臺灣雲林地方法院刑事裁定 100年度聲再字第9號聲 請 人 張良楗
陳阿快上列聲請人因違反藥事法等案件，對於本院98年度訴字第408 號確定判決（偵查案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第50
9 、2275號，98年度偵字第626 號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠本件有發現確實之新證據，足認受有罪判決之聲請人應受無
罪或輕於原判決所認罪名之再審情形：就「誇大療效」部分，依中國醫藥大辭典所載，龜鹿二仙膠（膏）乃能大補精髓、益氣養神、治視物不清；另依被告張良楗、陳阿快於本件判決後所查詢之維基百科所載龜鹿二仙膠乃用以強筋健骨、補氣補髓、滋養肺陰；依臺北市中藥商業同業公會－方劑介紹，則謂龜鹿二仙膠是治筋骨痿軟，功能強筋健骨，補氣、生精補髓的常用藥方，其效果非常良好，尤其對骨質疏鬆症更具神效，及依中醫藥資訊網查詢所知，鹿茸( 鹿茸藥酒）主治功效為－益元氣，填真陰，扶衰嬴瘦弱，善助精血，尤強筋骨，堅齒牙，益神志，治耳聾目暗，頭腦眩暈，補腰腎虛冷，腳膝無力，夜夢鬼交，遺精滑泄，小便頻數，虛痢尿血及婦人崩中漏血，赤白帶下，追風定痛、強筋壯骨、筋脈孿急、風寒濕痺、氣弱陽衰、神疲體倦、固元益精、虛勞腰痛、聰耳明目、培元固本、補腎強身。準此，聲請人張良楗、陳阿快與其他共犯於向被害人介紹鹿茸藥酒、龜鹿二仙膠等藥酒、藥材時縱稱對脊椎傷（或骨質疏鬆、雙手顫抖症、降血壓、膝蓋傷、手腕傷、腰椎症狀、老人膝蓋退化、酸痛症狀、腰椎及骨盆傷症、腰椎痛、糖尿病及腎臟病）很有療效等語，參諸最高法院99年度臺上字第6526號判決意旨，自難謂係不實之「詐術」，且縱然尚未達所推介之療效實績而有瑕疵，至多乃屬不完全給付之民事問題，尚難逕認具有不法所有之意圖存在，應無以刑法第339 條第1 項詐欺罪責相繩之餘地，是第一審判決及原確定判決仍認此部分已構成刑法詐欺取財罪，其認事用法已有違誤。而上開中國醫藥大辭典所載內容係原確定判決審判時已存在附卷惟審判時未經注意之證據，另上開維基百科網路查詢資料及中醫藥資訊等網路查詢資料則係原確定判決審判時已存在而被告於判決後所發見之新證據，且均為中醫藥學固有典籍所記載之定則，能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者，是上開有利於聲請人之事證，如經審酌，必將使其受較有利之判決，故本件亦應使再開審判程序。
㈡原判決除有前述符合再審之事由外，更有如下諸多違背法令之處：
⒈第一審判決就起訴之犯罪事實二就判決附表11編號1-7、9-1
2、14-15部分，既認「…製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措…」（第一審判決第13頁第4-22行），復認在誆騙被害人之過程中「…一同販賣、製造偽藥，顯係一行為…」（第一審判決第14頁第6-16行），二者顯然前後矛盾，則第一審判決顯已有「判決理由矛盾」之違法情形。
⒉藥事法第82條之製造偽藥罪中所謂「製造」，係指將成為藥
品前之原料，以人為加工方法使原有素料製成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型( 錠劑) 或劑量之藥品（最高法院98年度臺上字6714號判決）。第一審判決認聲請人2 人就第一審判決附表十一編號1-7 、9-
12、14 -15部分所為違反藥事法第82條第1 項製造偽藥罪者，係認聲請人張良楗以如附表12編號6 所示之鹿茸切成片狀連同附表12編號4 、5 及附表13編號l 所示藥材置入裝有米酒之酒甕中浸泡，惟聲請人張良楗雖將上開藥材置入裝有米酒之酒甕中浸泡，實際上並未改變上開藥材原存在之物理型態而另成新品劑或添加其他物質而加工調劑製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品，實與藥事法第82條所定之「製造偽藥」有別，至多應僅屬同法第83條所定之「調劑」而已，第一審判決遽論聲請人張良楗、陳阿快2 人以藥事法第82條第l項之製造偽藥罪，即有「判決不適用法令或適用不當」之違法情形。