臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第933號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 吳東昱選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3152號、第5968號、第6299號），本院判決如下：
主 文吳東昱販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，淨重○點九二一○公克，驗餘淨重○點八九○五公克，純質淨重○點七○八二公克），沒收銷燬。未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳韓國廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
扣案之海洛因貳包（含包裝袋貳個，其中壹包，淨重十五點三九公克，驗餘淨重十五點二七公克，純質淨重○點一五公克；另壹包淨重四點二六公克、驗餘淨重四點一四公克，純質淨重○點○六公克），均沒收銷燬。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支、門號0000000000號SIM 卡壹張，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支、門號0000000000號SI
M 卡壹張，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，淨重○點九二一○公克，驗餘淨重○點八九○五公克，純質淨重○點七○八二公克）、海洛因貳包（含包裝袋貳個，其中壹包，淨重十五點三九公克，驗餘淨重十五點二七公克，純質淨重○點一五公克；另壹包淨重四點二六公克、驗餘淨重四點一四公克，純質淨重○點○六公克），均沒收銷燬。未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾伍萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳韓國廠牌、MOTOROLA廠牌行動電話各壹支及門號0000000000、0000000000號、門號0000000000號SIM 卡各壹張，均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、吳東昱（綽號「大仔」）明知海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，均具有成癮性、濫用性及對社會危害性，未經許可不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠吳東昱以他人贈與之不詳韓國廠牌行動電話機具（含門號00
00000000號SIM 卡1 張，該門號申請人為黃榮川）後，即以門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）作為與李金柱（綽號「二兄」、「老兄」）聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之工具；許玉燕與李金柱係朋友關係，知悉李金柱有毒品來源，乃欲透過李金柱購買甲基安非他命，李金柱遂於民國99年3 月16日下午3時17分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話），與吳東昱所持用之0000000000號行動電話聯絡，表示翌日（即99年3 月17日）要帶人南下高雄市向吳東昱購買毒品，請吳東昱先將毒品準備好，兩人聯絡完畢後，李金柱再與許玉燕聯繫，約定於99年3 月17日中午12時至下午1 時許，在高雄市○○○○道碰面。許玉燕乃於99年3 月17日搭乘其不知情之子曹敬誠所駕駛車牌號碼00-0000 號之自用小客車自彰化縣住處南下，抵達高雄市○○○○道與李金柱碰面後，李金柱復於當日（即99年3 月17日）中午12時15分、17分、下午1 時29分許，再次與吳東昱聯繫毒品交易事宜，並由李金柱（涉犯幫助持有甲基安非他命達一定數量，另行審理中）駕駛自用小客車搭載許玉燕至吳東昱位於高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號住處，由吳東昱於當日下午2 時30分許，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣甲基安非他命3 包（含包裝袋3 個，驗前純質淨重111.06公克，驗餘淨重113.03公克）予許玉燕，並得款新臺幣（下同）10萬元，許玉燕則將該3 包甲基安非他命放進其所有黃色納豆松茸鋁箔袋內後，綁在身上腰際處而持有之（許玉燕涉犯持有甲基安非他命達一定數量，另經本院判決確定）。
㈡吳東昱取得他人贈與之門號0000000000號SIM 卡1 張（門號
申請人為仙光），隨即將之置入自己所有之MOTOROLA廠牌行動電話機具內，並以門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）作為聯繫販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之工具，於99年4 月17日下午3 時50分許，撥打李俊華所持用門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話），催促李俊華趕緊搭車至交易地點後，李俊華即搭乘高鐵南下高雄，由吳東昱攜帶海洛因至兩人約定之高雄捷運站鳳山西站，以一手交錢、一手交貨方式，販賣海洛因
