臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度易字第309號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 余美華
李漢欽上 一 人選任辯護人 李嘉苓律師
蔡碧仲律師被 告 王韋筑上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1829號、第2207號），本院判決如下：
主 文余美華犯詐欺取財罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
余美華其餘被訴部分無罪。
李漢欽、王韋筑均無罪。
事 實
一、余美華於民國97、98年間，委託不知情之王德男以新技食化股份有限公司名義代工生產品名為「華膳仙苔果」之丸類製品，詎余美華欲提升該產品之口感及香氣以增加銷量，又不願使用成本較高之素食食材，竟意圖為自己不法之所有，明知素食業者不願購買摻有葷食之產品，仍在「華膳仙苔果」成份中以葷食香精代替素食食材，因之節省每臺斤約新臺幣（下同）5 元之成本（即增加每臺斤約5 元之利潤），而於98年9 月間，向下游素食業者即設在臺南市鹽水區之正昇素食部負責人洪華良詐稱「華膳仙苔果」係素食，致洪華良陷於錯誤，誤信為真，向余美華購買約300 臺斤之「華膳仙苔果」（總價約2 萬餘元）。嗣經臺南縣衛生局抽查洪華良轉售至市面上之「華膳仙苔果」，檢出魚、豬、雞成分，循線查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。
理 由
甲、審判範圍之說明：本案經檢察官提起公訴後，復經檢察官於
100 年8 月5 日就被告李漢欽、王韋筑被訴之部分犯罪事實撤回起訴（100 年度蒞字第968 號、100 年聲撤字第18號），並於同日以補充理由書（100 年度蒞字第968 號）補充並減縮原起訴之犯罪事實，有撤回起訴書及補充理由書各1 份在卷可考（見本院卷一第80頁至第81頁反面、第84頁至第85頁反面），是本件被告李漢欽、王韋筑部分之審判範圍即以
100 年度蒞字第968 號補充理由書所載為據，先予敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，查證人王德男及洪華良於偵查中向檢察官所為之證述，均係以證人身分具結作證（結文見98年度他字第320號卷【下稱他字第320 號卷】第99頁、99年度偵字第2207號卷【下稱偵字第2207號卷】第58頁），而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4 第1 、2 款定有明文。查臺南縣衛生局98年3 月3 日衛食字第0981001585號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局98年1 月23日藥檢伍字第0980001344號檢驗報告書（見他字第
320 號卷第31頁、第29頁），係屬公務人員於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，具有證據能力。
末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官及被告余美華對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告余美華固坦承委託證人王德男生產摻有葷食香精之
「華膳仙苔果」，再將「華膳仙苔果」販賣予證人洪華良之事實，惟辯稱：伊雖然沒有提醒素食業者香精中含有葷食，但是沒有想要騙人的意思，只是覺得沒有必要特別說明；伊的包裝上都有貼全素者不宜食用等語（見本院卷一第30頁正反面、卷二第125 頁正反面）。惟查：
㈠被告余美華委託證人王德男生產摻有葷食香精之「華膳仙
苔果」，再將約300 臺斤之「華膳仙苔果」以2 萬餘元之價格販賣予證人洪華良，而證人洪華良所購買之「華膳仙苔果」，經檢驗結果確含葷食成分等情，業據證人王德男、洪華良分別於警詢及偵查中證述明確（見他字第320 號卷第21頁至第52頁、第97頁至第98頁、第55頁至第57頁、偵字第2207號卷第55頁），復有訪問紀要、雲林縣政府陳述意見通知書、新技食化函、財政部臺灣省中區國稅局虎尾稽徵所97年4 月10日中區國稅虎尾三字第0973000860號函、臺南縣衛生局98年3 月3 日衛食字第0981001585號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局98年1 月23日藥檢伍字第0980001344號檢驗報告書各1 份附卷可考（見他320 號卷第24頁至第27頁反面、第29頁、第31頁），且經被告余美華坦承如上，此部分之事實堪以認定。