又第一審判決認聲請人2 人就第一審判決附表11編號8 、13部分所為，分別係犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪，係認「…被告張良楗…將上開龜鹿二仙膠等藥品出售與被害人余秀菊…」、「…致被害人陳蔡玉燕…以新臺幣（下同）20,000元購買鹿茸片及藥包等，…」，惟按所謂偽藥係指藥品未經核准而擅自製造者，本件上開龜鹿二仙膠、鹿茸片及「藥包」等依行政院衛生署認定固應以藥品管理，然既未經改變其原存在之物理型態而另成新品劑或添加其他物質而加工調劑製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品，未經所謂「製造」，自與藥事法中所稱「偽藥」之定義不符，即非藥事法第83條中所規範之「偽藥」，第一審判決遽以藥事法第83條第1 項之販賣藥罪相繩，顯有「判決不適用藥事法第83條第1 項規定或適用不當」之違法情形。又第一審判決就附表11編號13中之「藥包」雖亦認定係偽藥，惟並未調查、認定上開「藥包」內容物為何？復未於判決理由中說明論列其憑以認「藥包」係偽藥之理由及證據，則本件第一審判決難謂無「認定事實不憑證據」及「判決理由不備」之情形。
⒊第一審判決認聲請人2 人等就附表11編號1-7 、9-12、14-1
5 部分所為，分別犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪，無非係認「…張良楗以如附表12編號4 、5 及附表13編號1 所示之藥材置入裝有米酒之酒甕中浸泡，…」，惟附表12編號4、5 、6 所示之「藥頭」、「中藥」、「鹿茸」，係於聲請人張良楗嘉義縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號扣押所得；附表13編號l 所示之「浸泡藥酒用中藥材」係在共同被告鄒志鴻在台南縣善化鎮六分寮64之15號所扣得，目前均在原審法院扣押中。顯見聲請人張良楗雖有可能係以附表12編號4 、5 及附表13編號1 所示之同種類藥材浸泡成藥酒而交付予各被害人，惟確非以「如附表12編號4 、5 及附表13編號1 所示之藥材」浸泡成藥酒而交付予各被害人，第一審判決一方面認定被告張良楗已將如附表12編號4 、5 、6 及附表13編號l所示藥材浸泡成藥酒而交付各被害人，一方面又認如附表12編號4 、5 及附表13編號1 所示之藥材已扣押在案，顯然互相齟齬，應認判決有「判決理由矛盾」之情形。
⒋第一審判決附表12編號4 、5 、6 及附表13編號1 所示之藥
材既非未經核准擅自製造之偽藥，復未經浸泡成藥酒，亦未經賣出，尚非「供犯罪所用之物」，充其量至多僅為「供犯罪預備之物」，附表12編號8 、9 、10之「空桶」亦同。第一審判決逕將上開物品均認為係「供犯罪所用之物」而宣告沒收，即有「判決不適用法令或適用不當」之情形。
⒌第一審判決書附表11各編號犯罪行為事實之發生日期均不相
同，各案參與犯罪行為之被告亦不相同( 即並非全案被告10人均參與實施各案犯罪行為) ，而各案被害人彼此間並不認識，亦無關聯，且均係至各該醫院就診時始偶然受各該案共同被告楊美莉等擔任外場人員隨機搭訕認識，且如非與各該被害人搭訕之其他共同被告（擔任外場人員）即未與各該被害人有任何接觸或分得任何詐得款項，則依此而言，是否得認全案每一共同被告均對第一審判決書附表11各編號犯罪行為事實同有犯意聯絡及行為分擔誠不能無疑！本件第一審判決未細究，遽認聲請人與其他共同被告共同涉犯如第一審判決書附表11所示之全部犯行，復未於判決中詳敘其憑為上開認定之理由及證據，即有「適用刑法第28條共同正犯規定不當」、「認定事實不憑證據」、「應於審判期日調查之證據而未予調查」及「判決理由不備」之違法。
⒍本件僅被害人莊素絹、葉芋秀、陳張素卿及吳邵蘭等4 人指
證聲請人陳阿快，至多僅得執認其有參與第一審判決書附表11編號1 、5 、10、15等4 件犯罪行為而已，尚難遽認其亦有參與其餘犯罪行為之實施。而依上開卷內所附被告張良楗所持用之門號0000000000號行動電話於96年12月12日19時6分5 秒與被告陳阿快所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容所示，至多亦僅得執認聲請人陳阿快似有參與聲請人張良楗所涉上開犯罪行為終了後銷毀相關單據之行為而已，亦尚難認被告陳阿快仍成立本件詐欺、製造偽藥、販賣偽藥等罪之共同正犯。再者，本件聲請人陳阿快設立於臺中東興郵局帳號00000000000000號帳戶雖同意供被告張良楗使用，然夫妻間基於信賴關係互相使用他方帳戶而不過問原因或使用狀況，乃一般社會上常見之事，殊不得以此遽認聲請人陳阿快對於張良楗販賣鹿茸藥酒，應知之甚詳或謂若無共同正犯關係，顯有違經驗法則。本件第一審判決任憑己意誤解而臆測認定聲請人陳阿快有參與第一審判決書附表11各編號犯罪行為事實，則該第一審判決認事採證職權之行使非僅有違論理法則、經驗法則，更有「適用刑法第28條共同正犯規定不當」、「認定事實不憑證據」、「應於審判期日調查之證據而未予調查」及「判決理由不備」之違法情形。㈢綜上所陳，本件第一審判決之認事用法確有違誤，並有上開
