臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第260號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 吳盈德選任辯護人 蔡金保律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5289號、第5923號、第5949號、100 年度偵字第503號、第709 號、第1527號、1612號），本院判決如下：
主 文吳盈德共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）與吳明鴻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與吳明鴻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑叁年拾月。應執行有期徒刑捌年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）與吳明鴻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與吳明鴻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、吳盈德明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得販賣，竟因其與吳明鴻為叔侄之親屬情誼而受吳明鴻之託，基於幫助吳明鴻販賣海洛因以營利之意圖，由吳盈德持用吳明鴻所有不詳廠牌行動電話1 支（搭配使用非其所有之門號0000000000號晶片卡1 張，下稱本案行動電話，均未扣案，且無證據證明已經滅失），於民國99年8 月7 日21時12分、32分、46分、57分許，吳盈德持用本案行動電話與持用（00）0000000 號、（00）0000000 號市內電話、0000000000號行動電話之李文鳳聯絡後（通話內容如附表編號１所示），得知李文鳳欲購買新臺幣（下同）2,000 元之海洛因1 包，旋將上情告以吳明鴻，吳明鴻旋即囑咐吳盈德攜帶海洛因前往交易。並於同日稍後，由吳盈德在雲林縣○○鄉○○○路○○○ 號之好萊屋汽車旅館601 號房內，以2,000 元之價格，販賣海洛因1 包予李文鳳，價金暫未收取。嗣數日後，由吳明鴻親自向李文鳳收款2,000 元（價金未扣案），買賣完成。
二、吳盈德另基於幫助吳明鴻販賣海洛因以營利之犯意，於99年
9 月10日17時27分許，持用本案行動電話與使用（00）0000
000 號市內電話之李文鳳聯絡，得知李文鳳欲購買海洛因之金額及交易地點後（通話內容如附表編號２所示），即轉告吳明鴻。並於同日稍後，吳明鴻邀吳盈德開車搭載其前往好萊屋汽車旅館601 號房後，由吳明鴻下車進入601 號房內，以2,000 元之價格，販賣海洛因1 包予李文鳳，並自李文鳳處得款2,000 元（價金未扣案），雙方銀貨兩訖。
三、嗣因臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於他案實施通訊監察過程中，研判吳明鴻涉嫌販毒，自監聽過程中復發覺吳盈德亦涉嫌販毒情事，而悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20
8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。而臺灣高等法院檢察署已概括選任法務部調查局為轄區司法警察機關調查中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機關。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心99年12月13日出具之尿液檢驗報告（見本院卷一第152 頁），係雲林縣警察局北港分局送請鑑定，揆諸前開說明，既已由檢察機關概括授權由司法警察官送請鑑定，是上開鑑定屬「法律規定」得為證據者，依法有證據能力。
㈡偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為
方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決要旨參照）。查本案卷附被告吳盈德持用本案行動電話，與李文鳳持用之0000000000號行動電話、（00）0000000 、（00）0000000 號市內電話間互相聯絡之通訊監察譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，且上開監聽係分別依據本院99年度聲監字第418 號、99年度聲監續字第364 號通訊監察書所實施，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文附卷可參，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人均未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示譯文供被告辨認、表示意見及進行辯論，揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查李文鳳與同案被告吳明鴻在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見99年度偵字第5923號《下稱99偵5923卷》第51頁至第53頁、100 年度偵字第1527號卷《下稱100 偵1527卷》第134 頁至第135 頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文在卷可參（見99偵5923卷第54頁、100 偵1527卷第136 頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前開偵訊筆錄均得作為本案證據使用。
