臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第370號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 翁淑玲選任辯護人 邱創典律師指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2565號、第3566號），本院判決如下：
主 文翁淑玲販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之TATUNG牌行動電話機壹支（不含內附之門號0000000000、0000000000號之SIM卡）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之TATUNG牌行動電話機壹支（不含內附之門號0000000000、0000000000號之SIM 卡）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年。
扣案之TATUNG牌行動電話機壹支（不含內附之門號0000000000、0000000000號之SIM 卡）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、翁淑玲明知安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣安非他命以營利之各別犯意，分別為下列販賣安非他命之行為：（一）於民國99年4 月18日晚間7 時24分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之劉鴻章聯絡，以「好料的」為暗語，主動向劉鴻章推銷安非他命，並相約在雲林縣○○鄉○○○○○路邊，由翁淑玲駕駛白色休旅車至該處，劉鴻章則騎乘機車至翁淑玲所駕駛之白色休旅車駕駛座旁，翁淑玲將車窗搖下，雙方談妥交易毒品之數量及金錢後，由翁淑玲拿安非他命1 包予劉鴻章，劉鴻章即騎乘機車返家拿錢，翁淑玲則駕駛白色休旅車跟隨劉鴻章所騎乘之機車，並將車子停在劉鴻章住處外之路邊等待，劉鴻章返家拿錢後，隨即返回翁淑玲所駕駛之白色休旅車停放處，將新臺幣（下同）5 百元拿給翁淑玲，而完成該次毒品交易；（二）於99年4 月30日晚間7 時16分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之何東霖聯絡，何東霖表示欲購買安非他命之意，雙方即相約在嘉義縣大林鎮全聯福利中心斜對面之路邊，由翁淑玲駕駛白色自小客車至該處，何東霖則騎乘機車至翁淑玲所駕駛之白色自小客車駕駛座旁，翁淑玲將車窗搖下，以一手交錢一手交貨之方式，將安非他命1 包販賣予何東霖，並自何東霖處得款2 千元。經警對於翁淑玲所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，暨彰化縣警察局田中分局於99年5 月19日，持搜索票至翁淑玲位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ 號之住處實施搜索，扣得翁淑玲所有之TATUNG牌行動電話機1 支（內附門號0000000000、0000000000號之SIM 卡）、夾鍊袋1 袋（內含16個夾鍊袋）、海洛因2 包等物，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。所謂「不可信之情況」，應由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據（最高法院95年度台上字第934 號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人劉鴻章、何東霖於檢察官偵查時所為之證述業經具結，且依據偵訊過程及筆錄記載，可認渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，故該證人於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，除證人劉鴻章、何東霖之警詢筆錄，辯護人主張依法無證據能力外，下述其餘經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及其辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（詳本院99年度訴字第370 號卷第22頁、99年度訴字第565 號卷第31頁），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外陳述之筆錄，讓公訴人、被告及其辯護人表示意見，而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均堪認有證據能力。