1 包（含包裝袋1 個，淨重1.53公克、驗前純質淨重0.83公克、驗餘淨重1.51公克）予李俊華，得款8,000 元。
㈢吳東昱取得他人贈與之門號0000000000號SIM 卡1 張（門號
申請人為盧玉婷），隨即將之置入上開自己所有之MOTOROLA廠牌行動電話機具內，並以門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話）作為與楊文亮聯繫販賣海洛因之工具，於99年9 月5 日下午1 時25分許，撥打楊文亮所持用門號0000000000號行動電話（下稱0000000000號行動電話），確認楊文亮是否抵達交易地點，楊文亮表示正準備出發，兩人聯絡完畢後，楊文亮隨即搭乘高鐵南下高雄，並至約定之交易地點高雄市（改制前為高雄縣）九如路與正義路口後，於當日（即99年9 月5 日）下午3 時50分許以其持用之0000000000號行動電話，撥打吳東昱持用之0000000000號行動電話，通知吳東昱自己已經到達約定之交易地點，吳東昱乃先在該處向楊文亮收取價款50,000元，再告知楊文亮海洛因放置地點，以此方式販賣海洛因1 包（含包裝袋1 個，淨重
9.52公克、驗前純質淨重4.49公克、驗餘淨重9.50公克）予楊文亮。
二、嗣由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮海岸巡防署北部地區巡防局桃園機動查緝隊（下稱桃園機動查緝隊）實施通訊監察，並於㈠吳東昱與許玉燕交易完畢後，李金柱搭載許玉燕返回高雄市○○○○道附近，許玉燕再搭載上開曹敬誠之自用小客車欲返回彰化縣住處，於99年
3 月17日下午4 時47分許，行經國道一號斗南收費站北上車道處，為雲林地檢署檢察官指揮之桃園機動查緝隊攔檢，經許玉燕同意搜索，在其身上黃色納豆松茸鋁箔袋內扣得上開自吳東昱處購得之甲基安非他命3 包；㈡吳東昱與李俊華交易完畢後，李俊華復搭乘高鐵欲返回臺中烏日高鐵站，抵達高鐵站後，隨即為雲林地檢署檢察官指揮之桃園機動查緝隊攔查，經李俊華同意搜索，自其大腿襪內扣得上開自吳東昱處購得之海洛因1 包、注射針筒5 支、橡皮止血帶1 條等物。㈢嘉義市政府警察局員警於99年6 月25日持本院核發之99年度聲搜字第303 號搜索票，至吳東昱位於高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市○○○街○○○ 巷○ 號住處執行搜索，扣得海洛因煙捲1 支；同日（99年6 月25日）嘉義市政府警察局、桃園機動查緝隊人員得吳東昱同意後，由吳東昱帶同至高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市○○○街○○號執行搜索，扣得如附表二編號⒈至⒗所示之物。㈣吳東昱與楊文亮交易完畢後，楊文亮乃搭乘高鐵欲返回臺中烏日高鐵站，抵達高鐵站後，隨即為雲林地檢署檢察官指揮之桃園機動查緝隊攔查，經楊文亮同意搜索，扣得前揭自吳東昱處購得之海洛因1 包，而查悉上開全情。
三、案經行政院海岸巡防署北部巡防局、嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。又被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，有最高法院94年度臺非字第86號判決可資參照。查本案許玉燕於另案即本院99年度訴字第293 號案件審理時所為之陳述，為被告吳東昱以外之人於審判外向法官所為之陳述，且檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序或審理時，均表明同意列為證據，揆諸上開說明，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人許玉燕於99年11月27日、證人李俊華於99年4 月18日、證人楊文亮於99年9 月6 日及證人賴忠義於99年7 月23日偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告及辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定，得為證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本判決除上揭所述外，下列所引之許玉燕、李俊華、楊文亮、李金柱於警詢時之陳述及同案被告李金柱於偵查中之供述，嘉義市政府警察局第二分局99年
