臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第299號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 黃定川選任辯護人 李建忠律師
蘇顯騰律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4850號、99年度偵字第2623號），本院判決如下：
主 文黃定川犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權叁年。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、黃定川自民國94年12月20日至98年1 月15日止，擔任雲林縣政府地政處處長，負有執行、經辦、審核區段徵收土地公開標售業務之職權，自98年1 月16日起至同年10月31日止，擔任雲林縣政府秘書長，為雲林縣政府之幕僚長，承縣長之命處理縣政，對於區段徵收土地公開標售之業務亦有審核之職責，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。雲林縣政府於94年6 月9 日依土地徵收條例第44條第6 項之規定訂定「雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法」（下稱本件標售標租辦法），為於97年7 月26日辦理「雲林縣政府斗六市朱丹灣體育生活園區可建築土地公開競標會」（下稱朱丹灣標售案），乃依其職權制訂「雲林縣政府斗六市朱丹灣體育生活園區可建築土地公開競標會競標須知」（下稱競標須知），以統籌朱丹灣標售案之進行，該競標須知並開放由一般民眾免費索取。嗣於97年7 月26日，順東企業有限公司（下稱順東企業）及邱素琴以百分之80及百分之20之比例共同投標，而分別以新臺幣（下同）3,640 萬元及1 億2,478 萬元之價格，標得雲林縣斗六市○○段17地號及221 地號土地（下稱17地號土地、221 地號土地），順東企業及邱素琴依競標須知第8 條第4 款、第5 款之規定，於投標前繳交100 萬元（17地號土地部分）及1,000 萬元（
221 地號土地部分）之保證金，得標後保證金轉為押標金，並須於得標後3 日內補足押標金之差額184 萬7 千元（17地號土地部分）及247 萬8 千元（221 地號土地部分），押標金並均視為土地價款之一部分。雲林縣政府復於97年8 月11日以府地發字第0970702473號函，通知順東企業及邱素琴於收到通知之日起60日內至臺灣土地銀行斗六分行繳清餘款3,
355 萬3 千元（17地號土地部分）及1 億1,230 萬2 千元（
221 地號土地部分），上開函文並於97年8 月13日送達至順東企業之營業處所及邱素琴之住所。
二、合作金庫銀行股份有限公司雲林分公司（下稱合庫雲林分行）之經理陳隆壽得知順東企業及邱素琴標得上開土地，應有資金之需求，因合庫雲林分行之襄理張春草（所涉行使偽造私文書部分由本院另以簡易判決處刑）與順東企業之實際負責人即雲林縣議員林錫華熟識，陳隆壽乃要求張春草向林錫華招攬貸款，順東企業遂於97年8 月22日向合作金庫銀行股份有限公司申請貸款3,480 萬元（起訴書誤載為2,240 萬元）及7,760 萬元（下稱本件貸款案），因該貸款金額已逾合庫雲林分行經理之核准權限2,000 萬元，依規定需送合作金庫銀行中區授信區域中心（下稱合庫中區授信中心）審查後再送至總行（下稱合庫總行）審核，經合庫中區授信中心收件審查後，認順東企業有資本額偏低、負債比率過高、缺少會計師財務簽證報告及營業項目不符等問題，要求合庫雲林分行將案件撤回，合庫雲林分行乃於97年9 月19日將申貸案申請撤回，惟張春草並未將貸款撤件乙事告知順東企業及邱素琴，僅向其說明貸款案日後必定會核准，並建議順東企業應辦理營業項目變更登記、增資及會計師財務簽證等手續。