㈣另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷一第295 頁反面至第29
6 頁、本院卷六第213 頁、第214 頁反面至第215 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、證明力方面：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（
見99偵5923卷第24頁至第28頁、99年度偵字第5289號卷《下稱99偵5289卷》五第113 頁至第117 頁；本院卷一293 頁至第295 頁反面、本院卷六第108 頁至第109 頁、第212 頁反面至第213 頁），核與證人李文鳳、吳明鴻於警詢及偵查中證述之情節相符（見99偵5923卷第61頁至第64頁、第51頁至第53頁、100 偵1527卷第134 頁至第135 頁），並有附表所示之通訊監察譯文在卷可佐（見99偵5923卷第9 頁、第15頁）。而依如附表所示各該通訊監察譯文觀之，其等不時使用暗語詢問毒品交易的價格及數量，例如：「我要拿『2000』還他」、「他寄我『2000』，我拿給你」、「你跟他說『摻在一起』，不要看到『散散的』，你聽懂嗎？等字句，且大抵在簡短幾句指明交易地點（例如：我在「好萊屋」等你）或欲洽購之價格（例如：前述之「拿2000還他」、「他寄我2000」）後旋即結束通話，此等交談模式與一般親朋好友閒話家常之對話大相逕庭，而與實務上常見毒品交易之通話模式相符。又證人李文鳳與被告並無仇怨，而證人吳明鴻為被告為叔侄關係，親屬情誼匪淺，自無甘冒觸犯偽證罪之風險而生任意誣陷被告之動機，是證人李文鳳及吳明鴻應無指認被告錯誤之風險，復有上開證據在卷足憑，足認上開證人等之證述堪予採信。又依同案被告吳明鴻供稱：販賣500 元之海洛因，可獲利50至100 元、販賣海洛因2000元，則是獲利約1 、200 元等語（見本院卷一第282 頁反面、第284 頁），可見同案被告吳明鴻主觀上有藉由前揭販毒行為從中獲利之意圖甚為明確，且亦為被告所明知。
㈡按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別，係
以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。又販賣毒品，以買方支付價金，及賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件；介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪構成要件之行為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主，繼而陪同前往會見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要件行為，應屬幫助販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高法院93年度臺上字2803號、89年度臺上字第4338號、91年度臺字第6366號判決意旨參照）。是聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。被告於附表編號１所示時間，接聽李文鳳來電，得知李文鳳欲購買海洛因之金額及交易地點後，即轉告吳明鴻，經吳明鴻允諾後，即交付價格2,000 元之海洛因1 包與吳盈德，囑其前往交付等情，已如前述，可見其顯已參與販賣該次海洛因構成要件行為之實行，另據被告於本院羈押訊時供承：我不幫吳明鴻送，他就說我是他侄子，會以輩份壓我，我想說是自己親戚，不去會被他念，我幫他送毒品，他都沒有拿錢給我等語（見99年度聲羈字第397 號卷《下稱99聲羈397卷》第6 頁至第8 頁），顯見被告拘囿於吳明鴻之長輩身分，始幫吳明鴻接聽電話及開車搭載吳明鴻前往約定地點，稽其真意係出於幫助吳明鴻販賣海洛因以營利之犯意乙節甚明，但被告既已參與構成要件行為，縱係基於幫助吳明鴻販賣海洛因以牟利之犯意而為前揭行為，仍應成立共同正犯；另被告於附表編號２所示時間，接聽李文鳳來電，得知李文鳳欲購買海洛因之金額及交易地點後，即轉告吳明鴻，並開車搭載吳明鴻前往約定地點，由吳明鴻親自與李文鳳進行交易等情，亦經認定如前，則被告本次犯行僅將李文鳳欲購買海洛因之金額及交易地點等事由轉告吳明鴻，經吳明鴻決定前往交易後，再依吳明鴻指示搭載其前往約定地點，由吳明鴻親自與李文鳳進行交易，其所為並未涉及販賣毒品構成要件行為，是其本次所為，自應認屬幫助販賣海洛因無訛。
㈢至起訴書雖認被告係與同案被告吳明鴻共同販賣海洛因予李
文鳳云云，然依前揭最高法院判例，必須被告參與構成要件行為或是以為自己犯罪之意思而參與其中始足當之。於犯罪事實二所示情形，業據證人李文鳳於偵訊時結證稱：99年9月10日17時27分這一通電話是被告接的，我要跟吳明鴻買2,
000 元海洛因，之後吳明鴻有來到好萊屋汽車旅館601 號房內，但我不知道吳盈德是否有一起來，因為好萊屋汽車旅館，車庫跟房間分離，所以我不知道車上是否還有人，這一次有交易成功等語（見99偵5923卷第51頁至第53頁），證人吳明鴻於偵查中具結證稱：李文鳳都將毒品的錢交給我等語（見100 偵1527卷第134 頁至第135 頁）；於本院準備程序供承：這次（即犯罪事實二部分）是我跟吳盈德一起去，是我拿毒品給李文鳳，錢也是我收的，吳盈德有接聽電話，但沒有參與毒品價格決定，要不要賣以及賣多少錢都是我決定等語互核一致（見本院卷一第283 頁反面至第284 頁），足見被告確曾將李文鳳來電欲購買2,000 元海洛因乙事轉告吳明鴻，並駕車載送吳明鴻前往好萊屋汽車旅館601 號房，而由吳明鴻在該處，以1,000 元之價格，販賣海洛因1 包與李文鳳，雙方一手交錢一手交貨，可認被告所參與者，顯為販賣毒品構成要件以外之行為。再者，被告始終否認有因前揭行為而自吳明鴻處受有任何金錢或免費毒品施用等好處等語（見99聲羈397 卷第6 頁至第8 頁、本院卷一第296 頁反面），卷內復無證據證明被告有從中得利或以共同犯罪之意見參與其中，自應認定其構成幫助販賣毒品罪，是檢察官見解，為本院不採。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均可認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為，為該次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第30條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪。