㈡被告余美華雖辯稱其沒有詐欺之主觀意圖等語。惟查：
⒈證人洪華良於本院審理時到庭證稱：其經營「正昇素食
」，賣的全部都是素食；是余美華親自來推銷「華膳仙苔果」的，余美華有說「華膳仙苔果」是素食，其也有跟余美華確認過；所謂的素食是不容許有摻雜動物成分的，如果其知道「華膳仙苔果」摻有葷食其就不會向余美華購買等語（見本院卷二第113 頁反面至第115 頁、第117 頁反面至第118 頁）。參以卷附之「華膳仙苔果」外包裝袋影本（見他字第320 號卷第30頁）營養成分表旁標示「奶素」，顯見該產品確係以素食產品包裝對外銷售，亦與證人洪華良上開所述相符。被告余美華雖辯稱包裝上「奶素」字樣是調查局調查之後才貼上去的等詞（見本院卷二第126 頁），然查卷附之外包裝袋影本係臺南縣衛生局於98年1 月9 日抽驗鹽水鎮泉馨商號販售之「華膳仙苔果」，循線查知泉馨商號「華膳仙苔果」來源係證人洪華良所營之正昇素食等情，有雲林縣政府陳述意見通知書1 紙可參（見他字第320 號卷第28頁），堪信該外包裝袋確係證人洪華良向被告余美華購買之產品包裝無疑。被告余美華辯稱係調查局調查後始將包裝袋上貼上「奶素」字樣等詞，顯非實情。
⒉被告余美華又辯稱伊只是覺得沒有必要特別說明產品中
有葷食香精等語。然依證人洪華良之證述，其已特別向被告余美華確認產品成分為何，且食素之人常係因宗教信仰、己身修行而刻意避免殺生，自不容許食品中摻有任何動物成分，此為一般人所能預見，因之「華膳仙苔果」產品成分中是否含有葷食，當為證人洪華良購買「華膳仙苔果」與否之重要決定因素，被告余美華自難諉為不知。此由被告余美華於於本院審理時自承：如果「華膳仙苔果」上有標示原料摻有葷食，洪華良就不會買了等語（見本院卷二第127 頁反面），即可得證被告余美華明知「華膳仙苔果」摻有葷食之事實會影響證人洪華良之購買意願。參以證人洪華良證稱：素食的丸子賣的比葷食的貴，一斤大概有1 、20元的差距（見本院卷二第120 頁），被告余美華亦於偵查中坦稱：在素食產品中添加葷食香精是為了增加口感；出貨成本方面，添加葷食香精的素食產品，每臺斤可以便宜5 元左右，等於每臺斤可以多5 元的利潤空間（見他320 號卷第138頁），復於本院審理時供稱：因為賣到素食店利潤會比較高一點，所以伊才特別賣給素食業者；全素要做到葷的這種口感、香味也可以，但是要高成本等語（見本院卷二第124 頁、第127 頁反面至第128 頁），足徵被告余美華係為了賺取販售予素食業者較高之利潤，故不願將「華膳仙苔果」改售予葷食業者。以此觀之，被告余美華省略「華膳仙苔果」摻有葷食香精此一關鍵細節，即難謂無詐欺取財之主觀意圖。
⒊至被告余美華辯稱「華膳仙苔果」包裝上都有貼全素者
不宜食用等詞（見本院卷二第125 頁正反面）。然觀之該包裝袋上除載有「奶素」字樣外，別無其他被告余美華所指之標示，且依上揭證人洪華良證稱若知悉「華膳仙苔果」摻有葷食即不會向被告余美華購買等詞，及被告余美華自承若「華膳仙苔果」標示原料有葷食，證人洪華良應該就不會購買等語，則被告余美華是否可能在包裝上標明「全素者不宜食用」，更屬有疑。末查縱使被告余美華確有為上開標示，然所謂全素者不宜食用，或係指稱摻有奶、蛋，與含有動物成分仍有顯著差異，是縱使被告余美華有為上開標示，亦無礙於本院前揭認定其係刻意隱瞞產品成分摻有葷食之詐欺故意，附此敘明。
綜上所述，被告余美華明知「華膳仙苔果」含有葷食香精，
卻因貪圖販售素食業者較諸葷食業者多出之利潤空間，蓄意隱瞞「華膳仙苔果」之成分，訛詐證人洪華良「華膳仙苔果」係素食產品，使證人洪華良陷於錯誤，以素食產品之價格向被告余美華購買「華膳仙苔果」約300 臺斤（總價約2 萬餘元），是被告余美華客觀上確有施用詐術使證人洪華良陷於錯誤，因而交付財物之詐欺取財犯行，且主觀上亦係為自己不法之所有。被告余美華前揭所辯，均無可採，本案事證明確，被告余美華之犯行堪以認定。
叁、論罪科刑：被告余美華意圖為自己不法之所有，施用詐術以葷食當素食