三、張春草見順東企業及邱素琴之繳款期限在即，順東企業卻仍無法完成其所建議事項以重新申請貸款，竟基於偽造文書之犯意，於97年10月9 日（起訴書誤載為98年10月9 日），在合庫雲林分行，偽造內容為「茲有本行客戶順東企業…與邱素琴君因合資共同標購雲林縣政府斗六市朱丹灣生活圈土地二筆，擬向本行貸款乙案，該貸款案金額分別為7,760 萬元及2,240 萬元共10,000萬元，惟由於該兩案貸款案目前尚在總行授信審核中，時間恐有違誤，為此，本行證明待總行核可後即可撥款以供繳付前述土地價款…此致…雲林縣政府…立證明書人：合作金庫銀行雲林分行經理：陳隆壽」之不實證明書（下稱97年10月9 日證明書），並將該證明書交付不知情之順東企業股東曾俊龍，邱素琴及順東企業因之誤認該證明書之內容為真，除於97年10月13日前繳納4,585 萬5,00
0 元至雲林縣政府所指定之帳戶內，並於97年10月9 日以「展延繳款期限申請書」佐附前揭不實證明書，向雲林縣政府申請展延至97年10月28日前繳款（下稱第一次申請展延），致承辦該案之地政處土地開發科約僱人員張晏蓁因此誤認上開申貸案確已在合庫總行審核中，而於繳款期限97年10月13日，以「得標人尚有1 億元地價款未繳納，此款項是向合作金庫銀行雲林分行辦理貸款，唯因銀行內部行政作業問題，須於10月28日方能撥款；得標人於97年10月9 日向本府申請展延繳款期限，此屬行政裁量權」為由，簽請核示展延土地價款繳納期限至97年10月28日止，該簽呈經會辦雲林縣政府主計處（下稱主計處）及行政處法制科（下稱法制科）後，主計處即認：「本案貴處認定展延繳款期限為行政裁量權，是否有違上述公告及投標須知，且是否公平對待其他投標人恐有疑義，為避免外界質疑，請貴處再行查明…」等語，法制科會簽意見則指出：「依97年7 月10日府地發字第0970702059號公告，公告事項六（得標人應於得標後接到繳款通知之日起45日內繳清價款，逾期未繳交者，視為放棄得標權利，所繳納價款及保證金不發還予以沒收），逾期未繳清得標價款者，其法律效果亦明定於得標公告中，自應依其規定辦理。又競標須知第14條規定：『…完成得標程序後押標金，將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60日內一次繳清，逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還…』仍不異其旨趣」等情，於主計處及法制科均提出質疑之情形下，張晏蓁再於97年10月16日以便簽補充說明：「因本處未查，造成兩者對土地價款繳納之規定期限不同（土地標售公告繳納期限45日，競標須知規定繳納期限為60日）…是以，本案土地價款繳納期限採用對當事人較有利之規定（即60日）…除貸款部分（1 億元）因貸款金額龐大銀行作業不及，未於期限內繳納外，餘款業於期限內繳入本府指定專戶內，顯其並非惡意拖延... 本案是否准予展延並依審計室建議，依其貸款利率加收利息」等語，惟遭時任地政處長之黃定川將「是否准予展延」改為「擬請准予展延」並陳核後，雲林縣縣長蘇治芬始於97年10月24日在前開97年10月13日簽上批示：「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」，限縮在「不可抗力」之情形下，始可展延。張晏蓁原擬於97年10月27日以府地發字第0970703513號函覆邱素琴及順東企業：「原則上同意一次展延，惟應加計15天利息」等情，惟遭黃定川以時效為由退回暫緩發文。
四、迄97年10月28日屆至，張春草竟再以「貸款案目前尚在總行授信審核中」為由，偽造以陳隆壽名義所出具之證明書（下稱97年10月28日證明書），交付不知情之曾俊龍轉交不知情之邱素琴及順東企業負責人李壽郎後，以「貸款案承貸銀行作業不及，尚在總行授信部門審理中，屬不可抗力事件」為由，於97年10月28日再次向雲林縣政府申請展延繳款期限30日（下稱第二次申請展延）。雲林縣政府乃於97年11月13日以府地發字第0970122000號（起訴書誤載為0000000000號）函文請合庫總行提供本案貸款戶申請貸款日期及確定撥款日期，並於同日以府地發字第0970122137號函覆合庫雲林分行，內容略為：「俟本府函詢合作金庫商業銀行總行回復後，再據以核辦」等語。