3 月17日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人許玉燕）、嘉義市政府警察局第二分局99年4 月17日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人李俊華）、李俊華之搜索同意書、北部地區巡防局桃園機動查緝隊99年9 月5 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人楊文亮）、楊文亮之搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局99年6 月25日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人吳東昱）、吳東昱之搜索同意書，並無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時已表示同意該等傳聞證據有證據能力，且未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開傳聞證據具有證據能力。
四、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力，有最高法院95年度臺上字第295 號、96年度臺上字第7147號判決意旨足資參照。查本案卷附被告持用之0000000000號行動電話與李金柱持用之0000000000號行動電話、被告持用之0000000000號行動電話與李俊華持用之0000000000號行動電話、被告持用之0000000000號行動電話與楊文亮持用之0000000000號行動電話對外聯絡之通訊監察譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，且上開監聽係分別依據本院99年度聲監字第103 號、99年度聲監字第160 號、99年度聲監續字第367 號所實施，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文附卷可參，監聽程序並無瑕疵可指，被告與辯護人亦未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示譯文供被告辨認、表示意見及進行辯論，揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。
五、刑事訴訟法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第20
3 條至第206 條之1 之規定」，而同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。另由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。從而，本案卷附之內政部警政署刑事警察局99年3 月25日刑鑑字第0990037695號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年5 月6 日調科壹字第09923010110 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月25日調科壹字第09923023990 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年7 月23日調科壹字第09923016740 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心99年7 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書，符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，應均具有證據能力，得為證據使用，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告吳東昱對於上開犯罪事實，業於檢察官偵查中及本院審判時均坦承不諱，並供稱：係為賺取甲基安非他命、海洛因供己施用，而販賣甲基安非他命予李金柱之友人許玉燕1 次及販賣海洛因予李俊華、楊文亮各1 次；99年3 月17日李金柱當場有拿一些甲基安非他命給伊，99年4 月17日後某日李俊華有拿一些海洛因給伊，99年9 月5 日楊文亮當場有拿一小塊海洛因給伊；其持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，門號SIM 卡登記用戶雖為他人，但係伊之友人所贈與，為伊所有之物等語（見99年度偵字第5968號卷，下稱偵卷㈡，第23至26、54頁；本院卷卷貳第167頁反面、第169 頁及其反面、第170 頁、第171 頁及其反面、第172 頁），經查：
㈠核與證人許玉燕於警詢指述、偵查中具結證述及本院另案（
99年度訴字第293 號）審理時供述之情節，同案被告李金柱於偵查中供稱：認識吳東昱，之前有聽吳東昱自己說有在賣甲基安非他命，伊就帶許玉燕去找吳東昱，許玉燕與吳東昱有交易等語（就犯罪事實一、㈠部分），證人李俊華、楊文亮於警詢指述及偵查中具結證述之情節（分別就犯罪事實一、㈡㈢部分）勾稽相符（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0990007733號卷，下稱警卷㈡，第13、30、31、34頁；99年度偵字第3152號卷，下稱偵卷㈠，第26頁反面、第27、28、82、83頁；偵卷㈡第15、16頁；99年度偵字第6299號卷，下稱偵卷㈢，第3 、4 頁；本院卷卷壹第58頁反面、第63頁反面、第73頁）。
㈡復有被告所持用之0000000000號行動電話與同案被告李金柱