推銷，使證人洪華良陷於錯誤，認為「華膳仙苔果」係素食產品，而以較高之價額購買「華膳仙苔果」，核被告余美華所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告余美華雖有多次出貨與證人洪華良之行為，惟均係給付證人洪華良同批下訂之貨物，業據證人洪華良及被告余美華陳述明確（見本院卷二第116 頁正反面、第128 頁），是被告余美華上揭分次出貨之行為，係達成一個犯罪目的之數舉動，應僅論以一罪。
爰審酌被告余美華前無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可考，而其為了貪圖小利，將葷食產品充作素食販售，不但枉顧虔誠食素之人誤食葷食之心理壓力及痛苦，更造成消費者對市面上其餘素食產品之不信任感，固然值得非難，惟將素食摻入葷食究與摻入有害人體健康之成分有別，是其犯罪所生之危害較低，又被告余美華已將證人洪華良尚未出售之「華膳仙苔果」全數回收並退還貨款（見本院卷二第119 頁），足徵被告余美華確有悔意，復考量被告余美華因犯罪所得之利益本已非鉅，又因回收部分貨品，整體觀之獲利甚微，及被告余美華自陳其於今年1 月3日離婚，但與前夫分居已約15年，而其因婚姻破裂自認無顏回娘家居住，是此期間除娘家提供部分金錢援助外，均由其獨立撫養3 名子女，故其與子女感情甚篤，另被告余美華現以從事餐飲為業，營運尚佳，雖房貸吃重但均可支付之經濟情況等一切情狀（見本院卷二第129 頁至第133 頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告李漢欽自92年間起擔任址設於雲林縣水林鄉大山村大山
169 之1 號之寶來齋食品有限公司（下稱寶來齋食品公司）負責人，且亦為素香齋食品有限公司（下稱素香齋食品公司）實際負責人，從事產銷素食加工食品之業務，為避免因違規遭衛生主管機關之連續處罰，乃由其女友即被告王韋筑（原名王雪絹）登記擔任素佛馫食品有限公司負責人，並借用友人許永育（另經雲林地檢署檢察官為不起訴處分）名義登記擔任御馫食品股份有限公司負責人，且另以未經辦理登記之「臺灣素食食品廠」、「正素香食品公司」、「御第饌食品有限公司」等名稱營業，惟上開公司實際營業地點均在雲林縣水林鄉大山村大山169 之1 號。被告李漢欽、王韋筑2人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年間起，在素食產品中加工摻入豬、魚、雞等動物性成分，藉以提昇口感，提高購買意願，並透過不知情業務人員向下游素食業者林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊玉雲、張水美等人宣稱其產品係素食，致該等下游素食業者陷於錯誤，以為被告李漢欽、王韋筑販售之產品係素食而向其等進貨，總計向林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊玉雲、張水美等人分別詐得18,000元、4,500 元、8,925 元、1,750 元、3,050 元、4,600 元（犯罪時間、銷貨品名及金額均詳如附表至所示）。
被告余美華係被告李漢欽之配偶，自90年起與被告李漢欽分
居，於97、98年間委託不知情之王德男代工生產葷食魚丸、香菇丸等產品，以新技食化股份有限公司名義製造包裝，並冠以「華膳仙苔果」、「鮮吉果丸子」等名稱，向下游素食業者李宗恩宣稱其產品係素食，致李宗恩陷於錯誤，以為被告余美華販售之產品係素食而向其進貨，被告余美華即以此方式向李宗恩詐得貨款約8,000 元。
因認被告李漢欽、王韋筑及余美華3 人所均涉犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。
又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例參照）。
叁、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有
罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。至卷附之行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理
