臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度侵訴字第42號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 ○○○ 即代號0.指定辯護人 李建忠律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（○○年度○字第○○號），本院判決如下：
主 文○○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑叁年陸月。
事實及理由
一、犯罪事實：○○○係0000000000（民國○年0月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱A 女）之父，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3 款所定之家庭成員關係。○○○明知A 女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於○年間暑假中某2 日（A 女小學二年級升三年級暑假），趁家中無人之際，在其住處，違反A 女之意願，強行以手伸入A 女內褲內撫摸A 女陰部，而先後對A 女為強制猥褻2 次。嗣經
A 女向學校老師提及，始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠程序部分：
⒈依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作
必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書為避免被害人即告訴人A 女之身分遭揭露，關於被告○○○（即被害人之父）之姓名、年籍及住居所等，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（真實姓名、年籍、住所等資料詳如臺灣雲林地方法院檢察署○○年度○字第○○號【下稱○字卷】卷末密封證物袋內之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，至犯罪事實欄及理由欄內摘記告訴人之出生年月〈未及日〉，係為釐清被告犯行時，告訴人是否已滿14歲）。
⒉證據能力部分：
①按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。本件卷附長庚醫療法人嘉義長庚紀念醫院嘉義分院（下稱長庚嘉義分院）○○年○月○日（○○）長庚院嘉字第○○○號所附之精神鑑定報告書（見本院卷第92至97頁），係由本院囑託所為之鑑定，並以書面提出鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條、第208 條規定，自有證據能力。
②醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患
結果，所出具之證明書。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於刑事訴訟法第159 條之4 第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。而性侵害犯罪防治法第10條第1 項「醫院、診所對於（性侵害犯罪之）被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3 項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外。卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見雲警婦字第○○○○○號卷末密封證物袋內），其性質雖屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第
159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。
③按除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴
訟法第186 條前段定有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之「當事人」，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自須使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實及憑信性，並提高證人之責任心，使為誠實之陳述，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。而對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第2 項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度臺上字第2021號判決意旨參照）。本件告訴人A 女係被告以外之人，其於○○年○月○日偵查中所述有關被告對告訴人強制猥褻之經過情形，本質上屬於以證人身分證述被害經過。惟證人即告訴人未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項規定，不得令其具結，本件檢察官於詢問時，問以「你有無跟檢察官說謊？」之實質方式踐行刑事訴訟法第187 條第2 項程序（見○字卷第5 頁），且查無其他顯不可信之特別情狀，被告及辯護人並不爭執該證詞之證據能力，且經本院審酌該言詞陳述作成時之情況，亦認為適當，故上開證人在檢察官之偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡證明力部分：
