臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度易字第222號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 蕭宏州上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100 年度偵字第1467號），本院斗六簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（原案號：100 年度六簡字第78號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文蕭宏州犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣蕭宏州在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 號經營「創造奇雞桶窯雞」餐飲店，其為推廣生意，因而委託蘋果日報廣告代理商林德生，編輯「創造奇雞桶窯雞」相關文宣廣告。惟於民國98年9 月18日，因林德生之疏忽，在蘋果日報分類廣告版刊登之「創造奇雞桶窯雞」廣告版面，內容竟誤載為「持本券至古坑永光店，即日起至4/12日止，購買現烤桶窯雞
1 隻450 元，贈送三道現炒有機野菜（值300 元）或直接29
9 元帶回家」（下稱系爭錯誤廣告），蕭宏州見報後發現林德生誤載，即向林德生表示：廣告刊登日為98年9 月18日，而廣告內容之優惠期限竟為4 月12日，顯然錯誤，且每隻桶窯雞成本約新臺幣（下同）350 元，但廣告文宣誤植為299元，將造成每賣1 隻外帶桶窯雞即虧損50元等語，林德生自覺理虧，遂允諾以刊登較大篇幅之置入性行銷廣告彌補蕭宏州，而蕭宏州見林德生有填補其所受損害之意思，竟萌生歹念，基於意圖為自己不法所有之犯意，於系爭錯誤廣告登出後之98年9 月下旬間某日，向林德生訛稱：臺南科學園區福利委員會執系爭錯誤廣告之廣告文宣，以每隻外帶299 元之價格向其訂購2,000 隻桶窯雞，若依約出貨將造成至少100,
000 元之虧損，此事因而驚動連鎖體系之總公司高層，末由其總公司高層請求臺南科學園區福利委員會撤銷訂單，並提供桶窯雞連鎖體系100,000 元禮券予該福利委員會作為賠償，關於此部分之損失，總公司會按月扣薪及業績分紅，故林德生應負起賠償責任云云。林德生除依上開承諾，於98年10月2 日在蘋果日報以全版3 分之1 廣告版面，免費補登一篇「創造奇雞桶窯雞」之廣告文宣（下稱系爭補登廣告）外，另對於蕭宏州上開訛稱之事及相關指責與索賠，不疑有它，乃陷於錯誤，分別於98年10月26日、同年11月間讓蕭宏州扣抵5,000 元、15,000元之廣告刊登費用；並於98年10月至11月間某日，交付蕭宏州支票1 張（支票號碼：AD0000000 、面額：80,000元、到期日：99年1 月31日，下稱系爭支票），用以彌補蕭宏州所訛稱之「100,000 元損失」。嗣經林德生明查暗訪，查知蕭宏州所經營之「創造奇雞桶窯雞」並非連鎖體系之直營或加盟店，亦無臺南科學園區福利委員會訂購2,000 隻桶窯雞及嗣後撤銷訂單並賠償之情事，始知受騙。
二、案經林德生訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，此所謂「犯罪事實一部」，係指實質上一罪、裁判上一罪等刑罰單一之犯罪事實之一部而言。
查本件起訴事實雖僅論及被告蕭宏州詐欺取財部分之事實（即詐欺取得系爭支票部分），惟被告詐欺得利部分之事實（即詐欺取得扣抵廣告費用5,000 元、15,000元之利益部分），與已起訴之詐欺取財部分事實，本院認定有想像競合犯之裁判上一罪關係（被告係以單一之施用詐術行為，使告訴人林德生陷於錯誤，而交付系爭支票及讓被告扣抵廣告費用，詳見下述），應為起訴效力所及，是就被告詐欺得利部分之事實，本院自應併予審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第