局）99年3 月3 日FDA 研字第0990007591號檢驗報告書（見他字第320 號卷第218 頁），經被告李漢欽及其辯護人否認具有證據能力，惟該份證據係檢察官引用作為認定被告李漢欽販售如附表至所示之產品含有葷食成分之主要證據，有100 年度蒞字第968 號補充理由書可參，因之該份證據若被排除，本件即難以證明上開產品含有葷食，是此份證據是否具有證據能力，自仍應予以認定。經查：
㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第
208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。
㈡該檢驗報告書係經雲林地檢署先後以98年5 月5 日雲檢家
字98他320 字第11922 號指揮書及同年11月13日雲檢家字98他320 字第31045 號函指揮法務部調查局雲林縣調查站（以下簡稱雲林縣調查站）追查本案後，經雲林縣調查站以99年2 月10日雲法字第09963002060 號函覆雲林地檢署略以：案據雲林地檢署檢察官指揮，雲林縣調查站於99年
2 月8 日配合雲林縣衛生局食品衛生科稽查人員至寶來齋食品公司執行查緝等語（見他字第320 號卷41頁、第44頁、第100 頁），嗣食品藥物管理局始依據雲林縣衛生局該次查緝抽驗之樣本製作前述99年3 月3 日FDA 研字第0990007591號檢驗報告書，是該份檢驗報告書應可認係雲林地檢署檢察官指揮偵辦後之囑託而為之鑑定書面報告，揆諸上開條文，前開文件自應具有證據能力。
肆、公訴人認被告李漢欽、王韋筑涉有上開罪嫌，無非係以證人即被害人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊玉雲、張水美之證述，及素香齋食品有限公司臺灣素食食品廠應收帳款明細表、銷貨憑單、支票、雲林縣衛生局食品衛生科工作稽查紀錄表、食品藥物管理局鑑定資料影本等，為其主要論據。另公訴人認被告余美華涉有上開犯嫌，則係以被告余美華之自白、證人李宗恩之證述及藥物食品檢驗局（起訴書誤載為食品藥物管理局）鑑定資料影本等為據。
伍、被告李漢欽、王韋筑部分：訊據被告李漢欽、王韋筑均矢口否認涉犯本件犯行，被告李
漢欽辯稱：伊同一種品項名稱葷食、素食都有做，會依客戶需求調整，因此即使產品品名相同，成分也不一定相同；伊都有交代業務員，要跟客人說清楚賣的東西是什麼等語（見本院卷一第73頁正反面、第111 頁、卷二第144 頁反面至第
146 頁、第136 頁）。被告李漢欽之辯護人復稱：卷附之檢驗報告係至被告李漢欽之工廠抽驗，並非檢驗證人等購買之實際產品，且檢驗時間與銷售時間亦有差異，不能依鑑定報告即認證人等所購買之產品確實含有葷食成分；又證人等均供稱未曾見過被告李漢欽，檢察官亦未查證本件業務員之身分，無從證明被告李漢欽與業務員間有犯意聯絡；另證人等向被告李漢欽購買之產品均已售出，並無財產上之損害，且證人等既有將向被告李漢欽購買之產品轉賣，其等為避免已身涉有欺騙消費者之嫌，遂空言指摘遭業務員欺騙，證人等既有利害關係，參以其等之證述多有矛盾，其等之證述自難以採信等語（見本院卷一第72頁反面至第73頁、卷二第155頁反面至第156 頁反面）。被告王韋筑則以：其只是擔任公司會計，從事行政工作，其餘事情都不了解等語至辯（見本院卷一第29頁正反面、卷二第148 頁）。
經查：
㈠證人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊玉雲及張水美
有於附表至所示時間，向被告李漢欽所營之食品公司購買如附表至所示之產品：
⒈證人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊玉雲部分：
證人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳及莊玉雲有於附表至所示時間，向被告李漢欽所營之食品公司購買如附表至所示之產品之事實，業據上開證人於本院審理中結證屬實（見本院卷一第163 頁、第177 頁正反面、第184 頁反面、第195 頁反面、卷二第37頁），另有素香齋食品公司臺灣素食應收帳款明細表5 紙、銷貨憑單18紙、臺新國際商業銀行崇德分行BK0000000 支票、永靖鄉農會信用部FA0000000 支票及第一銀行麻豆分行BA0000000 支票各1 紙（均為影本）存卷可查（見他字第320 號卷第162 頁至第165 頁、第173 頁至第175頁、第178 頁、第180 頁至第182 頁、自187 頁至第18