詎順東企業之貸款案於97年11月28日仍無下文，張春草復以陳隆壽之名義出具內容不實之「該兩案貸款案目前尚在總行相關單位授信審核中」說明書（下稱97年11月28日說明書），再交付順東企業人員後，由不知情之邱素琴及李壽郎，將內容為「目前已通過該銀行審查階段，唯須待12月3 日該銀行董事會通過後方得以辦理撥款」之申請書佐附前揭說明書，再次向雲林縣政府申請展延（下稱第三次申請展延），張晏蓁隨即於97年12月3 日草擬函文，催促邱素琴及順東企業於97年12月12日前將款項及利息繳入指定帳戶內，逾期不再准予展延，經呈處長黃定川決行後，隨即於97年12月4 日以府地發字第0970136534號函通知邱素琴及順東企業，並副知合庫雲林分行，另於97年12月9 日以府地發字第0970703989號函，向合庫總行催請儘速提供該申貸案之確定撥款日期，張春草因已預見邱素琴及順東企業無法於預定時間內繳清價款，遂又於97年12月12日以合庫雲林分行之名義發函予雲林縣政府，以「因審核過程中對授信用途稍有不同見解致而延宕現已排除障礙」為由，再次申請展延繳款期限1 個月（下稱第四次申請展延）。
五、雲林縣政府於同日收文後，因邱素琴及順東企業仍未將款項匯入指定帳戶內，張晏蓁乃依本件標售標租辦法第10條及競標須知第13條、第14條等規定，於97年12月15日，草擬內容為：「…台端、貴公司未於期限內將該筆款項及利息繳入本府指定專戶內，本府將依相關規定予以沒收繳交之保證金及押標金1,532 萬5,000 元…」之函稿，欲沒收其等所繳納之押標金，經科員張淑敏代理科長楊昆庭審核用印後，逕呈處長黃定川審核，詎黃定川明知雲林縣政府已於97年12月4 日發函予邱素琴及順東企業，告知其等應於97年12月12日前繳納其餘土地價款，逾期將不再准予展延等情，而依本件標售標租辦法第10條規定：「得標人未於規定期限內繳清價款者，視為放棄得標權利，除其所繳納之押標金不予退還外，得由投標價金高於底價之各投標人，依投標價金之高低順序遞補，照最高標價取得得標權或重新公告辦理標售。」，及競標須知第13條規定：「得標後不按規定期限繳納地價款者，押標金不予發還」；第14條規定：「競標人如競價得標，完成得標程序後，押標金將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60日內一次繳清。逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還」。亦即邱素琴及順東企業未於規定繳款期限內繳清價款，依上開規定應沒收押標金1,532 萬5,000 元，黃定川竟仍基於直接圖邱素琴及順東企業不法利益之犯意，於97年12月17日將張晏蓁所草擬之上開函稿退回，並指示張晏蓁暫緩發文。張晏蓁因無法依上開規定沒收邱素琴及順東企業之押標金及保證金，僅能於97年12月19日以「合作金庫雲林分行於97年12月12日…懇請本府再准予展延1 個月，因事涉誠信及公權力執行問題，是否可行？」為由，簽請上級裁示，經主計處於98年1 月5 日以便箋指出：「本案是否符合縣長核示之『逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請』，…仍有疑點待釐清」等意見後，張晏蓁於98年1 月7 日以便箋陳述補充意見：「…因事涉誠信及公權力執行問題，擬請鈞長同意不再准予展延，並據以函復得標人於文到3 日內繳清價款，逾期即依『競標須知第13條第1 項：得標後不按規定期限繳納地價款者…予以沒收押標金』」等語，該便箋陳判科長楊昆庭後，即遭黃定川擱置，未往上陳核，亦未決行。
六、另一方面，張春草指示承辦本件貸款案之合庫雲林分行高級辦事員郭奇鑫將該貸款案改以建築融資方式申請，而於97年12月16日，將順東企業申貸7,000 萬元之文件送至合庫中區授信中心審核，合庫中區授信中心復於97年12月18日提出諮詢書，要求合庫雲林分行補充資料，合庫雲林分行於98年1月5 日再依其要求，補正相關資料，經合庫中區授信中心審核後，於98年1 月9 日始向合庫總行提出授信申請，嗣合庫總行於98年1 月23日核准後，合庫雲林分行於98年2 月3 日以合金雲林字第0980000451號、第0000000000號函，通知雲林縣政府本件貸款案已獲核准，並於第0000000000號函文中指出：「經本分行送核後，授信審核單位審查考量債權之完整認定順東企業有限公司為法人組織，除非營業項目以保證為業者不得為他人做保，要求全部改以順東企業有限公司為借款人提出申請，而邱素琴君則為擔保物提供人兼為連帶保證人，此為重新做案件致而延宕之原因之一，本分行頃接上述指示，旋即洽請授信戶改填申請書及相關資料並送請本行授信審核單位審查，惟後續審核期間仍有諸如：公司資本額偏低需辦理現金增資、營業執照營業種類未有建築相關項目需辦理增加營業項目、帳載會計科目其中列有應付帳款3,20