三、本案為警針對被告翁淑玲持用之0000000000門號行動電話所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發99年聲監字第123 號、第185 號通訊監察書予以實施監聽在案，有該通訊監察書附卷可憑（詳田警分偵字第0990009268號卷第33至36頁），經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又公訴人、被告及其辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此等通訊監察之譯文自均具有證據能力。
四、本案為警搜索查扣翁淑玲所有之TATUNG牌行動電話機1 支（內附門號0000000000、0000000000號之SIM 卡），係員警持本院核發之搜索票，對被告翁淑玲位於雲林縣○○鎮○○里○○路○○○ 號之住處實施搜索扣得之物，有本院99年聲搜字第238 號搜索票、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可憑（詳田警分偵字第0990009268號卷第37至40頁），非屬供述證據，而公訴人、被告及辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、被告翁淑玲販賣安非他命予證人劉鴻章部分：訊據被告翁淑玲矢口否認有何販賣安非他命予證人劉鴻章之犯行，辯稱：伊與劉鴻章間雖於附表一所示之時間，確有電話聯絡，且在電話中有如附表一所示之通訊內容，但伊當天打電話給劉鴻章，是要問劉鴻章欠伊朋友的錢何時要還，通完電話後，伊與劉鴻章雖有約在雲林縣大埤鄉圓環附近見面，但劉鴻章與伊見面後，跟伊說沒有錢，伊就走了，當天伊並未販賣安非他命予劉鴻章，劉鴻章亦未給伊5 百元云云（詳本院99年度訴字第370 號卷第20、21頁）。選任辯護人邱創典律師則為被告辯護稱：被告雖於電話中向證人劉鴻章提及「好料的」，惟並非指稱安非他命，所謂「好料的」係指安非他命，純屬證人劉鴻章之臆度，並無證據可資證明，又證人劉鴻章稱其向被告取得安非他命後，就回家施用，且該次是最後一次施用毒品，然證人劉鴻章經警於99年5 月20日上午9 時30分採尿送驗之結果，安非他命類係呈陰性反應，故證人劉鴻章稱其於99年4 月18日向被告取得安非他命後，就回家施用，與事實不符，再者，證人劉鴻章亦不否認被告當天有要跟其討債，此部分可知證人劉鴻章都沒有能力還債，實無可能有能力購買安非他命等語。經查：
（一）上揭事實欄一、（一）所述之事實，業據證人劉鴻章於偵查中具結證稱：99年4 月18日晚間7 時24分，被告主動持用0000000000門號行動電話，與我所持用之0000000000門號行動電話聯絡，向我推銷毒品，打完電話後約10分鐘，我們○○○鄉○○路邊碰面，當時被告開白色休旅車先到，我騎機車後到，被告沒有下車，我騎機車到被告所駕駛之休旅車駕駛座旁，被告把車窗搖下來，問我要不要（指毒品），被告說不然拿5 百元好不好，我說好，後來被告就從車上拿1 包安非他命給我，我拿了之後，被告就開車跟在我機車後面，我騎機車回家拿了5 百元後出來，被告就在我家外面的路邊，我拿5 百元給被告，被告就順道開車回斗南，而我取得安非他命後就回家施用，這是我最後一次施用毒品等語（詳99年度他字第275 號卷第67、68頁）；於本院審理時具結證述：我的綽號叫「龜仔」，但別人都叫錯，叫我「邱仔」，我與被告是透過朋友介紹認識，我先前有留我的聯絡電話給被告的朋友，後來被告朋友有給我被告的電話，也有把我的電話給被告，先前都是打電話給被告的朋友購買毒品，但後來被告的朋友被抓，因被告的朋友有跟被告說過我有在施用毒品，所以被告知道我有施用安非他命之習慣，才打電話給我推銷毒品，99年
4 月18日晚間7 時24分，被告打來找我，說有什麼毒品的東西，我與被告間該通電話之通訊監察譯文中所謂「好料的」就是指安非他命，當天向被告買5 百元的安非他命，有交易成功，交易當時我是騎機車到碰面之地點，被告則是開車到碰面之地點，我騎機車到被告駕駛座旁，被告搖下車窗後，先拿毒品給我，因當時農忙，剛割稻回來，接到被告之電話後就直接到約碰面之地點，所以到現場時身上沒有帶錢，之後我才拿5 百元給被告，而該次交易毒品之價額是見面時才講的，電話中沒有提到，被告當天雖然也有向我催討欠其朋友的1 千元，但我說我沒有這麼多錢，只有剩下5 百元，且我之前已經有拿項鍊給被告的朋友要抵所欠之1 千元，最後即以該5 百元向被告購買毒品，而當天是最後一次施用毒品，99年4 月至6 月間因農忙，故都沒有施用毒品等語明確（詳本院99年度訴字第370 號卷第111 頁反面至第117 頁），證人劉鴻章於偵審中之證述，前後均屬一致，且證人劉鴻章於本院審理時尚且表示可否拒絕作證，因被告家距其住家很近，曾聽到一些風聲，怕被告會對其不利（詳本院99年度訴字第370 號卷第11