所持用之0000000000號行動電話、被告持用之0000000000號行動電話與李俊華持用之0000000000號行動電話、被告持用之0000000000號行動電話與楊文亮持用之0000000000號行動電話於上開時間通話之通訊監察譯文（詳附表一編號⒈至⒊），以及本院99年度聲監字第103 號、99年度聲監字第160號、99年度聲監續字第367 號監察書（見偵卷㈠第21頁；偵卷㈡第52頁；偵卷㈢第31、32、34、35頁、第36頁及其反面；本院卷卷壹第128 、129 頁）在卷可憑。
㈢再者，扣案之許玉燕所有白色晶體3 包，經送往內政部警政
署刑事警察局鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，且總毛重111.93公克（含包裝袋3 個6.6 公克），取樣0.3 公克鑑定用磬，驗餘淨重113.03公克，驗前純質淨重111.03（純度98％），此有嘉義市政府警察局第二分局99年3 月17日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人許玉燕）、內政部警政署刑事警察局99年3 月25日刑鑑字第0990037695號鑑定書各1份可資佐證（見本院卷卷壹第80至86、89頁）（就犯罪事實
一、㈠部分）；扣案之李俊華所有粉塊狀物1 包，經送往法務部調查局鑑定結果，確檢出海洛因成分，且總毛重1.77公克（含包裝袋1 個0.24公克，淨重1.53公克），驗前純質淨重0.83公克（純度53.99 ％），驗餘淨重1.51公克，此有嘉義市政府警察局第二分局99年4 月17日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人李俊華）、李俊華之搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年5 月6 日調科壹字第0992301011
0 號鑑定書各1 份附卷可考（見偵卷㈠第19頁反面；本院卷卷貳第62至65、69頁）（就犯罪事實一、㈡部分）；扣案之楊文亮所有塊狀物1 包，經送往法務部調查局鑑定結果，確檢出海洛因成分，且總毛重10.15 公克（含包裝袋1 個0.63公克，淨重9.52公克），驗前純質淨重4.49公克（純度47.1
4 ％），驗餘淨重9.50公克，亦有北部地區巡防局桃園機動查緝隊99年9 月5 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人楊文亮）、楊文亮之搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月25日調科壹字第09923023990 號鑑定書各1 份在卷足稽（見本院卷卷貳第11至16、19至21、48頁）（就犯罪事實一、㈢部分）。
㈣綜上，堪認被告上開自白，與事實相符，應可採信。
二、另嘉義市政府警察局、桃園機動查緝隊於99年6 月25日得被告同意後，至高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市○○○街○○號執行搜索，扣得如附表二編號⒋⒍⒎所示之物，其中送驗粉末檢品1 包（即編號⒋），確檢出海洛因成分，淨重
15.39 公克、驗前純質淨重0.15公克（純度1.00％）、驗餘淨重15.27 公克，空包裝重1.45公克；又其中送驗粉末檢品
1 包（即編號⒍），確檢出海洛因成分，淨重4.26公克、驗前純質淨重0.06公克（純度1.48％）、驗餘淨重4.14公克，空包裝重1.40公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7月23日調科壹字第09923016740 號鑑定書1 紙在卷可憑（見偵卷㈠第77頁）。另送驗白色透明結晶1 袋（即編號⒎），確檢出甲基安非他命成分，淨重0.9210公克、驗前純質淨重
0.7082公克（純度76.9％）、驗餘淨重0.8905公克，有交通部民用航空局航空醫務中心99年7 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 紙附卷可參（見偵卷㈠第72頁）。被告雖供陳：上開扣案毒品均非其所有，高雄市○○區○○街○○號是伊妹妹所有之房屋，平常由伊管理，提供給賴忠義居住，應該是賴忠義的等語，然查，係嘉義市政府警察局、桃園機動查緝隊人員經被告同意後，由被告帶同前往該處實施搜索，而查獲上開扣案物，被告亦自陳上開房屋平常由其管理等語，參以證人賴忠義亦於偵查中具結證稱：伊住進去高雄市○○區○○街○○號時就有這些東西，不是伊的，被告自己有鑰匙，幾乎天天會到高雄市○○區○○街○○號等語（見偵卷㈠第54頁），足徵被告上開所辯應屬卸責之詞，而證人賴忠義證稱：不知道東西是不是吳東昱的，也不知道是誰的等語，應屬迴護被告之詞，均不足作為被告有利之認定，應認上開扣案毒品為被告所有，足資補強被告犯罪事實一、㈠㈡販賣第一、二級毒品之犯行。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。而我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣上開毒品者皆科以重刑，又販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以販賣者苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而頻頻無償提供海洛因甲基安非他命予他人施用。又衡諸毒品量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。查被告於偵查中及本院100年5 月3 日本院審理時均供承：李金柱有從許玉燕那裡拿一些毒品給伊；伊拿毒品給許玉燕、李俊華、楊文亮（偵查筆錄誤載為李俊華）有從中賺取一些毒品施用等語（見偵卷㈡第23、24頁），已如前述，足見被告因本身所賺取之金錢不足供購買毒品施用，因此利用販賣毒品藉此求得可以施用毒品，確實係意圖營利而販賣甲基安非他命予許玉燕、販賣海洛因予李俊華、楊文亮無訛。