0 餘萬元應由會計師作財務簽證報告等等多項補正資料，致而遲至98.01.23始由總行正式核准」等語，邱素琴及順東企業並於98年2 月4 日提出申請「繼續予以展延至實際繳款日止」（下稱第五次申請展延）。
七、張晏蓁收受上開申請書後，隨即於同日簽請上級核示是否准予撥款，該簽呈經會辦主計處後，主計處乃於98年2 月24日提出便箋，除重申應依投標須知之規定辦理，並指出：「因展延與否涉及本府及其他投標人權益，惟並未簽奉縣長核可即同意展延，請查明其效力及疏失責任…截至本日申請展延達133 日，是否實為不可抗力因素，恐令外界質疑…投標須知及公告事項係貴處擬訂並簽奉縣長核准公告在案，且為本案辦理土地標售之基礎，推翻上述公告及投標須知又一再擬准於展延，顯未公平對待其他投標人」等語，法制科則於同年3 月4 日會簽時，在簽稿會核單之「會核意見及簽章」欄內，援引最高法院97年度台上字第4640號判決，指出「貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，所稱『違背法令』之『法令』…依修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。…本件請業務主管單位審酌有無違背法令？『投標須知』是否屬於公務員執行職務時所應遵守之法令？」等語，而均對地政處同意展延繳款期限之作法提出質疑。上開意見經送交時已調任雲林縣政府秘書長之黃定川後，黃定川即請示由副縣長召開協調會解決，雲林縣副縣長李應元於同年3 月12日批示「請秘座指派一位參議協處」，黃定川即於98年3 月16日指派參議王文漢於98年3 月17日邀集主計處、法制科、地政處等相關單位，協調會後作成「展延」、「不展延」兩種意見，亦即情形一為：「如准予繳款，雖可減輕開發成本費用，然其適法性似有不合，依『競標須知第14條規定：押標金將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60日內一次繳清。逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還。』，亦恐引起外界對本府處置之公平性產生疑慮。」、情形二為：「如依『競標須知第13條第1項：得標後不按規定期限繳納地價款者…予以沒收押標金』不准予繳款，將其押標金予以沒收，其以自繳價款4,585 萬5,000 元予以退還；該筆土地亦將依『標售標租辦法第10條』相關規定辦理該筆土地後續標售事宜，以維護本府權益。」。
八、張晏蓁於同年3 月18日將上開結論簽請上級核示（張晏蓁於簽文上誤延用98年2 月4 日簽之日期），惟該簽上呈予秘書長黃定川仍無下文，經張晏蓁告知楊昆庭此情後，楊昆庭只能口頭請求黃定川儘快核示，惟仍未見動靜，合庫雲林分行又於98年5 月7 日以合金雲林字第0980001913號函請求雲林縣政府同意撥付核貸金額至指定帳戶，並再次重申上開98年
2 月3 日合金雲林字第0980000452號函文所提及：「…實際審查過程中有順東企業有限公司資本額偏低需辦理增資、營業項目無建築相關種類需辦理營業項目變更登記、公司辦理授信應由會計師辦理財務簽證等手續，最後才於98.01.23經總行正式核准」等語，張晏蓁見上開簽文經久時日均擱置於秘書長黃定川處，別無他法，僅能於98年5 月14日再另簽併請核示：「是否可依加計利息繳納方式准其撥款，前經縣長核示『逾期原因倘為當事人不可抗力，始准所請』之意旨，是否可為准展之依據」等情，主計處於該簽之簽稿會核單「會核意見及簽章」欄內，復再次重申應依競標須知辦理，法制科則於同份文件中表示：「請依主計處所簽意見辦理」。另審計部臺灣省雲林縣審計室（下稱審計室）則就本案另於98年5 月20日以審雲縣一字第0980101590號函雲林縣政府政風處：「…該2 筆土地得標人申請展延繳款，核與前開規定（指競標須知及本件標售標租辦法）未合…該處（指地政處）不僅未儘速依上揭規定妥善處理，且任令得標人陸續於97年10月9 日、97年10月28日、97年11月28日、98年2 月4 日，一再以核貸銀行內部行政作業問題延宕為由，申請繼續展延繳款。…全案延壓至98年5 月6 日止，仍未積極為適法之處置，顯然罔顧政府權益及招標須知所揭示之公平正義原則，相關人員未依法行政積極任事，涉有違法失職情事…」。
