臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第722號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 ○○○選任辯護人 陳佳俊律師上列被告因違反妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2568號），本院判決如下：
主 文○○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、構成犯罪事實：○○○已婚並育有3 名子女，於民國98年8 月初，透過朋友介紹認識代號00000000之女子（00年0 月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱A 女），並協助A 女解決糾紛，進而與之交往，其明知A 女係未滿14歲女子，竟基於與未滿14歲女子性交之犯意，先於98年9 月間某日凌晨，在其友人○○○位於雲林縣○○鄉○○村○○號住處2 樓房間內，於未違反
A 女意願之情形下，以其陰莖插入A 女之陰道而為性交1 次後，再接續於98年9 月間某2 日，在其友人○○○位於雲林縣○○鄉○○村○○號住處房間內，於徵得A 女同意後，以其陰莖插入A 女之陰道而為性交各1次。嗣因A 女之父親代號00000000A （真實姓名及年籍資料均詳卷）發現A 女與○○○有曖昧之書信往來，立即通報家庭暴力及性侵害防治委員會後，始悉上情
二、案經A 女之父訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，○○○、○○○在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見偵查卷第60頁、第62頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
二、次按，除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第186 條前段定有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之「當事人」，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自須使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實及憑信性，並提高證人之責任心，使為誠實之陳述，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。而對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第
187 條第2 項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度臺上字第2021號判決意旨參照）。經查：證人A 女於檢察官訊問時之證述，雖未經具結，且屬被告以外之人於審判外之陳述，惟A 女於作證時均尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款之規定，本不得令其具結，其於檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」後之證述，依其證述過程並無顯不可信之狀況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定自有證據能力。
三、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷㈠第18頁反面）。本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、證明力部分：㈠上開犯罪事實，業據證人A 女指證詳實（見偵卷第7-8 頁）
，核與證人○○○、○○○、A 女之父、代號00000000B （○○安親學園社工，真實姓名及年籍資料均詳卷）之證述相符（見偵卷第16-19 頁、第23-30 頁、第55-59 頁），並有真實姓名與代號對照表、國立○○大學醫學院附設醫院○○分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、雲林縣○○安親學園晤談紀錄、書信7 封、證人○○○住家房間照片4 幀附卷可資佐證（見偵卷第43頁密封紙袋內第5-7 頁、第9-26頁、偵卷第33-34 頁），而被害人A 女為00年0 月出生，有真實姓名與代號對照表在卷可憑（見偵卷第43頁密封紙袋內第5 頁），是與被告合意為性交行為時，年齡尚未滿14歲。另被告於警詢及本院審理中亦坦承上開犯罪事實（見偵卷第10-15頁、本院卷㈠第18頁、第32頁），被告之自白核與上開積極證據相吻合，應與事實相符，可予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告涉犯對未滿14歲之女子為性交罪，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告對A 女為性交之行為，係犯刑法第227 條第1 項之對
未滿14歲女子性交罪。被告於同月之內在2 友人家中接續對於A 女為性交行為3 次，時間密切緊接，被害法益同一，顯係基於接續犯意為之，應論以接續犯之一罪。又被告所犯刑法第227 條第1 項之罪，既係就被害人年齡為未滿14歲之女子所為之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1 項規定加重其刑，附此敘明。
㈡被告上揭犯行，固屬不當，應予非難，然被告並無前科紀錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷㈠第1-2 頁），顯見被告本性尚佳；參酌被害人A 女之晤談紀錄（見偵卷第43頁密封紙袋內第12頁），被告於A 女受挫時，曾適時伸出援手，幫助A 女，並鼓勵A 女返校就學，足見被告與A 女交往尚非僅為排解性慾，應係因一時衝動始數度與A 女發生性關係；被告未顧慮A 女年紀過小，鑄下本件錯誤，然其事後已知悉自己犯錯，並與告訴人即A 女之父達成和解，有調解書1 份在卷可參（見本院卷㈡第7 頁），已取得告訴人之諒解，A 女於警詢中並已表示不願對被告提出告訴；被告因一時性衝動，誤觸法網，而刑法第227 條第1項之罪，係以被害人之年齡為構成犯罪之要件，旨在保護未滿14歲男女之身心安全，被告於徵得A 女同意情況下與之性交，並未出於強暴、脅迫或為誘騙、欺矇之情，手段尚屬輕微，可非難之程度較低。惟該罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑之罪，依被告上開犯罪情狀觀之，倘仍處以法定最低刑度即3 年有期徒刑，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢本院審酌前情，並參酌被告無視A 女年紀尚輕，性自主能力
及判斷能力均未成熟，而與之性交，恐影響A 女日後身心健全發展，惟念其犯案時僅為22歲，年輕氣盛，與A 女互有好感，在徵得A 女同意下，始與A 女發生性關係，顯見被告與
A 女為性交，與一般無感情基礎所造成之被害人身心受創顯然有別，且被告犯後已坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度良好，僅高職肄業，智識程度較低，家中尚有3 名子女待其扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如上
述，因一時失慮偶罹刑典，犯後已知錯坦承犯行，並深表悔意，復已與告訴人達成和解，其上開犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告如主文所示之緩刑期間，及依刑法第93條第1 項第1 款規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
三、應適用之法條：依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳福森
法 官 楊皓潔法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝璧卉中 華 民 國 100 年 2 月 23 日附錄論罪科刑法條：
刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。