四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命予許玉燕
1 次及販賣海洛因予李俊華、楊文亮各1 次之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條
第2 項第1 、2 款所指之第一、二級毒品，任何人非經許可，不得持有、販賣。核被告犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，核被告犯罪事實一、㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其所觸犯之販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開販賣海洛因之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條第17條第1 、2 項部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲即查獲其他正犯或共犯者而言（最高法院100 年度臺上字第1879號、99年度臺上字第1708號判決意旨參照）。經查，被告固曾向桃園機動查緝隊表明其毒品來源為綽號「少年的」、「地瓜」、「紅蟳」等人，惟上開販毒者仍由檢調單位調查、偵查中，尚無從知悉其等為何人、涉犯何具體之犯行，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地需巡防局100 年4 月22日桃園機字第1000005696號函覆略以：桃園機動查緝隊經向吳東昱詢問毒品上游來源，綽號「少年的」、「地瓜」、「紅蟳」等人販毒情形並製作檢舉報告後，隨後針對檢舉筆錄內容實施現地行動蒐證，目前將報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，以積極偵辦等語附卷可參（見本院卷卷貳第139 頁），揆諸前揭說明，自與破獲或查獲其他正犯或共犯者之情形有別，本案被告應無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
⒉被告就本案上開販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯
行，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依該規定，減輕其刑。
㈢刑法第59條部分：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣
2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⒉鑑於國內第一級毒品海洛因泛濫，因販毒者供應毒品予施用
者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，故本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告販賣第一級毒品2 次之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其意圖營利而販入之犯行，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對於社會治安及國民健康之危害較小，縱使依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，量處法定最低刑度即有期徒刑15年仍嫌過重，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就本案被告販賣第一級毒品2 次之犯行，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告前因肅清煙毒條例案件，經最高法院判決判處無
期徒刑確定，於95年7 月27日假釋出監，假釋期間尚未期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，被告當知毒品對人身心戕害之嚴重性，不思努力工作，竟為貪圖取得供己施用毒品之不法利益而起意販賣第一、二級毒品，且所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，對社會治安造成危害，應予非難，又其販賣甲基安非他命次數1 次，所得金額高達10萬元，販賣海洛因次數2 次，所得金額分別高達8,00
0 元及50,000元，惟考量被告犯後已坦承犯行，犯後態度尚佳，暨自陳目前從事販賣水果之工作，家中有弟弟、妹妹、