8 頁、第202 頁至第204 頁），且為被告李漢欽、王韋筑所不爭執（見本院卷一第112 頁），堪信為真實。
⒉證人張水美部分：辯護人雖陳稱：證人張水美於偵查中
證稱其於97年間向寶來齋食品公司購買大約半年，之後即沒有向李漢欽訂購產品，於審判中亦稱並未於99年間向李漢欽公司訂購產品，是李漢欽並未於附表所載時間販售產品予證人張水美等語（見本院卷一第110 頁、卷二第55頁、第156 頁反面）。惟查「阿美素食」有於99年2 月8 日向素香齋食品公司臺灣素食食品廠訂購仙苔果、馬蹄果乙節，有銷貨憑單影本1 紙附卷可參（見他字卷第108 頁），觀之上開銷貨憑單上之客戶全稱、聯絡電話及地址等均與證人張水美經營之「阿美素食」資料相符，所記載之產品品項亦係證人張水美曾經購買之商品等情，業據證人張水美證述明確（見本院卷二第45頁反面至第47頁），且該份銷貨憑單上亦簽有證人張水美名字中之「美」字一枚，依照常情觀之，實難想像該份銷貨憑單係由他人偽為證人張水美訂購，是以該份銷貨憑單足為證人張水美向被告李漢欽購買貨品之證明。至辯護人雖質疑銷貨憑單之記載與證人張水美證述之購買時點有異，惟查人之記憶本屬有限，一般人對於年、月等抽象時間有所混淆，亦屬平常，此依證人張水美證稱：伊於97年間有跟寶來齋食品公司買4 、5 個月，後來98年年底左右伊有跟素香齋食品公司購買，至於最後1 次購買時間伊沒有記；卷附銷貨憑單上之簽名不是伊簽的，但是上面記載之產品品項都是伊曾經叫過的品項，有可能是伊幫客人代訂的，由伊兒子幫伊簽名等語（見本院卷二第46頁反面至第48頁、第51頁至第52頁），即可徵證人張水美已無法確切回想其向被告李漢欽進貨之詳細情節，自不能因證人張水美就此部分記憶模糊，即遽認客觀存在之銷貨憑單不足採信。基於以上所述，堪認證人張水美有於附表所示時間，向被告李漢欽購買如附表所示之產品。
㈡證人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊玉雲及張水美購買之產品應含有葷食成分：
⒈上揭證人分別向被告李漢欽所營之食品公司購買如附表
至所示之產品，經鑑定結果均含有葷食成分，有食品藥物管理局99年3 月3 日FDA 研字第0990007591號檢驗報告書附卷可稽（見他字第320 號卷第218 頁），堪信屬實。
⒉被告李漢欽雖辯稱：伊會因客人需求調整成分，因此鑑
定之產品品項名稱縱使與前揭證人購買之產品品名相同，成分亦可能不同，且同一品名葷、素食都有販賣等語。被告李漢欽之辯護人則以：上揭證人購買之產品未經送驗，且檢驗時間與銷售時間亦有差異，不能依鑑定報告即認證人等所購買之產品確實含有葷食成分等語至辯。惟查：
①證人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊玉雲及張
水美於本院審理時，均一致結證稱：是業務員來店裡推銷的，有拿樣品給伊等參考等語（見本院卷一第15
9 頁反面、第161 頁；第172 頁反面至第173 頁：第
182 頁反面；第192 頁反面；本院卷二第30頁反面；第42頁反面），訊之被告於準備程序中亦坦稱：業務員推銷方式就是拿樣品出去推銷等語（見本院卷一第74頁反面），可見被告李漢欽所營食品公司之經營方式係由業務員持食品樣本對外推銷，並非由下游業者指定產品成分後才出貨，此與被告李漢欽嗣後辯稱會因客戶需求調整配方之情節已屬有異。再者，附表至所示均係丸類產品，其內各種食材應如何調配比例，顯非一般消費者所能置喙，以常情而言，消費者亦係直接擇取合乎口味之產品，而不會要求廠商依照自身需求調配，復查被告李漢欽亦未能提出有廠商向其要求更改配方之證據，則被告李漢欽上開辯解，即難以採信。
②又查證人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳及莊玉雲
購買附表至所示之產品時間均為98年12月間，證人張水美之購買時間則係99年2 月8 日，對照食品藥物管理局前開99年3 月3 日FDA 研字第0990007591號檢驗報告書採樣鑑定之時間為99年2 月8 日，與上揭證人消費時間相差僅約2 月亦或更短，衡情應確屬相同產品無疑。至被告李漢欽辯稱同一品項均係葷、素都有，可能是食品藥物管理局採到葷食樣本；有素食的會特別標示，例如貢丸、素貢丸等詞（見本院卷二第144 頁反面至第146 頁）。惟參照證人林愛珠當庭提出素佛鑫食品公司業務員交付之報價單1 紙（見本院卷一第204 頁），其上所載品項均只有單一名稱，未有被告李漢欽所述同一產品分別冠有葷、素名稱之情節，而被告李漢欽又未否認該份報價單確屬素佛鑫食品公司所出具，足認被告李漢欽上揭所述並非實情。