訊據被告對於上開犯行坦承不諱，核與告訴人於檢察官偵查中證述之情節相符（見○字卷第3 頁至第5 頁），並有國立臺灣大學醫院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份（見雲警婦字第○○○○○號卷末密封證物袋內）在卷可參，被告與告訴人為父女關係，告訴人之母離家多年，告訴人與被告及祖父、母同住，關係可謂緊密，告訴人自無誣陷被告之動機，從而被告之自白應與事實相符，當可採信。被告辯護人雖辯以：被告經過醫院鑑定結果，認為沒有心神障礙或心智缺陷，然而被告向醫生表示，因為看到電視，知道有兒童保護法，知道摸女兒的話，女兒會被帶走，這樣的話，被告的父母就看不到女兒，是報復的行為，在動機上，被告的行為並不是要滿足性慾等語。惟查，依長庚嘉義分院精神鑑定報告書所載「○員表示，女兒成績很好，小一、小二都有拿獎狀，身材瘦瘦的，外表還像個小孩，去年9月升上小三案發後已被政府帶走。問○員是否會疼女兒，○員答現在說這些太晚了。問○員為何要摸女兒，○員則態度防衛，強調是為了報復自己爸媽，讓爸媽看不到女兒，因為他很討厭爸媽，對爸媽很失望，爸媽會叫他去死，對他沒有付出，沒有疼愛，爸媽會誇別人的小孩有多好，每次去看完女兒回來都會罵他，爸媽會說他不工作（○員自認田裹粗重的工作如施肥等其實都是他在做），不給他錢，說女兒都是他們養的，他很氣爸媽，氣得想死掉，氣得故意不做田，他之前看新聞得知有兒童保護法，知道摸女兒下體是犯罪行為，且小孩被家長性侵的話會被帶走，所以才故意性侵女兒，讓女兒被帶走，讓爸媽看不到女兒，自己則寧願被法院抓去關，也不要在家裏被爸媽一直唸。問○員有沒有想過女兒的感受，○員表示女兒被摸時沒有拒絕，沒有反抗，不知道什麼事，被摸後也沒有怕他，沒有痛苦；問○員女兒是否會高興，○員答不知道；問○員女兒是否有心理創傷，○員答沒有想過；問○員是否會氣女兒告他，○員答不會。○員否認把女兒當女友或洩慾的對象，也否認案發過程有性興奮感。○員對性侵之細節及心態不願多說，若追問，則會生氣表示不記得了或大聲說不想再說了，趕快叫法院辦一辦。」（見本院卷第96頁）等語，由鑑定醫師記載之內容可看出，被告於鑑定時雖稱「故意性侵女兒，讓女兒被帶走，讓爸媽看不到女兒」等語，然而於鑑定醫師詢問何以摸女兒時，有防衛之表現，再詢問細節及心態時，被告則出現生氣、大聲說不想再說等情，在本院審理時，本院訊以「你到底摸她的目的是什麼？」，被告答以：她是我媽媽及我爸爸在養，給A女不在家，這樣他們就不會說每次都他們在養等語，本院進一步詢問「你摸她，跟你父母看不到你女兒，這有何關係？」數次，被告未答，亦表示無法解釋等語（見本院卷第106 頁正面、背面）等情，由被告對鑑定醫師出現防衛心態及被告在本院審理中無法回答猥褻與告訴人安置之關連，被告是否如辯護人所言係為報復父母而對告訴人為猥褻行為，自無以為據；另參被告均選擇其他家庭成員不在家時，對告訴人為猥褻行為，自有不欲他人查覺之意，足認被告行為時，主觀上並無法將猥褻與女兒被安置連結，此部分之陳述應係事後對鑑定醫生防衛之詞，被告行為時，當有滿足性慾之意甚明。從而，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告與告訴人為父女，業據被告、告訴人陳述在卷，是被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所列之家庭成員關係。被告上開對告訴人為強制猥褻犯行屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。㈡又告訴人為○年0月出生乙節，有性侵害案件真實姓名與代
號對照表1 份可按，則被告於行為時，告訴人為未滿14歲之女子無訛。是被告於上開時、地，違反A 女之意願，對於未滿14歲之告訴人為猥褻行為2 次，核均係犯刑法第224 條之
1 對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又被告所犯刑法第224條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，既係以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特別要件，即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重處罰之餘地（查兒童及少年福利法業經總統於100 年11月30日以華總一義字第1000 0267831號令將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文公布之，茲比較修正前兒童及少年福利法第70條及修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條之法條文字，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘內容均無二致，修正前後條文僅係形式上修正文字及調整條次順序而已，併此敘明）。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢爰審酌被告與告訴人為父女關係，竟為滿足其性慾，對被害
人為強制猥褻犯行，告訴人原與被告及祖父母同住，由祖父母扶養長大，受害時年齡約○歲，案發後，經社會處安置他處，與祖父母分離，對於告訴人之身心健康及人格發展，造成嚴重之影響，也破壞家屬間親情、對家庭造成傷害，被告之行為實不足取，惟念及被告犯後坦承犯行，領有輕度智障之身心障礙手冊，有中華民國身心障礙手冊影本（見本院卷第73頁）在卷可憑，其僅國中畢業，智識程度不高，與父、母、弟弟同住，但與家人感情不佳，鮮少與家人交談、互動之家庭狀況，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣又辯護人以被告領有輕度智障身心障礙手冊為由，聲請將被
告送請精神鑑定，經本院送請長庚嘉義分院鑑定結果認：○員經測驗其智商為64分，屬輕度智能不足程度，其因多年前婚姻遭受挫折，並因成就低下常遭父母責罵，而情緒經常低落，加上有酒精濫用習慣，而偶有幻聽產生（可能為憂鬱性幻聽或酒精性幻覺）。其對亂倫行為辯稱是故意性侵女兒，讓女兒被帶走，讓父母看不到女兒，來報復父母。○員於鑑定會談時，應答能力正常，亦能了解他人之意思，而不論其說法是真實的行為動機，抑或是事後以合理化的心理防衛方式來解釋其犯罪行為，皆顯見其能辨識其行為違法且有依其辨識而行為之能力，甚至知悉其行為後果而運用該後果，故並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形。此有該院○○年○月○日（○○）長庚嘉字第○○○號號函附之精神鑑定報告書1 份在卷可參，被告既鑑定並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，自不得依刑法第19條之規定減輕其刑，併此敘明。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡刑法第224 條之1 、第51條第5 款。
本案經檢察官陳祥薇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 段奇琬法 官 楊陵萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 101 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224 條之1：（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222 條：（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。