2 項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人及被告於本案準備程序中，陳明均同意作為本案之證據使用（見本院100 年度易字第222 號卷《下稱100 易222 卷》第16頁反面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓公訴人及被告表示意見，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見100 易222 卷第126 頁正面至第129 頁正面），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固不否認有向告訴人訛稱臺南科學園區福利委員會因告訴人所刊登之錯誤廣告內容，而向被告訂購2,000 隻桶窯雞等非屬事實之情事（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度他字第873 號卷《下稱99他873 卷》第28頁；本院100 年度六簡字第78號卷《下稱100 六簡78卷》第14頁正面），惟矢口否認有何詐欺取財或詐欺得利之犯行，辯稱：係因告訴人不積極出面處理登錯廣告之事，所以才編稱臺南科學園區福利委員會訂購2,000 隻桶窯雞之事，來促使告訴人積極出面處理，並非為詐取告訴人財物而訛稱上開之事，又扣抵廣告費用部分，告訴人只有讓伊扣抵到1 次5,000 元的廣告費用，15,000元的部分係告訴人登錯廣告後，再補登正確廣告之費用，另系爭支票部分，係為頂店而向告訴人所借，與告訴人登錯廣告賠償之事無關，再者，因告訴人刊錯廣告之事，伊是受到損失之人，並無獲得任何利益云云（見100 六簡78卷第14頁正反面、第15頁正面；100 易222 卷第16頁正面、第17頁正面），經查：
（一）告訴人確有受被告之託，為被告所經營之「創造奇雞桶窯雞」餐飲店，於98年9 月18日在蘋果日報分類廣告版刊登系爭錯誤廣告，而被告客觀上確有以告訴人刊錯廣告此緣由，於系爭錯誤廣告登出後之98年9 月下旬間某日，對告訴人訛稱臺南科學園區福利委員會訂購2,000 隻桶窯雞等情事，為被告所坦承，核與證人即告訴人於偵訊及本院審理時所證述之情節（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度他字第356 號卷《下稱99他356 卷》第6 、7 、34頁；99他
873 卷第12頁；100 易222 卷第44頁反面、第45頁反面、第54頁反面）大致相符，並有系爭錯誤廣告、98年9 月份月曆、98年10月份月曆各1 份（見99他873 卷第18頁；10
0 易222 卷第137 、138 頁）在卷可資為佐，是被告確有對告訴人為施用詐術之行為，足堪認定。
（二）告訴人因被告以上開訛稱之事對其指責及索賠，而讓被告分別於98年10月26日、同年11月間扣抵廣告刊登費用5,00
0 元、15,000元之事實部分，其中扣抵廣告刊登費用5,00
0 元部分，為被告承認，但否認扣抵廣告刊登費用15,000元部分，惟告訴人因被告所訛稱之事，而讓被告扣抵上開廣告刊登費用部分之事實，業據證人即告訴人於本院審理時具結證稱：因蕭宏州以訛稱之事要我賠償其100,000 元之損失，但我沒有這麼多錢，所以跟蕭宏州說讓他每月扣抵廣告費用作為賠償，而刊登廣告的費用蕭宏州是隔月結帳，第一次扣抵的廣告刊登費用是9 月的帳款，係於98年10月26日讓被告扣抵5,000 元，另外一次就是同年11月讓蕭宏州扣抵15,000元，總共讓蕭宏州扣抵廣告費用20,000元，讓蕭宏州扣抵廣告刊登費用之原因，都是因為蕭宏州所稱臺南訂單的事等語（見100 易222 卷第46頁反面至第47頁反面、第55頁正面），且經證人即告訴人當庭提出「創造奇雞請款備忘」單據1 紙為佐（見100 易222 卷第72頁），單據上確有分別記載10月「-5,000」、11月「-15,
000 」，證人即告訴人並解釋稱：10月份蕭宏州應付給我13,300元，但蕭宏州扣了5,000 元當作賠償金額，而11月份蕭宏州應該要付給我27,000元，但後來蕭宏州把要給我的錢中抽出15,000元當作賠償金額，所以我才會在該請款備忘單據上記載第一次扣5,000 元，第二次扣15,000元等語（見100 易222 卷第47頁正面、第51頁反面、第56頁反面），再佐以下述80,000元面額支票作為賠償部分，三者相加之數額確為被告向告訴人所訛稱之「100,000 元損失」，故依經驗及論理法則，應可認定證人即告訴人證述因被告所訛稱之事，而讓被告分別於98年10月26日、同年11月間扣抵廣告刊登費用5,000 元、15,000元乙節，應屬非虛，而可採信。另系爭補登廣告部分，告訴人雖稱與被告訛稱之事亦有關聯性，然其於本院審理時以證人身分證述過程中，係證稱：98年10月2 日的廣告是免費刊登，當作補償用，蕭宏州原本是說讓我隔天出一個更正啟事，我跟蕭宏州說隔天會來不及，因為更正啟事很小，讀者沒有辦法連結廣告與更正啟事，所以我主動提出要幫蕭宏州刊登一個大篇幅的廣告，讓他有更多的客人來彌補蕭宏州的損失，98年10月2 日的廣告算是置入性行銷，就是報導式的廣告，是我自己要表示我的誠意去補給蕭宏州等語（見10
