臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第431號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 施裕琛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4910號），本院判決如下：
主 文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支（不含其內搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月。扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支（不含其內搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑壹年柒月。緩刑肆年，緩刑期間內應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，並付保護管束。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支（不含其內搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、丙○○（綽號「阿融」）明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法禁止販賣及轉讓，竟持其所有SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（搭配使用非其所有之門號0000000000號晶片卡1 張，下稱本案行動電話）作為對外聯絡之工具，先後為下列販賣及轉讓愷他命之行為：
㈠於民國98年7 月4 日19時35分、47分許，丙○○持用本案行
動電話與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡後（通話內容詳如附表編號１所示），基於販賣愷他命以營利之犯意，於同日稍後，在雲林縣斗六市○○路上某麥當勞速食餐廳附近停靠之甲○○所駕駛之自小客車上，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣愷他命1 小包與甲○○，並自甲○○處得款300 元（未扣案），其餘200 元之部分，則由甲○○暫時賒欠（之後也未清償）。
㈡於98年7 月25日16時34分許，丙○○持用本案行動電話與持
用門號0000000000號行動電話之乙○○（綽號「小胖」）聯絡後（通話內容詳如附表編號２所示），基於轉讓愷他命之犯意，於同日稍後，在雲林縣斗六市之丙○○租屋處內，將其所有之愷他命0.1 公克無償提供與乙○○施用，而轉讓愷他命與乙○○。
二、嗣經警方持本院核發之通訊監察書對門號0000000000號電話號碼實施通訊監察，發覺丙○○與江禹懋（由檢察官另案偵辦）疑似有販賣毒品之行為，乃於98年9 月18日8 時29分許，持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在雲林縣西螺鎮國道一號西螺交流道匝道出口處拘提丙○○到案，並對其執行附帶搜索，自其身上扣得本案行動電話1 支，方知上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：㈠按電話監聽譯文（即通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結
果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527 號判決意旨參照）。
本判決附表編號１至２所示之通訊監察譯文（出處詳附表【備註】欄之記載），係警方持本院核發之通訊監察書對門號0000000000號電話號碼實施通訊監察後所取得，並無違反監聽之情，此有本院98年度聲監字第229 號通訊監察書1 紙在卷可查（見本院卷第104 頁至第105 頁），被告丙○○及辯護人對於上述譯文內容均未爭執，本院復已踐行證據調查之程序，參前說明，各該通訊監察譯文均有證據能力。
㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見本院卷第26頁至第27頁），均係臺中市警察局刑警大隊送請鑑定，揆諸前揭說明，各該鑑定結果均屬「法律規定」得為證據者，均應有證據能力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。甲○○與乙○○之偵訊筆錄（見偵卷第8 頁至第9 頁、第16頁至第17頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有證人結文2 紙在卷可參（見偵卷第10頁、第19頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人之證述筆錄，自均得作為本案證據使用。
㈣另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人雖均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第24頁反面、第49頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、證明力方面：上開犯罪事實，業據被告在偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第90頁至第91頁、第106 頁至第107 頁；本院卷第22頁至第25頁、第49頁反面至第54頁），核與證人甲○○與乙○○於檢察官面前所為之指證情節大致相符（見偵卷第8 頁至第9 頁、第16頁至第17頁），另有本案行動電話1 支扣案可資佐證。再參諸被告與甲○○及乙○○之通話內容（見附表編號１至２所示），使用暗語作為代號（例如「小姐有嗎」或「你那還有菜嗎」），與日常人一般生活中與親朋好友間通話方式迥異，且通話內容簡短，確屬實務上常見之毒品往來對話，益徵上開人等通話之目的並不單純，此有上述通訊監察譯文在卷可考。