因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認之罪名，符合再審之事由，爰聲請再審。
二、按以違背法律上之程序，駁回當事人上訴而確定之判決，因不具實體確定力，不得為聲請再審之客體，聲請人應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體（最高法院72年臺抗字第270 號判例意旨參照）。又得否作為聲請再審之客體，屬首應調查、審認之事項，必也於聲請再審之確定判決，得作為聲請再審客體之條件下，始可進而為其他程序及實體上審查（最高法院93年度臺抗字第244 號裁定意旨參照）。
經查，聲請人2 人本案違反藥事法等案件，經本院於民國99年11月30日，以98年度訴字第408 號判決分別判處應執行有期徒刑1 年6 月（張良楗）、1 年，緩刑4 年（陳阿快）在案，聲請人2 人上訴至臺南高分院，但臺南高分院認為渠等之上訴「未敘述具體上訴理由」，乃於100 年2 月22日，以
100 年度上訴字第138 號駁回上訴、聲請人2 人再上訴最高法院，又由最高法院於100 年6 月15日，以100 年度臺上字第3189號判決均駁回渠等之上訴而確定。以上各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，另經本院調取前述卷證核閱無誤，堪信為真實。是本院乃為該案之最後事實審法院，聲請人2 人向本院聲請再審，本院自應受理，合先敘明。
三、本院認定聲請再審為無理由之依據：㈠次按有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪
判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第
420 條第1 項第6 款所明定。惟所謂「發見新證據」者，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308 號裁定意旨參照）。又傳聞證據，其真實性如何尚須經過調查始足認定，亦難謂為刑事訴訟法第420條第1 項第6 款規定之「確實」有利於受判決人之新證據（最高法院81年度臺抗字第284 號裁定意旨參照）。
㈡本案聲請人2 人自96年10月間起，夥同李榮昌（綽號「昌仔
」）、張瑞桐、王淑美、莊瑞陽（綽號「阿陽」）、楊美莉、鄒志鴻（綽號「阿鴻」）、吳每玉、張素琴共組鏢客集團，共同基於意圖為自己不法之所有、製造偽藥酒及販賣偽藥之犯意聯絡，先由聲請人張良楗委由李榮昌承租店面作為施用詐術、製造及販賣偽藥之店址，及明知某姓名年籍不詳之成年男子「阿義」所販售之「龜鹿二仙膠」係中國固有成方，屬於中醫藥典所列之藥品，且該藥品需經主管機關核准許可製造，而以每塊1,500 元至3,000 元不等之價格販入未經行政院衛生署核准而擅自製造含有固有成方之偽藥「龜鹿二仙膠」，並向臺北姓名年籍均不詳之成年男子「江明田」以每斤6,400 元之價格購入鹿茸，另李榮昌負責在旁幫忙切割鹿茸切片、搭載病患至金融機構提領現金、載運病患購買之鹿茸藥酒等物，再由陳阿快、莊瑞陽、楊美莉、張瑞桐、王淑美、鄒志鴻、張素琴、吳每玉擔任所謂之「外場」人員（即俗稱之「鏢客」），以2 至3 人為1 組，在各大醫院搭訕如莊素絹等人，並探詢渠等所患病症後，即訛稱：渠等鹿茸藥酒具有治療功效等誇大療效言詞，致莊素絹等人不疑有他，陷於錯誤後，而允諾購買，即以行動電話告知在店址等候之張良楗病患症狀，旋將病患以自小客車載往張良楗上開承租之處所，嗣張良楗詢問病患之症狀後，佯稱以：中藥等加鹿茸浸泡酒類後，具有治療莊素絹等人所罹疾病之醫療效果云云，而鏢客成員為強化病患購買意願，多佯裝前所購買之鹿茸酒頗具療效，再由張良楗將未經核准擅自製造之鹿茸藥酒推銷予莊素絹等人，而對莊素絹等人施用詐術，致莊素絹等人陷於錯誤，交付現金或由李榮昌載至鄰近金融機構提領現金，而以不等之金額購買之而受有損失等事實（細節見原一審判決書所載），業據聲請人2 人及其他同案被告李榮昌等人於本案第一審審理中均「坦承不諱」，核與證人即被害人莊素絹等人於警詢中之指證情節相符，並有藥單、通訊監察書、通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、被告陳阿快開戶資料及歷史交易清單、現場蒐證照片18張、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可稽，本院第一審判決乃以聲請人2 人涉犯觸犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪、同法第83條第1 項販賣偽藥罪、刑法第339 條第1 項詐欺取財罪等罪各判處罪刑在案，此經本院調取各案卷核閱屬實，亦堪認定之。