⒊綜合上述，證人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊
玉雲及張水美向被告李漢欽所營之食品公司購買之產品含有葷食成分，已堪認定。
㈢上揭證人購買之產品既含有葷食成分，本件應審究者，即
為被告李漢欽、王韋筑是否有透過不知情之業務員，向上揭證人詐稱其等所購買之產品均為素食？經查：
⒈互核證人林愛珠、王怡鈞、張瓊月、李素芳、莊玉雲及
張水美之證述，其等均證稱：是業務員來店裡推銷的，伊不認識李漢欽、王韋筑；業務員有說產品都是素食等語（見本院卷一第159 頁反面、第169 頁、第161 頁正反面；第172 頁、第173 頁；第182 頁至第183 頁；第
191 頁正面至第192 頁反面、第195 頁正反面；卷二第29頁正面至第30頁反面、第36頁反面、第39頁反面至第40頁；第41頁反面至第42頁反面、第53頁正反面、第54頁），是依上揭證人所述，其等均未與被告李漢欽、王韋筑直接接觸，而係經由業務員口頭保證，故信任購買之產品均為素食。
⒉又被告李漢欽辯稱：其有特別向業務員強調要跟客人說
清楚產品成分等語。而查檢察官雖主張被告李漢欽、王韋筑係透過不知情之業務員施用詐術，然因未能查出相關業務員之年籍資料，因之卷內均無檢察官所指業務員之證述。是縱使相關業務員有對外保證推銷產品係素食，此舉係因業務員對於產品成分認知錯誤而誤為陳述，亦或是受到被告李漢欽、王韋筑利用，實不得而知。再佐以被告李漢欽供稱：業務員都沒有底薪，是論件計酬，以抽成的方式計算薪水；公司同一時段會有很多業務員等語（見本院卷二第148 頁反面、卷一第75頁），即無法排除業務員有因業績壓力，為了提高產品銷路而出於已意訛詐前揭證人之可能。
⒊末查上開證人購買之產品包裝均未扣案，而詰之證人包
裝袋上是否載有「素食」字樣，證人證述均不相符。證人李素芳證稱：包裝上有寫素食（見本院卷一第193 頁），證人莊玉雲、張水美卻均證述：包裝袋是大包裝，伊沒有注意看上面有沒有標示素食，就是寫產品名稱等語（見本院卷二第31頁、第43頁、第52頁反面），至於其餘證人則均證述反覆。證人王怡鈞先證稱：包裝上有寫素食（見本院卷一第173 頁反面），後又改稱：「（問：你說跟被告公司進的貨，是用塑膠袋裝起來，包裝袋上面寫有素食，是否正確？）沒有，我是都看他裡面摻有什麼成分」、包裝上前面就是名稱，後面就是製造成份是什麼，寫素食，應該都是這樣等語（見本院卷一第180 頁反面至第181 頁）。證人林愛珠先證稱：包裝上面沒有標示是素食產品，就是一個空白的彩色袋子（見本院卷一第161 頁反面），後又改稱：包裝袋有時有標示，有時沒有，因為常常在換袋子，伊也搞不清楚（見本院卷一第168 頁反面）。證人張瓊月先證稱：包裝袋上沒有標示素食，只有寫產品名稱；第1 次的袋子有標示成分，後面的連成分都沒有寫（見本院卷一第183頁至第184 頁），後又改稱：「（問：包裝袋上有無寫清楚是素食？）有。」（見本院卷一第185 頁）等語。
觀之上揭證人就包裝袋是否記載素食乙節，證述或前後矛盾，或彼此相違，再參以包裝袋均未扣案，是本院亦無法產生被告李漢欽、王韋筑有透過包裝袋上之素食字樣訛詐前揭證人之心證，附此敘明。
⒋綜合上述，本件既無法建立被告李漢欽、王韋筑與不知
名業務員間詐欺取財之犯意聯絡，亦無法排除業務員係基於提升業績之動機而出於己意傳達不實訊息，佐以相關產品之包裝袋均未扣案，則依罪疑唯利被告原則，即難認被告李漢欽、王韋筑有何利用或夥同不知情之業務員詐欺取財之犯行。
⒌至辯護人雖質疑前揭證人因有利害關係，可能為不實之
證述，難認其等確有遭到業務員詐騙，且其等亦未受有財產上之損害等語。然查本件既已無法證明被告李漢欽、王韋筑有利用不知情業務員行使詐術之行為，則無論上開證人是否確有受到業務員詐騙，及證人是否因此受到財產上之損害，均僅關涉業務員之個人行為是否涉有詐欺犯行，而無礙於本院前開認定，此部分即無庸再予審究，併此陳明。
陸、被告余美華部分：訊據被告余美華固坦承委託證人王德男生產摻有葷食香精之