而甲○○與乙○○經警方採尿送驗後，均自渠等之尿液中驗出「愷他命陽性反應」，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及臺中市警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表等附卷足佐（見警卷第149 頁、第152 頁；本院卷第26頁至第27頁），足認渠等均有施用愷他命之事實。佐以被告於本案審理中供稱：我1 次以1,000 元之價格買2 公克的愷他命，賣的人就會多給我0.1 公克等語（見本院卷第26頁），由此可認被告販賣愷他命與甲○○，就是貪圖自身所能「多拿」之愷他命，並藉此節省購買毒品之花費甚明，則其主觀上當有藉此牟利之意圖。綜上可認被告之自白與事實相符，可以採信，被告確有上述販賣愷他命與甲○○及轉讓愷他命與乙○○之事實無誤，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，自98年5 月22日施行（該次修正未定有施行日期，應「類推適用」中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3 日發生效力。
參見司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。本案被告之行為，均係在毒品危害防制條例修正施行後，應逕行適用修正後之相關規定，無新舊法比較之問題，先予敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，以及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（因無證據證明被告持有愷他命之純質淨重在20公克以上，不另成立持有第三級毒品罪，故無「持有」行為被「販賣」或「轉讓」行為吸收之問題）。
三、被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰。
四、被告於偵查及本院審理中均自白前述犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其所犯各罪之刑。
五、同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣愷他命之次數僅有1 次，對象只有1 人，得款亦僅有300 元，販賣毒品次數甚少，獲利不豐，犯罪情節非屬重大，又無證據可認被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，從而，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，本院認為縱科以減輕後之最低刑度（有期徒刑2 年6 月），仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，故其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，乃再依刑法第59條之規定減輕其所犯該罪之刑，並依法遞減之。
六、本院考量上情，復斟酌被告為圖一己私利，販賣愷他命與他人施用，危害人體健康，影響社會治安，及其販賣與轉讓之數量、販賣毒品所得，暨其自承高職未畢業，教育程度不高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑。
七、被告於案發時年僅18歲，現未滿20歲，年紀尚輕，社會歷練不深，且其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見其平日素行良好，堪信本案係因一時失慮觸犯重罪，經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，佐以被告自承父親已經往生，母親有脊椎宿疾，行動不便，家庭生計有賴其與兄長維繫，家裡對外負債也有待其負責償還，希望可以在外求學並工作，復提出戶籍謄本、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、建物登記謄本、合作金庫銀行放款相關貸放及保證資料查詢單、臺灣銀行就學貸款還款通知書和臺灣銀行放款利息收據等為證（見本院卷第39頁至第47頁），本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4 年。又本院為促使被告記取緩刑之教誨，認有課予被告一定負擔之必要，併依同法第74條第2 項第5 款之規定【被告行為時之刑法第74條第2 項第5 款規定：「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：五向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240 小時以下之義務勞務。」本條款之規定係仿刑事訴訟法第253 條之
2 第1 項第5 款規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供
40 小 時以上240 小時以下之義務勞務。」而設（參見立法理由之說明）。又依「檢察機關遴選辦理緩起訴處分義務勞務執行機關（構）作業規定」第4 點之說明：「（第1 項）凡具下列資格之一者，得經各該檢察機關遴選為執行機關（構）：1.依人民團體法，以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、體育、聯誼、社會服務或其他以公益為目的而向各該政府之主管機關登記有案之合法團體。2.依地方制度法實施地方自治，具有公法人地位之團體。3.依社區發展工作綱要，經鄉（鎮市區）社區發展主管機關劃定為推動社區發展工作而依法設定之社區發展協會，或依公寓大廈及社區安全管理辦法『指數棟公寓大廈、住宅，聯合設置有守望相助巡守組織者』。（第2 項）前項機關（構）除具有公法人地位之地方自治團體得逕行填寫登記表為登記外，『其他機關（構）』基於公益之需要，亦得檢附相關資料證明文件，逕向其所在轄區之檢察機關（觀護人室）索取申請書，提出申請。經審查合格者，由各檢察機關核發聘書，協助執行緩起訴處分義務勞務事宜。前項聘任期間為1 至3 年，必要時得予以續聘。」由此可知，刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第5 款及修正前刑法第74條第2 項第5 款所定「公益團體、地方自治團體或社區」均不過為「例示性」（非列舉）、「象徵性」之規定而已，在實際執行上（或立法要求上）並非以此為限，並授權執行檢察官得為合目的性之裁量。而於98年6 月10日新修正，自98年9 月1 日施行之刑法第74條第2 項第5款將服義務勞務之機關由「公益團體、地方自治團體或社區」修正為「政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體」。僅係使受緩刑宣告之人服義務勞務之機關範圍更加明確無爭議而已，並未因此（也無意）使受緩刑宣告之人之負擔加重。是本條款之修正尚難認定為「構成要件之擴張或限縮」，或「法定刑度之變更」，參照最高法院97年臺上字第2518號判決意旨，非屬刑法第2 條第