其中，關於詐欺取財之部分，原第一審判決已於理由中敘明：被告（即聲請人）張良楗、陳阿快等人明知扣案之「鹿茸藥酒」未經臨床證實具治癒疾病之療效，竟對被害人莊素絹等人佯稱該扣案之藥酒具有改善被害人症狀疾病之醫療效能，致被害人莊素絹等人信以為真，陷於錯誤而購買之，顯然有詐取財物牟利之意圖等語，作為認定聲請人2 人有詐欺取財犯行之論斷依據（見原第一審判決第10頁）。則：
⒈就聲請人2 人販賣「龜鹿二仙膠」之部分，原第一審判決認
定本案「龜鹿二仙膠」係未經行政院衛生署核准之偽藥，且聲請人2 人對外向「阿義」以每塊1,500 元至3,000 元不等之價格販入後，再販賣給李胡罔腰等人（見原第一審判決附表十一編號1 、2 、6 、7 、8 、11），此部分應論以藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，而未成立刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。又藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條規定甚明。是縱令本案「龜鹿二仙膠」有特定療效，因未經行政院衛生署核准製造，參前規定，仍屬偽藥無誤，聲請人
2 人持以對外販賣，亦該當於販賣偽藥之行為，此觀原第一審判決理由中載明：另被告張良楗等人所販賣之「龜鹿二仙膠」，係屬他人未經核准在臺灣地區所製造之固有成方藥品，自屬未經核准擅自販賣偽藥等語自明（見原第一審判決第
9 頁）。是以，聲請人2 人提出維基百科等文獻（聲證五），縱可證明固有成方「龜鹿二仙膠」具有一定療效，也無法解免聲請人2 人販賣偽藥之刑責，自不符合前述「顯然性」之要件。
⒉就聲請人2 人販賣「鹿茸藥酒」之部分，原第一審判決已詳
敘聲請人2 人成立詐欺取財罪之理由如前。觀之聲請人2 人所提出之中醫藥資訊網查詢資料（聲證六），屬於被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，其真實性如何尚須經過調查始足認定。況坊間自製之「鹿茸藥酒」之成分各有不同，效果自然有別，聲請人2 人私自釀造之「鹿茸藥酒」既未經臨床證實具治癒疾病之療效，能否當然有中醫藥資訊網查詢資料所指「益元氣，填真陰，扶衰嬴瘦弱，善助精血」等效果？本堪存疑，自不能以扣案「鹿茸藥酒」中驗出梅花鹿之DNA 或以「鹿茸藥酒」為名，便可比附援引之，認確實有文獻上所載之療效。從而，此部分之證據資料，就形式上觀察，也與確實新證據之「確實」概念有間。
㈢另對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，固有
再審及非常上訴，然前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第
420 條第1 項第1 款至第6 款或第421 條所定之情形，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由。（最高法院100 年度臺抗字第513 號、第499 號判決意旨參照）。前述聲請再審意旨㈡所指原第一審判決有「判決理由矛盾」、「判決理由不備」、「判決不適用法令或適用不當」、「認定事實不憑證據」、「應於審判期日調查之證據而未予調查」等違背法令之處，參前最高法院裁定意旨，並非可為聲請再審之事由，故聲請人2 人據以聲請再審，自非有據。
四、綜上所陳，聲請再審意旨㈠所提出之證據資料，經本院詳加審酌後，認並非確實之新證據，不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定之再審事由，至聲請再審意旨㈡所指原判決違背法令之處，則與能否聲請再審無涉。準此，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
刑事第五庭 法 官 王 紹 銘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 洪 秀 虹中 華 民 國 100 年 10 月 21 日