九、黃定川雖明知主計處及法制科屢次於簽文上表示意見主張應依法沒收押標金，審計室甚且來函指摘地政處任令得標人一再申請展延繳款有違規定，又依合庫雲林分行於98年2 月3日合金雲林字第0980000452號函及98年5 月7 日合金雲林字第0980001913號函所示，本件貸款案明顯係因順東企業不得擔任保證人及其資本額偏低、營業種類無建築相關項目、應由會計師補作財務簽證報告等因素延宕，換言之，本件貸款案係順東企業自身因素導致遲延，貸款銀行並無任何審核延遲之因素存在，是本件繳款遲延之原因係可歸責於邱素琴及順東企業，顯無縣長前所批示「當事人不可抗力」之情形，亦即依本件土地標售標租辦法第10條及競標須知第13條、第14條之規定，應逕予沒收押標金，其亦知悉本案為事務性、常態性案件，副縣長李應元及代縣長審核公文之參議吳毓源均會尊重其身為秘書長所批示之意見，竟仍承前開直接圖邱素琴及順東企業不法利益之犯意，於98年6 月12日在其所擱置之前開「98年2 月4 日簽」上批示：「…因貸款銀行（合庫）審核延遲，致未能如期核貸繳款，前經簽陳鈞長核示：『逾期原因倘為當事人不可抗力，始准所請』，並經地政處審認屬實…本案既已准貸款，並允諾加計逾期之利息，為兼顧合法得標人及本府開發單位應有之權益，建請由貸款銀行（合庫）及得標人撥款及繳納並完成後續作業以結懸案為宜…」等語，副縣長李應元及參議吳毓源見曾任職地政處處長熟悉此業務之秘書長黃定川已有批示，即基於過往尊重秘書長意見之一貫立場，由李應元於同年6 月15日批示「擬如秘書長所擬」，參議吳毓源則於同年6 月16日核示「如秘書長簽見」並加蓋「縣長蘇治芬（丙）章」決行。張晏蓁始依黃定川等人批示，於同年6 月17日以「簽稿並呈」方式，簽請另函通知順東企業及邱素琴，將剩餘款項及加計利息於期限內撥入雲林縣政府專戶等情，然主計處仍於會辦時重申應依競標須知辦理，黃定川竟仍承前揭圖利之犯意，逕行批示：「縣長已批示在案，如擬」等語，並加蓋「雲林縣縣長蘇治芬（乙）」、「雲林縣副縣長李應元（甲）」章後決行，嗣雲林縣政府乃於98年6 月19日以府地發字第098070941 號函通知順東企業及邱素琴：「台端除繳納剩餘款項1 億元，應依其貸款利率（2.38% ）加計展延期間利息（從97年10月14日至98年6 月18日共248 天）計162 萬2,492 元，…請於98年6 月19日撥入本府雲林縣平均地權基金專戶…」等情，雲林縣政府並於同年6 月25日以府地發字第0980701997號函通知順東企業及邱素琴，於98年6 月29日會同合庫雲林分行，至縣政府領取「雲林縣政府標售斗六市朱丹灣體育生活園區土地產權移轉證明書」、「土地增值稅（土地現值）申報書」及「土地登記申請書」等文件，以續辦移轉登記作業，未依法將押標金及充作押標金之保證金沒收（起訴書誤載為發還保證金及押標金予邱素琴及順東企業），因而圖利順東企業及邱素琴共1,532 萬5,000 元。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、證據能力部分：
一、被告及選任辯護人均爭執證人張晏蓁於98年10月13日調查站詢問筆錄、楊昆庭於98年10月13日調查站詢問筆錄、廖致強於98年8 月14日調查站詢問筆錄、尤重道於98年8 月14日調查站詢問筆錄、林翠妙於98年8 月14日調查站詢問筆錄、張春草於98年10月12日調查站詢問筆錄之證據能力。對於檢察官所提出其餘證據則均同意作為證據或不爭執其證據能力（見本院卷㈠第45-46 頁、第56頁反面、卷㈢第68-72 頁）。
二、對於被告及選任辯護人之爭執，本院認為：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查：關於本案發生經過情形，證人張晏蓁、楊昆庭、尤重道、林翠妙在本院審判中證述綦詳（見本院卷㈡第84頁反面至第117 頁、第122-160 頁、卷㈢第2 頁至第33頁反面），較諸其等在警詢中之供述內容更為詳細，是其警詢筆錄非為證明本件犯罪事實所必要，未具有不可取代性，揆諸前開規定，應無證據能力。
㈡廖致強於98年8 月14日之調查站詢問筆錄，乃被告以外之人