二、按刑事訴訟法第300 條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，而公訴人係認被告涉有上開罪名之幫助犯罪嫌，而原判決既改依共同正犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第30條變更為同法第28條，自應依刑事訴訟法第300 條之規定為起訴法條之變更（最高法院30年上字第1574號判例、99年度臺上字第3992號、99年度臺上字第4094號判決參照）。而起訴檢察官認被告所涉犯罪事實二之部分，係成立共同販賣第一級毒品罪云云，應有誤會，已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，應由本院變起訴法條予以論處。
三、被告就犯罪事實一部分與同案被告吳明鴻間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告所犯上開共同販賣海洛因罪及幫助販賣海洛因罪，犯意各別，行為各自獨立，自應分論併罰之。
五、犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就上揭犯行，於偵查及審判中均自白明確（偵查部分見99偵5289卷五第113 頁至第115 頁，審判部分見本院卷一第292 頁至第
296 頁反面、本院卷六第108 頁反面、第212 頁反面），已如上述，依前揭規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
六、被告幫助販賣第一級毒品之犯行（即犯罪事實二部分），罪責較正犯為輕，由本院適用刑法第30條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
七、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。基此，本院審酌被告販賣海洛因次數僅有1次，另其幫助販賣海洛因之次數亦僅有1 次，對於販售毒品與否及其價格，均無決定權，且本次交易金額係由同案被告吳明鴻向李文鳳自行收取等情，有同案被告吳明鴻於本院審理時供述明確（見本院卷一第284 頁），是其共同販賣或幫助販賣第一級毒品之惡性與情節均與「中盤」或「大盤」毒梟有重大差異，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，並考量被告本身有施用毒品之惡習，因向同案被告吳明鴻購買毒品後才涉入本案，其本意並非故意危害他人，依被告之上述犯本罪之主觀動機背景及客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大。參酌以上各情，依被告觸犯本件共同販賣及幫助販賣第一級毒品罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，認如科以本罪最低法定刑即無期徒刑，實情輕法重，客觀上顯有可憫恕之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，本院爰依刑法第59條之規定酌減其所犯前揭各罪之刑，並均依法遞減之。
八、本院考量上情，並考量被告前揭所為已增加毒品在社會流通之危險性，更令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，對於國民健康及社會秩序均生危害，其共同或幫助販毒之行為自應予以非難，惟念及其犯後已坦承犯罪，犯後態度良好，暨參酌被告高中肄業之智識程度，執行前從事噴灑農藥的工作，月收入不穩定，及家中有祖父母及父母待奉養，和檢察官、被告及辯護人對刑度之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
九、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院98年度臺上字第1470號及92年度臺上字第7050號判決要旨可資參照）。而毒品危害防制條例第19條第1 項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；若所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照）。另毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。再者，共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負責，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」；又共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，應負共同責任，雖財物由一人獨得，諭知沒收追繳，其餘共犯亦應連帶負責；至若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決、96年度臺上字第4662號、92年度臺上字第2422號判決意旨參照）。另同條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。末按，供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1 項第2 款、第2 項，分別定有明文；該款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年臺非字第13號判例意旨參照）。經查：