1 頁反面），然證人劉鴻章經本院告以仍須作證後，證人劉鴻章於慮及其安全受威脅之情形下，仍堅指當天與被告見面是向被告購買毒品，且有交易成功等語，足見證人劉鴻章並無誣指被告之可能，且有如附表一所示之被告持用0000000000門號行動電話與證人劉鴻章持用0000000000門號行動電話，於99年4 月18日晚間7 時24分13秒之通訊監察譯文內容在卷可按（詳99年度他字第275 號卷第63頁），譯文內容所呈現之對話內容，如被告稱證人劉鴻章「邱仔」，被告言「我在7 這裡等你，圓環這裡，開白色休旅車」等，均與證人劉鴻章所述之情節相符，再者，譯文中被告對證人劉鴻章言：「你來就知道，好料的」，所謂「好料的」，依經驗法則，符合一般聯絡交易毒品時，所會使用簡短暗語來代稱毒品之特性，而證人劉鴻章有施用毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（詳本院99年度訴字第370 號卷第105 頁）。據上可認證人劉鴻章證稱有向被告於事實欄一、（一）所述之時地，購買安非他命之證詞，應屬實在。另外，除有前揭供述證據、非供述證據在卷可稽外，尚扣得被告所有用來與證人劉鴻章聯絡販賣安非他命所用之TATUNG牌行動電話機1支（內附有門號0000000000之SIM 卡）可資佐證（詳田警分偵字第0990009268 號卷第39頁反面）。
（二）被告所辯其於99年4 月18日晚間7 時24分許，與證人劉鴻章聯絡，係為代其朋友向證人劉鴻章討債，雖經證人劉鴻章證稱當天確有其事，然證人劉鴻章亦證稱之前已持項鍊抵債，當天最後確有向被告以5 百元購買安非他命乙節明確（詳如上揭證人劉鴻章之證述內容）。又選任辯護人雖為被告辯護稱：證人劉鴻章經警於99年5 月20日上午9 時30分採尿送驗之結果，安非他命類係呈陰性反應，故證人劉鴻章稱其於99年4 月18日向被告取得安非他命後，就回家施用，與事實不符等語，然依相關文獻之記載，施用安非他命後，於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，一般可檢出之最長時間為1 至4 天，此業經行政院衛生署管制藥品管理局分別於90年5 月4 日以管檢字第93902 號，及於92年12月
2 日以管檢字第0920009990號函函示明確（詳法官辦理刑事案件參考手冊（一）第138 、142 頁），故證人劉鴻章於99年5 月20日上午9 時30分採尿送驗之結果，安非他命類雖呈陰性反應，然證人劉鴻章業證稱其於99年4 月18日向被告購買之安非他命，係其最後一次所施用之毒品，且其於之後均未再施用毒品，而該次採尿之時間，距證人劉鴻章最後一次施用安非他命之時間，已隔1 個多月之久，是雖該次證人劉鴻章之尿液檢驗結果呈安非他命類陰性反應，然依上揭說明，仍無足反證證人劉鴻章未曾於99年4月18日向被告購得安非他命後有施用之事實。至於選任辯護人辯護稱證人劉鴻章已無能力還債，應無可能有能力購買安非他命，然證人劉鴻章已於本院審理時證述其認為已以給付項鍊，作為償還其所欠被告朋友金錢債務之代替品，更何況施用毒品者，於毒癮發作難耐時，鋌而走險以非法方式取得現金來購買毒品者不在少數，是尚無從以證人劉鴻章是否有能力還債之事，來推論證人劉鴻章是否有向被告購買安非他命之事實，即其間並無必然之邏輯上連結關係。綜上，依證人劉鴻章之上揭證詞及卷內相關證據交互佐證之結果，被告有於事實欄一、（一）所述之時地，販賣安非他命予證人劉鴻章之事實，應堪認定。
二、被告翁淑玲販賣安非他命予證人何東霖部分：訊據被告翁淑玲矢口否認有何販賣安非他命予證人何東霖之犯行，辯稱：伊與何東霖間雖於附表二所示之時間，確有電話聯絡，且在電話中有如附表二所示之通訊內容，但伊當天係要與何東霖合資向綽號「黑仔」之人購買安非他命，伊與何東霖通完電話後，雖有在嘉義縣大林鎮全聯福利中心斜對面碰面，但當天是該綽號「黑仔」之人直接交付安非他命予何東霖，伊並未經手云云（詳本院99年度訴字第565 號卷第