於審判外之陳述，為傳聞證據，檢察官未於審判中傳喚證人到場調查，其陳述筆錄即無刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外規定之適用，依同法第159 條第1 項之規定，無證據能力。
㈢關於張春草於98年10月12日之調查站詢問筆錄，亦屬被告以
外之人於審判外之陳述，且經其以證人身分至審判中證述綦詳，不符上開刑事訴訟法第159 條之2 規定「與審判中證述不一致」之要件，認無該規定傳聞例外之適用，亦無證據能力。
㈣依司法院釋字第582 號解釋理由闡釋：「為確保被告對證人
之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」則就張春草於98年10月12日、98年11月5 日、99年5 月4 日之偵訊筆錄，雖未經具結，然此乃檢察官以其為被告之身分訊問，檢察官已依法告知罪名及權利，訊問過程未見違法，雖未具結，但係依法訊問被告，自無所謂命具結之義務，且被告非刑事訴訟法第158 條之3 規範之主體，當亦無該條之適用，又張春草於檢察官訊問時，尚有選任辯護人王英傑律師在場（見98年度他字第735 號卷，下稱「他卷」，第189-19
2 頁、98年度偵字第4850號卷，下稱「偵卷」，第93-98 頁、第144-145 頁），是訊問過程尚無顯不可信之情況，依上開大法官釋字第582 號解釋理由、刑事訴訟法第159 條第1項之立法說明（關於傳聞法則之例外，應依同法第159 條之
1 至第159 條之5 、第206 條等規定而為適用），並參刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之立法說明（檢察官依法有訊問被告之權），認該部分偵訊筆錄尚無顯不可信之狀況，均有同法第159 條之1 第2 項傳聞例外規定之適用，認均有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告及其辯護人在本院均明示同意上開證據有證據能力或不爭執其證據能力（見本院卷㈠第45-46 頁、第56頁反面、卷㈢第68-72 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
乙、證明力部分：
一、被告之辯解及選任辯護人之辯護意旨：㈠被告否認有何圖利之犯行，辯稱：
①並不清楚合庫內部之作業流程，而且係信任合庫雲林分行所
出具之證明書，認為貸款遲延係因不可歸責於當事人之事由，且已繳納部分款項，符合縣長所批示「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」之情形，而法制科及主計處於協商時，其等並未反駁此情形非屬不可抗力，始准予展延繳款期限。
②當初是認為競標須知與本件標售標租辦法有不周延之處，希
望透過行政裁量權解決此問題，並基於便民考量終結案件，且朱丹灣標售案係雲林縣政府先向銀行貸款取得土地後，再透過土地標售償還銀行貸款，被告係基於減輕縣政府財政負擔之立場，始作此決定，並無圖利之犯意。
③被告因考量當初縣長批示「逾期原因倘為當事人不可抗力始
准所請」，則是否沒收押標金，需呈縣長核示，且合庫總行遲未說明貸款情形，應待其函覆後再重新擬議，始請張晏蓁暫緩發文，並非有意圖利。
④被告於接任秘書長後，每日處理公文數量繁多，容易顧此失
彼，尤以本案較為特殊複雜，思考層面較多，一時不知如何處理，始耽擱行政上處理時間，並非刻意擱置公文。
⑤被告雖擔任秘書長，惟簽呈仍需經副縣長及縣長核准後始可
定案，被告所簽註之意見僅屬建議性質，最後決定權仍於縣長，縣長最終依被告意見批示，業務單位即依規定完成，被告並無圖利之意圖。
㈡選任辯護人之辯護意旨：
①雲林縣政府辦理區段徵收係採「自償性原則」，須將區段徵
收範圍內土地，經規劃整理後之其中「剩餘可供建築土地」予以「標售、標租或設定地上權」，並將處分該「剩餘可供建築土地」之收入，優先抵付「開發總費用」，如有盈餘，除其他法令另有規定外，全部撥充「實施平均地權基金」；如有不足，由該基金貼補之。而有關標售之程序，應依本件標售標租辦法之規定辦理，惟於決標之後履約爭議，依司法院大法官會議第448 號、第540 號解釋及最高行政法院97年
5 月份第1 次庭長法官聯席會議決議，則應依私法關係亦即標售所定之買賣條件解決。