0 易222 卷第47、48、54、56頁正面），且證人詹春桂於本院審理時亦具結證稱：依報紙商業廣告業界之慣例，若廣告內容有錯，且為金額打錯此種嚴重的情形，一般是以補刊廣告或以其他宣傳方式補給委刊之業主等語（見100易222 卷第102 頁反面、第103 頁正面），是98年10 月2日告訴人為被告免費補登廣告部分，應認屬告訴人因登錯廣告而主動彌補給被告之部分，被告縱有因該廣告而獲利，尚難認與被告詐欺行為有因果關係，併此敘明。
（三）系爭支票之交付緣由，被告雖以前詞置辯，惟證人即系爭支票之發票人林芳蘭於本院審理時具結證稱：於98年10月份將系爭支票填寫日期、金額後即交給林德生，會將系爭支票交給林德生是因他說廣告錯誤要賠償他人80,000元，好像是說創造奇雞的廣告錯誤要賠償，所以向我借，他並沒有說系爭支票是要借給別人去頂讓店面，而系爭支票最後會退票，是因為林德生講說跟創造奇雞好像有點問題，有點被騙的感覺，支票沒辦法支付，所以林德生的錢沒有給我，我也就沒有錢存入支票帳戶中，最後才因而退票等語（見100 易222 卷第62頁正面至第63頁正面）；證人即告訴人於本院審理時亦具結證述：扣抵兩次廣告費用之後，蕭宏州跟我講他要投資一家餐廳，他的現金給的差不多了，但還差80,000元，他沒辦法讓我每月慢慢扣抵了，所以後面的80,000元要我快點給他，他說我沒有錢沒關係，可以先開隔年（指99年）1 月到期的票給他，讓他可以去頂下那間店，我想說第一個是自己的錯誤，第二個是時間還長，中間我還可以賺錢，所以我大概於98年11月中時，向我妹妹借票拿給他，我會拿我妹妹的票給蕭宏州，是因我有卡債且自己沒有票，我跟妹妹借票時，有跟我妹妹講說向其借票，是因報紙刊錯廣告，要用來賠償的，再者，以我自己的財力，根本沒有辦法借票給蕭宏州去頂店等語（見100 易222 卷第48頁正反面、第52頁反面、第58頁反面），據上證人林芳蘭與告訴人所證述之系爭支票交付被告緣由情形，核屬一致相符，且有系爭支票之退票理由單影本1 份（見99他873 卷第45頁）在卷可稽。而被告聲請傳喚證人詹春桂，欲證明向告訴人取得系爭支票，係為借票頂店，惟證人詹春桂於本院審理時具結證述：林德生雖有說蕭宏州要跟他借票、借錢，但林德生沒有說要借錢給蕭宏州，我也不知道林德生有無將他妹妹的支票借給蕭宏州及有無借錢給蕭宏州，我不確定林德生跟我提及蕭宏州向他借錢的事是在什麼時候，但應非在98年間，比較可能是在99年4 月左右的事等語（見100 易222 卷第105 頁反面、第108 頁正面、第109 頁反面至第110 頁正面），是依證人詹春桂所證述之內容，證人詹春桂明確表示關於告訴人提及被告要向告訴人借票或借錢之事，應非發生在98年間，比較可能是在99年4 月左右的事，而依系爭支票退票理由單上之記載，系爭支票於99年2 月1 日已遭退票，是證人詹春桂所述關於告訴人提及被告要向告訴人借票或借錢之事，顯非與本案系爭支票相關，是依證人詹春桂之證述內容，並無法認定告訴人交付系爭支票給被告之緣由，即為被告所述之借票頂店之情。綜上，應認告訴人交付被告系爭支票之緣由，應係在被告要求下，為一次彌補被告所訛稱之剩餘「80,000元損失」，才交付系爭支票給被告，至於被告向告訴人借票頂店之辯，與上開證人所證述之情並不相符，況且證人林芳蘭亦有證稱：林德生跟我借票的時間點前後，其本身的經濟狀況都已經很拮据了，如果他好過的話，就不會跟我借票了等語（見100 易222 卷第66頁正面），是告訴人於其本身經濟狀況已屬不佳之情形下，應無可能以向其妹妹借票之方式，借錢給被告去頂店，再者，亦無證據顯示告訴人與被告間有何特殊情誼，使告訴人會在自身經濟狀況都已經很拮据之情形下，還以向妹妹借票之方式，借錢給被告去頂店，故應認被告前揭關於系爭支票係向告訴人借來頂店之辯，顯屬臨訟卸責之詞，殊無可採。