31、32頁）。指定辯護人即本院公設辯護人則為被告辯護稱：證人何東霖前後多次之證詞有諸多不一致之處，例如證人何東霖對於其在向被告購買安非他命之前，是否認識被告，其說法並不一貫，又如其為何會知道被告有在賣安非他命，有時說是被告主動兜售，有時說是朋友跟他說的，再如起訴書所稱之99年4 月30毒品交易當天，被告當時有無下車，被告車上有無其他人，證人何東霖所述也有所不一致，另外，證人何東霖稱其係第一次施用安非他命，其並無毒癮，何以需要向被告預約購買毒品，且係在沒錢的時候去向被告購買毒品，此皆與一般常情相違背，是證人何東霖所證述之內容既有諸多瑕疵、相互矛盾，及與經驗法則不符之處，實不能再以證人何東霖之指證，來認定被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行等語。經查：
（一）上揭事實欄一、（二）所述之事實，業據證人何東霖於偵查中具結證稱：我所使用之行動電話門號為0000000000，我有分別於99年4 月29日中午12時44分、下午5 時5 分、及同年月30日下午1 時56分許，使用該門號與被告所使用之0000000000門號之行動電話聯絡，討論購買毒品之數量及金錢，通訊監察譯文內我所言之「弄二給我、你弄二個來、二包啦」等語，意思是我要向被告買2 千元的安非他命，最後並於99年4 月30日晚間7 時16分許，與被告電話聯絡相約在嘉義縣大林鎮全聯福利中心斜對面路邊見面，我當時是騎乘機車過去，被告則是駕駛三菱白色自小客車到該處，在該處被告並未下車，是由我騎車到被告的駕駛座旁，被告將車窗搖下後，我將2 千元給被告，被告則拿
1 包安非他命給我，我之所以知道可以向被告購買安非他命，是在網咖店聽到有很多人說被告有在賣毒品，有一次我在網咖店遇到被告，被告要跟我借錢，我沒有錢借他，被告就跟別人問我的電話，並打電話給我約我出去見面，電話裡說有事要跟我說，見面後被告就向我推銷安非他命，之後我因為好奇才打電話給被告，並向他買安非他命，所以我會買安非他命是因為被告先前向我推銷過，所以我才知道向被告買安非他命，我就是跟被告一個人買，並沒有向其他人買等語（詳99年度偵字第3566號卷第13至15頁）；於本院審理時具結證述：我與被告是在網咖認識，我所使用之行動電話門號為0000000000，我有分別於99年4月29日中午12時44分、下午5 時5 分、及同年月30日下午
1 時56分，使用該門號與被告所使用之0000000000門號之行動電話聯絡，通話內容中所言之「你這拜六弄二給我、二也這樣、二包啦」，均是指要向被告買2 千元之安非他命，而於99年4 月30日晚間7 時16分許，我使用上開門號與被告所使用之上開門號聯絡，相約在大林的全聯見面，在該處我拿2 千元給被告，被告則親自拿1 包安非他命給我，交易方式為被告坐在其車內駕駛座上，我騎機車到被告車外駕駛座旁拿錢給被告，被告再拿安非他命給我後，我就離開了，我當天並未與被告一起湊錢去跟別人買，也無綽號「黑仔」之人拿毒品給我等語明確（詳本院99年度訴字第370 號卷第83至93頁），且有如附表二所示之被告持用0000000000門號行動電話與證人何東霖持用0000000000門號行動電話，於99年4 月29日中午12時44 分2秒、下午5 時5 分41秒、及同年月30日下午1 時56分33秒、晚間
7 時16分58秒之通訊監察譯文內容在卷可按（詳田警分偵字第0990012761號卷第13頁），譯文內容所呈現之對話內容，如「你這拜六弄二給我、你弄二個來」、「你要包幾包、二包啦」等，均符合一般聯絡交易毒品時，雙方會使用暗語及對話簡短之特性，另通訊監察譯文所載之內容「你在轉角有全聯福利中心、我在斜對面你要過來」，亦可佐證證人何東霖稱其最後與被告相約在嘉義縣大林鎮全聯福利中心斜對面路邊見面等語，所言非虛。據上可認證人何東霖證稱有向被告於事實欄一、（二）所述之時地，購買安非他命之證詞，應屬實在。另外，除有前揭供述證據、非供述證據在卷可稽外，尚扣得被告所有用來與證人何東霖聯絡販賣安非他命所用之TATUNG牌行動電話機1 支（內附有門號0000000000之SIM 卡）可資佐證（詳田警分偵字第0990012761號卷第16頁反面）。
（二）被告所辯其係要與證人何東霖合資向綽號「黑仔」之人購買安非他命，且當天與證人何東霖通完電話後，雖有在嘉義縣大林鎮全聯福利中心斜對面碰面，但當天是該綽號「黑仔」之人直接交付安非他命予證人何東霖乙節，與證人何東霖所具結證述之情節並不相符，且就被告與證人何東霖之通訊監察譯文內容觀之，亦無可徵證人何東霖有要與被告合資向他人購買毒品之相關對話內容，又無證據可認證人何東霖與被告有所嫌隙，而有誣陷被告之可能，是被告所辯，尚難採信。又指定辯護人雖為被告辯護稱：證人何東霖前後證詞有諸多不一致及與經驗法則不相符合之處，實不能以證人何東霖之指證，來認定被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行等語，然證人何東霖係於99年12月29日經本院傳喚到庭作證，距其向被告購買毒品之日即99年