②雲林縣政府辦理本件朱丹灣標售案，並未採公開招標方式，
而係採於公開市場以競價方式，委託中華徵信所企業股份有限公司辦理，所依據之競標須知，其內容有許多為本件標售標租辦法所未規定，則有關競標、審標、決標之程序應屬公法關係，本件標售標租辦法或有適用餘地，然於決標之後，雲林縣政府與得標人間已成立買賣關係，得標人逾期繳款是否應予沒收押標金之爭議，係私法關係之爭議，應依買賣關係之買賣條件定之，而非依本件標售標租辦法辦理。基此，雲林縣政府與買賣契約之出賣人相同，於得標人逾期繳款之情形，雖取得解約沒收押標金之權利，惟是否行使仍具有選擇權，出賣人可選擇對自己最有利之方案。
③競標須知所列各項規定，既屬出賣人之要約，經競標人予以
承諾出價競標得標後，雙方即成立買賣關係，該競標須知所列各項規定，即當然成立買賣契約之內容。因此，於得標人未依約定期限繳交價款時，即構成民法第229 條第1 項之給付遲延，其效力依民法相關規定，仍應定期催告債務人履行，於債務人逾期仍不履行之情形下，始得對債務人為解除契約之意思表示。故雲林縣政府就邱素琴及順東企業未於期限內繳清貸款之金額，固取得解約及沒收保證金之權利，然是否行使仍有裁量之權利。如有合目的性，且為維護公益，雖未立即行使合約解除權，其行為縱有違行政規定，亦不宜逕認為圖利他人。
④主計處及法制科認本件朱丹灣標售案並無准予展延之行政裁
量空間，係誤將本案當成公法關係所致。再者，本案是否有行政裁量權存在，業經縣長批示「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」，則其真意為何，究係指天災地變或指不可歸責於當事人之事由，相關單位固有不同解譯，然以該簽呈意旨係針對得標人因銀行貸款程序延宕而申請展延繳款期日乙事，且當時並無天災地變情事，縣長亦非法律人出身，並不清楚「不可抗力」之意涵，則該批示應係指「逾期之原因，倘非可歸責於得標人之事由，始准予同意展延」之意。
⑤得標人多次申請展延繳款期限，雲林縣政府於97年12月4 日
以府地發字第0970136534號函請得標人於97年12月12日前繳款，足見承辦人員最終仍認有裁量權並已行使，而被告依縣長批示意旨及行政裁量權之行使，同意決行發文。況上開函文亦符合民法第254 條債權人定期催告之規定，依法並無不合。
⑥依競標須知第16條第2 項規定：「經核准貸款者，…逾期撥
款者，應按該銀行基本放款利率加計利息。」而依合庫雲林分行所提出之證明書，本件貸款案合庫雲林分行已經准予核貸，如上開規定所指「銀行」包括分行，則本件貸款逾期撥款之情形，完全符合上開規定；如不包括，則除核貸時間稍有拖延之外，其餘情形仍與上開規定無異，仍有依該規定處理之餘地。是雲林縣政府是否逕予沒收押標金或依上開規定處理，非無裁量餘地。被告身為地政處長，經綜合考量當事人之利益，時值世界金融海嘯，房地產價格疲弱下跌，再行公告標售不易，且依本件標售標租辦法第11條之規定，本件標售案如予廢標，須減價標售，對雲林縣政府未必有利，為顧及財政收支及平均地權基金預算及決算之平衡，暨區段徵收案儘速結案等因素，自需謹慎審酌是否仍有裁量空間，以兼顧情理法。且本案並無先例可循，又涉及公法與私法難以釐清之問題，以致被告遲延未決。更何況被告於98年1 月16日升任秘書長，每週需處理數百件公文，自難以單純遲延未決或指示暫緩發文，即謂有圖利之犯意及行為。而於本案遲延未決之情形下，雲林縣政府尚未為沒收押標金之決定，得標人依買賣契約自仍合法保有押標金轉充買賣價金之權利，並無任何不法之利益。
⑦本件得標人雖有逾期繳款之事實，且於98年2 月3 日已提出
給付之通知，雲林縣政府既尚未對得標人解除契約及沒收押標金，依民法第232 條之規定，除非能證明該給付於債權人無利益，否則不得拒絕受領。則雲林縣政府於98年2 月6 日以府地發字第0980015293號函，通知合庫雲林分行俟其研辦准駁撥款後再行通知，應已陷於受領遲延。
⑧本件被告僅係簽擬意見之人，並非決行核定者，被告所簽擬
之意見亦無違法之處，反而是基於行政機關之職責，適當以行政裁量權補足法令之不足，兼顧雲林縣政府及得標人之利益。雲林縣政府對得標人加計債權人受領遲延期間（98年2月4 日至98年6 月18日）之利息，已違反民法第235 條之規定，反而對得標人不利，而對雲林縣政府有利。