「華膳仙苔果」，再將「華膳仙苔果」販賣予證人李宗恩之事實，惟辯稱：伊雖然沒有提醒素食業者香精中含有葷食，但是沒有想要騙人的意思，只是覺得沒有必要特別說明；伊的包裝上都有貼全素者不宜食用等語（見本院卷一第30頁正反面、卷二第125 頁正反面）。
經查：
㈠被告余美華委託證人王德男生產摻有葷食香精之「華膳仙
苔果」，再將約100 臺斤之「華膳仙苔果」以7 、8 千元之價格販賣予證人李宗恩，而證人李宗恩所購買之「華膳仙苔果」，經檢驗結果確含葷食成分等情，業據證人王德男、李宗恩分別於警詢及偵查中證述明確（見他字第320號卷第21頁至第52頁、第97頁至第98頁、偵字第2207號卷第54頁至第55頁），復有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年1 月23日藥檢伍字第0980001344號檢驗報告書各1 份附卷可考（見他320 號卷第24頁至第27頁第31頁），且經被告余美華坦承如上，此部分之事實堪以認定。
㈡被告余美華上開辯解均不足採，業經本院於前揭有罪部分
貳之㈡中認定如上。惟證人李宗恩雖於偵查中證稱：其如果知道「華膳仙苔果」是葷食就不會購買了等語（見偵字第2207號卷第55頁），然其嗣於本院審理時卻到庭證稱：伊向被告余美華購買過1 次「華膳仙苔果」，是因為客戶要求伊幫忙調貨，該客戶是指名要買「華膳仙苔果」這個品名，沒有指明是要葷食或是素食，伊原本也不知道「華膳仙苔果」是素的等語（見本院卷二第58頁反面至第59頁反面、第62頁反面）。而經檢察官質之既然客人沒有指定，則為何仙苔果摻有葷食就不會買等語，證人李宗恩乃答以：因為報導出來仙苔果是素食，所以不應該摻有葷的（見本院卷二第62頁反面），復進一步證稱：「（問：是否是如果知道摻有葷的，就不會跟他買？）也不是摻有葷的，就有問題的話。（問：何謂「有問題」？）因我也想說這個是火鍋料而已，應該不會有什麼問題，只是客人他們應該是把他當素食的東西在賣。（問：你認為余美華賣你這批華膳仙苔果是否是素食？）之前有聽是素食對。（問：你跟他訂購的也是素食？）客人指明要華膳仙苔果而已。（問：客人跟你指明華膳仙苔果是否指明要素的？）沒有，他就只有說要華膳。（問：指明品名而已？）對。
（問：你跟余美華要的這個是給同一客人？）是。（問：
既然客人指明品名，那為何還會退貨？）就報導出來，報導說華膳仙苔果不實阿。」、「（問：你跟余美華訂這批華膳仙苔果是否直接跟他接洽？）對。（問：有無詢問他裡面的配方？）（證人李宗恩搖頭）。（問：他有無說裡面配方是什麼？）（證人李宗恩搖頭）。（問：就說要這個，他就出貨？）對啊。」、「（問：可是你說客人指明要這個，為何會說如果摻有葷食就不買？）因大概，大概我知道他們應該是賣素食，只是不知道是否是純素食，但我不能確定他們就是賣素食的。」等語（見本院卷二第64頁至第65頁反面）。依照證人李宗恩上開證述，其係經下游客戶告知要購買「華膳仙苔果」，至於「華膳仙苔果」是否係素食，該客戶既未特別要求，證人李宗恩亦未向被告余美華詢問，僅因事後新聞報導「華膳仙苔果」摻有葷食，證人李宗恩才經客戶反映要求退貨，因此「大概知道」客戶應該是賣素食的，但是也「不能確定」。以此觀之，證人李宗恩接受客戶之委託既係購買「華膳仙苔果」而非「素食」，則被告余美華按其要求將「華膳仙苔果」出貨予證人李宗恩，自難認對證人李宗恩有何施用詐術之行為。
柒、綜上所述，本院依據檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，認檢察官所指被告李漢欽、王韋筑之詐欺取財犯行，及被告余美華此部分之犯行，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，縱被告3 人所持之部分辯解不能成立，揆諸前開法條及判例意旨，基於證據裁判主義原則，非有積極證據足以證明其犯罪行為，要難遽認被告李漢欽、王韋筑、余美華涉犯公訴意指所稱之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告李漢欽、王韋筑、余美華確有詐欺犯行，本諸無罪推定原則，被告李漢欽、王韋筑、余美華之犯罪既屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 張文俊法 官 段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 