁至第24頁、第26頁至第27頁、第28頁至第30頁、第73頁至第79頁及第86頁至第87頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。是本件事證明確，被告前述犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。查本件被告竊取戊○○○財物並持之施以強暴行為之工具，即螺絲起子1 支，雖曾扣案，嗣經警發還予戊○○○，此有扣押物品目錄表及本院洽辦公務電話紀錄單在卷可考，然該螺絲起子長度（含柄部分）約為18公分（此經被告於本院審理時當場筆劃測量之結果，見本院卷第50頁正面），材質為鐵製，尖頭為十字，已據被告及被害人戊○○○當庭陳稱在卷（見本院卷第50頁反面），核與員警拍攝之贓證物照片所示之螺絲起子型式大致吻合（見偵卷第29頁），是該螺絲起子應為一般常見之十字螺絲起子，質地堅硬，外觀材質及其使用方式，均對人身安全足以產生危害，自屬兇器無誤。又司法院大法官會議釋字第630 號解釋，就刑法第329 條準強盜罪作成解釋，謂該條之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，依被告持上開螺絲起子朝向戊○○○手臂刺擊2 次之舉，雖未刺入身體，但已碰觸到其左上手臂，足見被告已有攜帶兇器及強暴之客觀行為，乃意在阻止所竊之財物被戊○○○取回及避免遭受戊○○○之逮捕而壓抑戊○○○之抗拒，已達使戊○○○難以抗拒之程度（戊○○○因而一直後退，無法阻止被告離去）。核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯刑法第329 條、第330 條第1 項攜帶兇器之加重準強盜罪。又被告所犯上開
2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，上開2 罪各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈡又被告前開加重準強盜犯行，固屬不當，應予非難，然被告
係在戊○○○住處取得螺絲起子用以撬開衣櫃行竊，相較於自始即攜帶兇器至竊盜現場行竊為輕。又被告竊取財物後為戊○○○發覺，為防護贓物及急欲逃逸，一時情急之下，雖有持手上之螺絲起子，對戊○○○施以強暴之行為，惟其見戊○○○已後退之際，旋即離去，並未進一步攻擊戊○○○，且蔡江敏尚未因此而受傷，其為防護贓物及脫免逮捕所實施強暴之情節及其所生之危害，亦屬非重，再者，戊○○○亦在本院審理中表示願意原諒被告（見本院卷第50頁反面）。本院認如量處被告加重準強盜罪法定本刑最低度之刑（即有期徒刑7 年），依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，確有值得憫恕之理由，爰依刑法第59條之規定，就被告加重準強盜犯行部分酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢本院審酌：
⒈被告前因竊盜案件，甫於99年2 月1 日執行完畢出監，仍
不知悔改，於99年3 月29日，即再犯上開竊盜及加重準強盜等犯行，惡性顯然不輕。
⒉被告自稱教育程度僅小學肄業，所受法治教育程度較低，
且年逾半百，尋找工作不易，惟其行竊之舉，乃屬任意侵害他人之財產法益，破壞善良人民對平和生活秩序之期待與保障，尚非可取。且就上開事實欄一之㈡部分，復持螺絲起子兇器行竊，為防護贓物及脫免逮捕，竟進而持之對戊○○○施以強暴行為，對其之生命、身體安全造成嚴重威脅，影響社會秩序不輕。
⒊復審酌被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，深具悔意，並
當庭向被害甲○○表示願意賠償之意（惟迄今仍未賠償），被害人戊○○○亦當庭表示願意原諒被告，暨被告犯罪之動機、本件犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣至未扣案之螺絲起子1 支，雖係供被告為犯罪事實一㈡之犯
行所用之物，然為被害人戊○○○所有，亦經警發還予戊○○○，已如前述，自不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第329 條、第330 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳定國
法 官 曾鴻文法 官 周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠鳳中 華 民 國 99 年 6 月 23 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。