1 名女兒即將大學畢業之家庭狀況，被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。至公訴人雖對被告具體求處應執行刑為有期徒刑20年，本院審酌上開各情，認為尚屬過重，併此敘明。
六、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，有最高法院91年度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號判決意旨可資參照。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡參照）。準此：
⒈被告供販賣毒品所用之物：
未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號
SIM 卡各1 張及未扣案之不詳韓國廠牌、MOTOROLA行動電話各1 支，均係被告所有，供其本案聯繫、販賣甲基安非他命、海洛因所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷卷貳第16
7 頁及其反面、第169 頁及其反面、第170 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告上開販賣甲基安非他命1 次、海洛因2 次犯行之罪刑項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉被告販賣毒品所得：
被告本案販賣甲基安非他命1 次及海洛因2 次所得共計358,
000 元（100,000 元+8,000元+50,000 元= 158,000 元），係其因犯罪所得之財物，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告上開販賣甲基安非他命1 次、海洛因2 次犯行之罪刑項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為
從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；若非全然無關，即應於有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬之，有最高法院98年度臺上字第1412號、第6405號判決意旨可資參照。經查：
⒈上開自許玉燕身上所扣得甲基安非他命3 包，係被告所販賣
予許玉燕之毒品，業經本院於99年度訴字第293 號許玉燕持有甲基安非他命達一定數量案件，諭知宣告沒收銷燬，又自李俊華、楊文亮身上所扣得海洛因各1 包，係被告所販賣予其等2 人之毒品，分別經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）於99年度訴字第455 號李俊華施用毒品案件，諭知宣告沒收銷燬，以及臺灣彰化地方法院檢察官於99年度毒偵字第2515號、100 年度毒偵字第219 號提起公訴，並聲請宣告銷燬，且該扣案之第一、二毒品，均非許玉燕、李俊華、楊文亮甫購自被告隨即於當場被查獲，應認已屬於許玉燕、李俊華、楊文亮所持有之物，而與本案被告上開販賣毒品之犯行無關，爰不另宣告沒收銷燬之。另自李俊華身上扣得知注射針筒5 支、橡皮止血帶1 條，係李俊華所有、供其施用毒品所用之物，業經南投地院於上開判決中諭知宣告沒收，且與本案被告之犯行無關，不予宣告沒收，附此敘明。
⒉嘉義市政府警察局於99年6 月25日持本院核發之99年度聲搜
字第303 號搜索票，至被告位於高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市○○○街○○○ 巷○ 號住處執行搜索，扣得煙捲1支，經送往法務部調查局鑑定之結果，確含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7 月23日調科壹字第09923016740 號鑑定書（見偵卷㈠第77頁），惟上開海洛因香菸，係賴忠義提供予被告施用之物，業據被告供承在案（見偵卷㈠第7 頁），核與證人賴忠義於偵查中具結證述（見偵卷㈠第55頁）相符，應堪採信，是上開煙捲1 支與本案被告販賣海洛因毒品之犯行無關，爰不宣告沒收銷燬。
⒊嘉義市政府警察局、桃園機動查緝隊於99年6 月25日得被告
同意後，經被告帶同至高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市○○○街○○號執行搜索，扣得如附表二編號⒋⒍⒎所示之物，其中編號⒋⒍係第一級毒品海洛因，編號⒎係第二級毒品甲基安非他命，已如前述，自分別於本案被告所犯犯罪事實一、㈠㈡犯行後，所查獲之第一、二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條前段規定，分別於被告上開於99年3 月17日販賣甲基安非他命予許玉燕1 次、於99年4 月17日海洛因予李俊華1 次犯行之罪刑項下，併予諭知沒收銷燬，而上開海洛因、甲基安非他命之外包裝，雖非屬違禁物，但因直接與該毒品接觸，包裝與內含極微量之海洛因、甲基安非他命均已分別合而為一，無從完全析離，有法務部調查局93年