（四）另被告雖以前詞置辯，主張其主觀上並無詐欺取財或得利之不法所有意圖，惟被告並無證據可證明告訴人確有其所言未積極處理登錯廣告之賠償事宜，且證人即當時被告店內服務生吳佳琳於本院審理時具結證稱：系爭錯誤廣告刊出後，店內桶窯雞的標價一樣是450 元，只有在客人拿系爭錯誤廣告單來買時，我們才會賣299 元，而客人拿系爭錯誤廣告單來購買時，我們會留下廣告單作為憑證，並藉以避免客人重複使用系爭錯誤廣告單等語（見100 易222卷第89頁反面、第98頁正反面），是被告若真係因告訴人登錯廣告而有眾多客人持系爭錯誤廣告單來購買桶窯雞，而讓其受有損失的話，其向告訴人求償之正確作法應係留存客人所持以要求用299 元價格購買桶窯雞之系爭錯誤廣告單，然後以該系爭錯誤廣告單作為向告訴人求償之依據，然被告捨此不為，卻以捏造虛偽之事來向告訴人主張求償，應認被告主觀上確係欲藉告訴人登錯廣告之事，來從告訴人處詐取利益及財物無疑。又被告雖主張其因錯誤廣告所受之損害遠大於100,000 元，但被告所辯並無客觀證據可佐，其雖表示可以提出其近期店內之監視錄影內容，來證明其店生意頗佳之情形，惟被告縱提出其店內近期之監視錄影內容，亦無法佐證於98年間其確有因錯誤廣告而造成其超過100,000 元之損失，另證人吳佳琳雖於本院審理時證稱：因廣告單還蠻誘人的，所以假日期間大約會有超過300 個客人拿著系爭錯誤廣告單來買桶窯雞等語（見
100 易222 卷第89頁反面、第91頁正面），惟證人吳佳琳並無法提出相當之客觀證據佐其所言，亦無法明確證述從
98 年9月18日錯誤廣告刊出後，有多少客人拿系爭錯誤廣告單來要求以299 元之價格購買桶窯雞，又證人吳佳琳表示其並非被告店內櫃臺結帳人員，故證述其本身有實際經手客人持系爭錯誤廣告單要求用299 元購買之情形，又僅有10至20位（見100 易222 卷第99頁反面至第101 頁正面），再者，被告於98年9 月下旬間某日向告訴人訛稱臺南科學園區福利委員會訂購2,000 隻桶窯雞情事之時，距離錯誤廣告刊出之日尚未及兩週的時間，依一般經驗法則，當無可能在當時被告已因錯誤廣告而受有100,000 元損失之情形，是應認被告於向告訴人訛稱臺南科學園區福利委員會訂購2,000 隻桶窯雞之時，要求告訴人應賠償其「100,000 元損失」之行為，主觀上確有不法所有之意圖無疑。是被告辯稱其雖有向告訴人訛稱非屬事實之事，但其主觀上並無不法所有之意圖，與客觀證據所顯示之情及一般經驗法則並不相符，顯屬事後為圖卸責之詞，委無可採。
（五）綜上所述，被告確係基於意圖為自己不法所有之犯意，向告訴人訛稱臺南科學園區福利委員會訂購2,000 隻桶窯雞等情事，而告訴人則因被告施用詐術之行為，陷於錯誤，讓被告扣抵刊登廣告之費用及交付系爭支票，被告因此獲得扣抵刊登廣告費用之利益及取得系爭支票1 張，是本件被告有詐欺得利及詐欺取財之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按支票為表彰財產上權利之文書，具有經濟價值，且為有體物，屬民法上「物」之範疇，又支票為有價證券，有交易價格，得轉讓流通，執有支票即得行使該支票上之權利，行為人以不法手段取得支票，犯罪即屬既遂，不因事後被害人止付該支票而阻礙其犯罪之完成（司法院(73)廳刑一字第740 號供參）。是核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、同條第2 項詐欺得利罪。被告係以單一之施用詐術行為，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之刑法第339 條第
1 項詐欺取財罪處斷。
（二）爰審酌被告不思循正常途徑及方式，處理與告訴人間委登廣告所生之契約糾紛，竟為圖從告訴人處獲得財物及利益，而訛稱非屬實情之事，讓告訴人陷於錯誤，並因此造成告訴人財產方面之損害，其行可議，又衡以被告於警詢時，並未坦承其向告訴人所訛稱之事非屬實情，尚稱確有人因系爭錯誤廣告而向其訂購2,000 多隻烤雞之事（見99他
356 卷第31頁），嗣其雖於檢察事務官訊問時及本院審理時，坦承有對告訴人施用詐術之行為，惟仍矢口否認施用詐術係為向告訴人詐取財物及利益，而猶飾詞狡辯其施用詐術之行為係基於正當動機，來圖脫免刑責，犯後態度不佳，且尚未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，暨考量被告教育程度為高中畢業，家庭狀況為已婚育有子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第2 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 陳佩怡法 官 楊皓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 100 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。