㈠被告就上開犯罪事實一所示共同販賣第一級毒品所得之2,00
0 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該罪項下宣告與共犯吳明鴻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡被告所使用之本案行動電話1 支，為同案被告吳明鴻所有，
且為其等持以供作犯罪事實一所示販賣毒品犯行聯絡之用，業據被告及同案被告吳明鴻供認在卷（見本院卷一第282 頁至第283 頁、第293 頁），雖亦未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應依上述規定於該罪項下宣告與共犯吳明鴻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。至於本案行動電話搭配使用之門號0000000000號晶片卡1 張，並非被告或同案被告吳明鴻所申辦，有該門號申登人資料1 紙在卷可憑（見本院卷一第131 頁），自不予宣告沒收。
㈢查被告幫助吳明鴻販賣第一級毒品部分（即犯罪事實二），
價款2,000 元係由吳明鴻與李文鳳直接交易付款，被告就此價款並無所得。況所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（參照最高法院88年度臺上字第6234號判決意旨）。準此，被告幫助吳明鴻販賣第一級毒品海洛因之所得，因幫助犯不適用責任共同之原則，關於正犯被告吳明鴻因犯罪所得之財物，即無從對幫助犯之被告為沒收或以財產抵償之諭知，附此敘明。
㈣另關於扣案之扣押物不明粉末2 包（送驗後未含法定毒品成
分，法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，見99偵5923卷第83頁）、毒品分裝袋1 包、NOKIA 廠牌行動電話（內搭配門號0000000000號晶片卡1 張）、UTEC廠牌行動電話（內搭配門號0000000000號晶片卡1 張），因無證據證明與本案有直接關係，均不予宣告沒收。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第300 條。
二、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第
1 項。
三、刑法第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第59條、第51條第5 款。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王紹銘法 官 鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王雪招中 華 民 國 101 年 6 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：本案通訊監察譯文一覽表┌──┬──────┬───────────────────┬──────┐│編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 註 │├──┼──────┼───────────────────┼──────┤│ １ │99年8 月7 日│A：0000000000（被告吳盈德） │⑴佐證犯罪事││ │21時12分48秒│B：（00）0000000（李文鳳） │ 實一之犯行││ │ │ │ 。 ││ │ │B：我要拿2 千還他。 │⑵通訊監察譯││ │ │B：我等你20分，我等一下要出去，我我站 │ 文出處：99││ │ │ 的這裡喔。 │ 偵5923卷第││ ├──────┼───────────────────┤ 9 頁。 ││ │99年8 月7 日│A：0000000000（被告吳盈德） │ ││ │21時32分4 秒│B：0000000000（李文鳳） │ ││ │ │ │ ││ │ │B：我在好萊屋等你，快一點。（東勢鄉好 │ ││ │ │ 萊屋汽車旅館） │ ││ │ │A：好。 │ ││ ├──────┼───────────────────┤ ││ │99年8 月7 日│A：0000000000（被告吳盈德） │ ││ │21時46分42秒│B：（00）0000000（李文鳳） │ ││ │ │ │ ││ │ │B：快一點。 │ ││ │ │A：好 │ ││ ├──────┼───────────────────┤ ││ │99年8 月7 日│A：0000000000（被告吳盈德） │ ││ │21時57分41秒│B：（00）0000000（李文鳳） │ ││ │ │ │ ││ │ │B：好萊屋。 │ ││ │ │A：要找小倩。... │ │├──┼──────┼───────────────────┼──────┤│ ２ │99年9 月10日│A：0000000000（被告吳盈德） │⑴佐證犯罪事││ │17時27分30秒│B：（00）0000000（李文鳳） │ 實二之犯行││ │ │ │ 。 ││ │ │B：你拿來比較快，我沒辦法等啦。他寄我 │⑵通訊監察譯││ │ │ 2 仟，我拿給你。 │ 文出處：99││ │ │A：要出門了。 │ 偵第5923卷││ │ │B：你跟他說，來～看到錢再說嘛。 │ 第15頁。 ││ │ │A：好。 │ ││ │ │B：你跟他說摻在一起，不要看到散散的， │ ││ │ │ 你聽懂嗎？ │ ││ │ │A：有啦。... │ │└──┴──────┴───────────────────┴──────┘