3 月19日調科壹字第09300113060 號函可資參照，自應整體視為違禁物，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至因為鑑識而已耗損用罄之海洛因、甲基安非他命，既已滅失而不復存在，毋庸併同諭知沒收。此外，扣案如附表二編號⒈⒉⒊⒌所示之物，未驗出海洛因成分，非屬違禁物，自均不予宣告沒收；扣案如附表二編號⒖所示之印表機，僅係被告放置附表二編號⒋⒍所示之物所用，應認非屬供本案被告販賣毒品犯罪所用之物，復非屬違禁物，自不諭知沒收，均併此敘明。
㈢嘉義市政府警察局、桃園機動查緝隊於99年6 月25日得被告
同意後，至高雄市鳳山區（改制前為高雄縣鳳山市○○○街○○號執行搜索，扣得如附表二編號⒏至⒕⒗所示之物，被告辯稱非其所有，惟查無其他證據證明係供被告犯本案上開犯罪所用或預備供犯罪所用或因犯罪所得之物，復非屬違禁物，爰不另諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 蕭雅毓法 官 陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏錦清中 華 民 國 100 年 5 月 24 日附錄法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │├──┼──────┼──────────────────┤│ ⒈ │99年3 月16日│Ａ：0000-000000 （吳東昱）【受話】 ││ │下午3 時17分│Ｂ：0000-000000 （李金柱）【發話】 ││ │19秒 ├──────────────────┤│ │ │A：喂 ││ │ │B：怎麼沒響就有聲音 ││ │ │A：兄仔怎樣 ││ │ │B：剛才本來要找朋友去找你啦 ││ │ │A：恩 ││ │ │B：我剛才打沒人接我就跟他說明天啦 ││ │ │A：剛才你有打我手機喔 ││ │ │B：恩啦 ││ │ │A：我現在才聽到耶 ││ │ │B：這樣 ││ │ │A：恩，剛才我沒聽到 ││ │ │B：我有打沒人接，我跟他說明天在帶他 ││ │ │ 下去 ││ │ │A：你明天幾點要到 ││ │ │B：不知道耶 ││ │ │A：我想說你幾點桌子我先幫你準備起來 ││ │ │ ，來就不用等菜 ││ │ │B：恩 ││ │ │A：來就可以馬上吃了 ││ │ │B：這樣喔 ││ │ │A：不然你事先先打給我 ││ │ │B：我要過去在打給你應該來得及啦 ││ │ │A：好 ││ │ │B：你電話要記得接 ││ │ │A：好，如果這支沒接你就打另外一支 ││ │ │B：好 ││ ├──────┼──────────────────┤│ │99年3 月17日│Ａ：0000-000000 （吳東昱） 【受話】 ││ │中午12時15分│Ｂ：0000-000000 （李金柱） 【發話】 ││ │45秒 ├──────────────────┤│ │ │A：兄仔 ││ │ │B：你好 ││ │ │A：恩 ││ │ │B：我們現在要過去你那邊要拿要簽的啦 ││ │ │A：好 ││ │ │B：你之前有拿兩組，我拿一組回去，你 ││ │ │ 說那個08，10，20 ││ │ │A：恩 ││ │ │B：08，10，20你組你知道嗎？ ││ │ │A：我看看你等等喔 ││ │ │B：恩 ││ │ │A：我知道 ││ │ │B：他們要簽小號的啦，要簽幾組我不知 ││ │ │ 道啦 ││ │ │A：你看能不能先確定要幾組我調調看 ││ │ │B：我沒問耶，我們現在要過去，如果組 ││ │ │ 頭要收 ││ ├──────┼──────────────────┤│ │99年3 月17日│Ａ：0000-000000 （吳東昱）【發話】 ││ │中午12時17分│Ｂ：0000-000000 （李金柱）【受話】 ││ │46 秒 ├──────────────────┤│ │ │B：喂 ││ │ │A：兄仔，你確定一下在打電話跟我說， ││ │ │ 我在叫他準備起來 ││ │ │B：他們另外在那個也不好講耶，他們另 ││ │ │ 外開一臺，可能他們在簽也可能四五 ││ │ │ 組左右啦 ││ │ │A：那我瞭解，你要出發前打電話給我 ││ │ │B：現在要過去了 ││ │ │A：好 ││ ├──────┼──────────────────┤│ │⑷99年3 月17│Ａ：0000-000000（吳東昱） 【受話】 ││ │日13時29分37│Ｂ：0000-000000 （李金柱）【發話】 ││ │秒 ├──────────────────┤│ │ │A：喂 ││ │ │B：喂 ││ │ │A：兄仔 ││ │ │B：你在家裡還是… ││ │ │A：你往舊的那邊來，我在那裡等你 ││ │ │B：好 │├──┼──────┼──────────────────┤│ ⒉ │99年4 月17日│Ａ：0000-000000 （吳東昱）【發話】 ││ │下午3 時50分│Ｂ：0000-000000 （李俊華）【受話】 ││ │26 秒 ├──────────────────┤│ │ │B：喂 ││ │ │A：喂 ││ │ │B：大哥喔？沒辦法比較早，他們來剛好 ││ │ │A：嗯 ││ │ │B：我也想說跟上次一樣，也是坐車 ││ │ │A：喔～好啦 ││ │ │B：抱歉耶 ││ │ │A：你還沒坐嘛？ ││ │ │B：對呀，我到了在打給你好嗎？ ││ │ │A：你現在還沒坐嘛？ ││ │ │B：還沒還沒。 ││ │ │A：還不趕快去坐 ││ │ │B：好呀好呀！