4 月30日，已間隔將近8 月之久，一般人對於事件之記憶均可能隨時間久遠而漸模糊，是證人何東霖雖就其與被告交易毒品時之具體情況，在前後證述時有所不一致之情形，然其對於交易之主要細節，包括交易之地點、金額、方式等，前後證述並無不一致或相矛盾之處，再者，辯護人稱證人何東霖證稱其並無毒癮，且係第一次向被告購買毒品，何需事先向被告預約購買，實與經驗法則不相符合之點，業據證人何東霖解釋證稱：我是聽別人說要預約，如果有錢時才要拿，可能也拿不到等語（詳本院99年度訴字第370 號卷第87頁反面），是證人何東霖雖無毒癮，但其因係聽聞他人所言一般交易毒品之習慣，而於交易前事先向被告預約購買毒品，亦非全然違背常情，而不應據此即認證人之證言應不予採信。綜上，依證人何東霖之上揭證詞及卷內相關證據交互佐證之結果，被告有於事實欄一、
（二）所述之時地，販賣安非他命予證人何東霖之事實，應堪認定。
三、按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照）。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7 年以上有期徒刑之重度刑責，販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與上揭事實欄所述之購毒交易對象既均非至親舊故關係，況依附表一之通訊監察譯文內容觀之，被告尚主動撥打電話予證人劉鴻章推銷毒品，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量委買或轉售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告於該等犯行中應有販賣毒品以營利之意圖及事實，應堪認定。
四、本件被告販賣第二級毒品之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告兩次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。
被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰之。
二、爰審酌被告因貪圖販毒利潤，致未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣第二級毒品予他人，嚴重戕害他人身體健康，及危害社會治安，並助長施用毒品之惡風，所生危害非微，復主動向吸毒者推銷兜售毒品，犯罪情節重大，惡性不輕，又其犯後否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，難認具有悔意，暨衡之其本案販賣毒品之數量與犯罪所得，及家庭狀況為尚有兩名子女需其扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
肆、諭知沒收部分：
一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。是本件被告未扣案之販賣第二級毒品所得2千5 百元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
二、按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號判決參照）。經查，本案被告販賣毒品時供聯絡使用之0000000000行動電話門號，該門號SIM 卡申辦人非為被告本人，而係被告配偶之父劉明村所申辦，此有被告之警詢筆錄及該門號之通聯調閱查詢單在卷可參（詳田警分偵字第0990009268號卷第3 頁反面、99年度他字第27
5 號卷第23頁），是依前揭說明，該行動電話門號SIM 卡不得諭知沒收。而經扣案之搭配該行動電話門號SIM 卡使用之TATUNG牌行動電話機1 支，業據被告供陳該行動電話機為其所有及使用（詳田警分偵字第0990009268號卷第1 頁反面、第3 頁反面) ，是該行動電話機既供被告本案聯絡販賣第二級毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於扣案之夾鍊袋1 袋（內含16個夾鍊袋），被告供陳係供其分裝海洛因所用，與安非他命無關（詳本院99年度訴字第370 號卷第119 頁），扣案之0000000000行動電話門號SIM 卡，依卷內相關證據，亦無證據顯示與被告本案販賣第二級毒品安非他命之犯行有所關涉，是該扣案之夾鍊袋及0000000000行動電話門號SIM 卡，均無證據證明與被告本案販賣第二級毒品安非他命之犯行有所關連性，故均不得宣告沒收，併此敘明。