1 項所指之「法律有變更」之情形，自無新舊法比較適用之問題】，命其向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，再依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，由觀護人為適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，用啟自新。至被告究應向何機關團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌立法意旨、被告專才與各機關團體之需求妥為指定，併此陳明。
八、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條、第8 條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。且所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第305號、96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。從而：⒈被告販賣愷他命所得300 元（實際收取之部分），雖未扣案
，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。至於其尚未收取之200 元部分，無從依上述規定予以沒收。
⒉扣案之本案行動電話1 支（不含其內晶片卡），為被告供販
賣及轉讓毒品所用之工具，且為被告所有，業據被告供認在卷（見本院卷第23頁），應依前述規定於其所犯各罪項下均宣告沒收。至該行動電話搭配使用之門號0000000000號，並非被告所申設，此經被告供述明確（見本院卷第23頁），亦有行動電話門號查詢資料為證（見本院卷第35頁），足認該晶片卡並非被告所有，爰不予宣告沒收。
㈡沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證物
品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆（最高法院97年度臺非字第582 號判決要旨可參。另外，最高法院98年度臺上字第738 號判決直指：「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。」也有寓含此意）。扣案疑似愷他命之液體1 包（驗前純質淨重約有
0.42公克），經送鑑定之結果，證實含有愷他命成分，此有內政部警政署刑事警察局99年5 月3 日刑鑑字第0990054034號鑑定書1 紙附卷可考（見偵卷第123 頁），被告亦供稱該液態愷他命為其所有（見偵卷第91頁），惟被告於本案販賣或轉讓之愷他命為「粉狀」，並非「液狀」，業經被告供述甚詳（見本院卷24頁），被告同時供稱該液態愷他命係自己要施用的（見本院卷第24頁），則該液態愷他命顯然與被告本案犯行無關，自難為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 許 佩 如
法 官 楊 欣 怡法 官 王 紹 銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 秀 虹中 華 民 國 99 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第3 項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第8 條第3 項》轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
【附表：本案通訊監察譯文一覽表】┌──┬─────┬───────────────┬───────────┐│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│ １ │98年7 月4 │A ：0000000000（丙○○） │①佐證犯罪事實㈠。 ││ │日19時35分│B ：0000000000（甲○○） │②通訊監察譯文出處：警││ │ ├───────────────┤ 卷第21頁。 ││ │ │A：喂。 │ ││ │ │B：你有空了嗎。 │ ││ │ │A：恩。 │ ││ │ │B：小姐有嗎。 │ ││ │ │A：有啊，你哪時要拿錢給我。 │ ││ │ │B：我明天下班後再拿給你。 │ ││ │ │A：好阿，你到斗六街上再打給我 │ ││ │ │ 。 │ ││ │ │B：好。 │ ││ ├─────┼───────────────┤ ││ │98年7 月4 │A ：0000000000（丙○○） │ ││ │日19時47分│B ：0000000000（甲○○） │ ││ │ ├───────────────┤ ││ │ │A：喂。 │ ││ │ │B：要去哪。 │ ││ │ │A：你在哪。 │ ││ │ │B：我在公正派出所。 │ ││ │ │A：你來店裡。 │ ││ │ │B：好。 │ │├──┼─────┼───────────────┼───────────┤│ ２ │98年7 月25│A ：0000000000（丙○○） │①佐證犯罪事實㈡。 ││ │日16時34分│B ：0000000000（乙○○） │②通訊監察譯文出處：警││ │ ├───────────────┤ 卷第26頁。 ││ │ │A：喂。 │ ││ │ │B：你那有菜嗎？ │ ││ │ │A：剩一點而已耶。 │ ││ │ │B：恩好。 │ │└──┴─────┴───────────────┴───────────┘