我現在收一收要去了 ││ │ │A：好 │├──┼──────┼──────────────────┤│ ⒊ │99年9 月5日 │Ａ：0000-000000（吳東昱）【發話】 ││ │下午1 時25分│Ｂ：0000-000000（楊文亮）【受話】 ││ │54 秒 ├──────────────────┤│ │ │B：大哥我現在要出發了喔 ││ │ │A：現在才要出發喔，不是說12點，好啦 ││ │ │ ，我叫朋友去等你 ││ ├──────┼──────────────────┤│ │99年9 月5日 │Ａ：0000-000000（吳東昱）【受話】 ││ │下午3 時50分│Ｂ：0000-000000（楊文亮）【發話】 ││ │45秒 ├──────────────────┤│ │ │B：大哥我到了 ││ │ │A：等我一下 │└──┴──────┴──────────────────┘附表二：
┌───┬─────┬──┬───────────────┐│編號 │品項名稱 │數量│備註 │├───┼─────┼──┼───────────────┤│⒈至⒍│海洛因 │6包 │其中編號⒈⒉⒊⒌未發現法定毒品││ │ │ │成分。另其中送驗粉末檢品1 包（││ │ │ │即編號⒋），確檢出海洛因成分，││ │ │ │淨重15.39 公克、驗前純質淨重0.││ │ │ │15公克（純度1.00％）、驗餘淨重││ │ │ │15.27 公克，空包裝重1.45公克；││ │ │ │送驗粉末檢品1 包（即編號⒍）確││ │ │ │檢出海洛因成分，淨重4.26公克、││ │ │ │驗前純質淨重0.06公克（純度1.48││ │ │ │％）、驗餘淨重4.14公克，空包裝││ │ │ │重1.40公克。 │├───┼─────┼──┼───────────────┤│⒎ │甲基安非他│1包 │送驗白色透明結晶1 袋（即編號⒎││ │命 │ │），確檢出甲基安非他命成分，淨││ │ │ │重0.9210公克、驗前純質淨重0.70││ │ │ │82公克（純度76.9％）、驗餘淨重││ │ │ │0.8905公克。 │├───┼─────┼──┼───────────────┤│⒏⒐ │毒品研磨器│2臺 │ │├───┼─────┼──┼───────────────┤│⒑⒒⒓│電子磅秤 │3臺 │ │├───┼─────┼──┼───────────────┤│⒔ │六角扳手 │8支 │嘉義市政府警察局扣押物品目錄表││ ├─────┼──┤記載為編號⒔毒品研磨器具1 批；││ │螺絲起子 │1支 │北部地區巡防局桃園機動查緝隊扣││ ├─────┼──┤押物品清單記載為編號⒔，明細詳││ │鐵鎚 │1支 │左。 ││ ├─────┼──┤ ││ │過濾網 │1支 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │鉗子 │1支 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │千斤頂（含│1組 │ ││ │桿子2 支）│ │ ││ ├─────┼──┤ ││ │扳手 │2支 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │刷子 │1支 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │牙刷 │1支 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │毒品壓模器│3組 │ ││ │（含蓋） │ │ ││ ├─────┼──┤ ││ │木製麵桿 │1支 │ ││ ├─────┼──┼───────────────┤│ │包裝袋 │1 小│嘉義市政府警察局扣押物品目錄表││ │ │捆 │、北部地區巡防局桃園機動查押物││ │ │ │品清單漏載。 │├───┼─────┼──┼───────────────┤│⒕ │夾鏈袋 │1組 │嘉義市政府警察局扣押物品目錄表││ ├─────┼──┤記載為編號⒕毒品分裝工具1 批；││ │過濾網 │2支 │北部地區巡防局桃園機動查緝隊扣││ ├─────┼──┤押物品清單記載為編號⒕，明細詳││ │螺絲（套研│1組 │左。 ││ │磨板使用）│ │ ││ ├─────┼──┤ ││ │研磨機 │1組 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │研磨板 │1個 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │保鮮膜 │1個 │ │├───┼─────┼──┼───────────────┤│⒖ │印表機 │1臺 │放置上開編號⒈至⒍之物 │├───┼─────┼──┼───────────────┤│⒗ │剪刀 │3支 │嘉義市政府警察局扣押物品目錄表││ ├─────┼──┤記載為編號⒗毒品分裝器具1 批；││ │美工刀 │2支 │北部地區巡防局桃園機動查緝隊扣││ ├─────┼──┤押物品清單記載為編號⒗，明細詳││ │吸管 │3支 │左。 ││ ├─────┼──┤ ││ │刷子 │1支 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │勺子 │1支 │ ││ ├─────┼──┤ ││ │夾鏈袋 │1組 │ │└───┴─────┴──┴───────────────┘