三、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，若與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨足參）。查本件扣案之白色粉末2 包，雖經彰化縣警察局田中分局，以煙毒檢驗試劑初步檢驗之結果，檢出含第一級毒品海洛因之成分，此有彰化縣警察局田中分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單在卷可稽（詳田警分偵字第0990009268號卷第45頁），然依前揭最高法院判決意旨，因該扣案之海洛因與被告本案經諭知有罪之販賣第二級毒品犯行全然無關，故不得於被告本案經判決之主刑下，依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定宣告沒收銷燬，僅能於本案判決後由檢察官依相關沒收之規定，單獨聲請法院宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳 福 森
法 官 吳 錦 佳法 官 楊 皓 潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 100 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告翁淑玲與證人劉鴻章之通訊監察譯文內容）┌───────┬────────┬──────────────┐│ 通訊雙方門號 │ 通訊日期、時間 │ 通訊監察譯文內容 │├───────┼────────┼──────────────┤│A:0000000000 │ 99年4月18日晚 │A:喂。邱仔喔。你在哪裡。 ││ （翁淑玲） │ 間7時24分13秒 │B:在家裏你是誰。 ││B:0000000000 │ │A:你家在圓環。 ││ （劉鴻章） │ │B:是啦怎樣喔。 ││ │ │A:我在7 這裡等你，圓環這裡。││ │ │B:甚麼事情了。 ││ │ │A:你來就知道，好料的。 ││ │ │B:你開甚麼車。 ││ │ │A:白色休旅車。 │└───────┴────────┴──────────────┘附表二（被告翁淑玲與證人何東霖之通訊監察譯文內容）┌───────┬────────┬──────────────┐│ 通訊雙方門號 │ 通訊日期、時間 │ 通訊監察譯文內容 │├───────┼────────┼──────────────┤│A:0000000000 │ 99年4月29日中 │A:喂，你要幹什麼。 ││ （翁淑玲） │ 午12時44分2秒 │B:你口氣嗎好一點。 ││B:0000000000 │ │A:我在忙怎樣啦。 ││ （何東霖） │ │B:你這拜六弄二給我。 ││ │ │A:你說甚麼。 ││ │ │B:這拜六。 ││ │ │A:這拜六你那裡熱鬧喔。 ││ │ │B:是啦，你弄二個來。 ││ │ │A:嗯。 ││ ├────────┼──────────────┤│ │ 99年4月29日下 │A:喂，你怎麼沒接。 ││ │ 午5時5分41秒 │B:沒聽到。 ││ │ │A:你中午說甚麼。 ││ │ │B:拜六。 ││ │ │A:我拜六沒閒啦，還是要現在。││ │ │B:現在沒錢拜六才有錢。 ││ │ │A:明天。 ││ │ │B:拜六才有入錢，你先送過來給││ │ │ ，我等你沒關係。 ││ │ │A:哭餓電話中00000。 ││ │ │B:我在以前遇到沙士-11 這裡等││ │ │ 。 ││ │ │A:你要包多久給人，我這裡請都││ │ │ 包7000。 ││ │ │B:二也這樣。 ││ │ │A:我才問人家看看。 ││ │ │B:好了。 ││ ├────────┼──────────────┤│ │ 99年4月30日下 │A:喂，你在那裡。 ││ │ 午1時56分33秒 │B:作工了，在很遠。 ││ │ │A:你可以過來嗎我朋友說每人一││ │ │ 半路。 ││ │ │B:不然大林，我在新港過來。 ││ │ │A:好了。 ││ │ │B:差不多7 點。 ││ │ │A:你要包幾包。 ││ │ │B:二包啦。 ││ │ │A:好了。 ││ ├────────┼──────────────┤│ │ 99年4月30日晚 │A:喂，你在那裡。 ││ │ 間7時16分58秒 │B:你在哪裡。 ││ │ │A:不然你在轉角有全聯福利中心││ │ │ 。 ││ │ │B:我就在這裡等你。 ││ │ │A:我在斜對面妳要過來。 ││ │ │B:好了你等我喔。 │└───────┴────────┴──────────────┘