高培馨中 華 民 國 100 年 11 月 30 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表： 證人林愛珠「上佳素食館」（共計：18,000元）┌──────┬──────┬─────┐│進貨時間 │品 名 │ 金 額│├──────┼──────┼─────┤│98年12月3日 │ 貢丸 │ 6,000元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月10日│ 貢丸 │ 3,000元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月17日│ 貢丸 │ 3,000元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月24日│ 貢丸 │ 3,000元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月31日│ 貢丸 │ 3,000元 │└──────┴──────┴─────┘附表：證人王怡鈞「佛緣」（共計：4,500元）┌──────┬──────┬─────┐│進貨時間 │品 名 │ 金 額│├──────┼──────┼─────┤│98年12月11日│ 仙台果 │ 4,500元 │└──────┴──────┴─────┘附表：證人張瓊月「炘德素食商行」（共計：8,925元）┌──────┬──────┬─────┐│進貨時間 │品 名 │ 金 額│├──────┼──────┼─────┤│98年12月3日 │ 珍珠丸 │ 850元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月10日│ 貢丸 │ 3,750元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月10日│ 馬蹄果 │ 2,550元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月24日│ 珍珠丸 │ 900元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月24日│ 蝦球 │ 450元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月24日│ 黃金球 │ 425元 │└──────┴──────┴─────┘附表：證人李素芳「慧圓」（補充理由書誤載為「慈圓」
）（共計：1,750 元）┌──────┬──────┬─────┐│進貨時間 │品 名 │ 金 額│├──────┼──────┼─────┤│98年12月3日 │ 獅丸 │ 450元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月3日 │ 獅子頭 │ 450元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月3日 │ 黃金球 │ 425元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月3日 │ 馬蹄果 │ 425元 │└──────┴──────┴─────┘附表：證人莊玉雲「阿雲素食」（共計：3,050元）┌──────┬──────┬─────┐│進貨時間 │品 名 │ 金 額│├──────┼──────┼─────┤│98年12月5日 │ 仙苔果 │ 750元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月19日│ 獅子頭 │ 800元 │├──────┼──────┼─────┤│98年12月26日│ 仙苔果 │ 1,500元 │└──────┴──────┴─────┘附表：證人張水美「阿美素食」（共計：4,600元）┌──────┬──────┬─────┐│進貨時間 │品 名 │ 金 額│├──────┼──────┼─────┤│99年2月8日 │ 仙苔果 │ 3,000元 │├──────┼──────┼─────┤│99年2月8日 │ 馬蹄果 │ 1,600元 │└──────┴──────┴─────┘