二、【被告之職務及職權】：㈠被告自62年起即擔任公務員，曾擔任臺灣省政府地政處專員
、股長、技正、秘書、副主任、雲林縣政府建設局長、民政局長，自94年12月20日至98年1 月15日止，擔任雲林縣政府地政處處長，自98年1 月16日起至同年10月31日止，擔任雲林縣政府秘書長，雲林縣政府於94年6 月9 日訂定「雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法」，地政處並於97年7 月26日辦理朱丹灣標售案，雲林縣政府並另行依其職權制訂競標須知。以上事實，為被告所不否認（見本院卷㈠第58頁），核與證人張晏蓁於本院之證述相符（見本院卷㈡第84頁反面至第85頁、第132 頁反面至第133 頁），並有雲林縣政府97年7 月10日府地發字第0970702059號公告（稿）、雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法（見他卷第53-54 頁）、雲林縣政府斗六市朱丹灣體育生活園區可建築土地公開競標會競標須知（見他卷第15-16 頁、第53-59 頁）在卷可資佐證。
㈡依雲林縣政府組織自治條例第4 條規定：「本府置秘書長一
人，為幕僚長，承縣長之命，處理縣政。置參議、消費者保護官、秘書，受秘書長之指揮、監督，分別掌理縣政設計、政策諮詢、法案審核、消費爭議調解、機要、協調、核稿等事項。」次依同條例第5 條第1 項第10款，地政處掌理土地開發之事項。以上有雲林縣政府組織自治條例附卷可參（見本院卷㈢第164 頁）。另依雲林縣政府分層負責明細表所示（見本院卷㈢第141-143 頁），雲林縣政府地政處處長對於區段徵收土地之公開標售案負有執行、經辦、審核之職權，秘書長亦有審核之職權，綜上可知，被告於擔任地政處處長及秘書長期間，對於區段徵收土地之公開標售案有主管之職務權責，是被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
三、【關於邱素琴及順東企業得標及向合作金庫銀行股份有限公司貸款過程】：
㈠順東企業及邱素琴於97年7 月26日，以百分之80及百分之20
之比例共同投標朱丹灣標售案，而分別以3,640 萬元及1 億2,478 萬元之價格，標得17地號土地及221 地號土地，依競標須知第8 條第4 款、第5 款之規定，邱素琴及順東企業須於投標前繳交100 萬元（17地號土地部分）及1,000 萬元（
221 地號土地部分）之保證金，得標後保證金轉為押標金，並於得標後3 日內補足押標金之差額184 萬7 千元（17地號土地部分）及247 萬8 千元（221 地號土地部分），雲林縣政府復於97年8 月11日以府地發字第0970702473號函，通知順東企業及邱素琴於收到通知後60日內至臺灣土地銀行斗六分行繳清餘款3,355 萬3 千元（17地號土地部分）及1 億1,
230 萬2 千元（221 地號土地部分），上開函文並於97年8月13日送達至邱素琴及順東企業之住所及營業處所之事實，為被告所不否認（見本院卷㈠第58頁及其反面），並與證人張晏蓁於本院之證述相符（見本院卷㈡第129 頁及其反面），且有雲林縣政府97年8 月11日府地發字第0970702473號函及所附回證（見本院卷第27-28 頁）、雲林縣政府100 年10月18日府地發字第1000703928號函及其所附競標資料（見本院卷㈡第19-26 頁）等附卷可證，此部分之事實，堪以認定。
㈡合庫雲林分行之經理陳隆壽得知順東企業及邱素琴標得上開
土地，應有資金之需求，因合庫雲林分行之襄理張春草，與順東企業之實際負責人即雲林縣議員林錫華熟識，陳隆壽乃要求張春草向林錫華招攬貸款，順東企業遂於97年8 月22日向合庫雲林分行申請貸款3,480 萬元及7,760 萬元，因已逾合庫雲林分行經理之核准權限，依規定需送合庫中區授信中心審查後再送至總行審核，經合庫中區授信區域中心收件審查後，認順東企業有資本額偏低、負債比率過高、缺少會計師財務簽證報告及營業項目不符等問題，要求合庫雲林分行將案件撤回，合庫雲林分行乃於97年9 月19日將申貸案申請撤回，惟張春草並未將貸款撤件乙事告知順東企業及邱素琴，僅向其說明貸款案日後必定會核准，並建議順東企業應辦理營業項目變更登記、增資及會計師財務簽證等手續。嗣張春草指示承辦本件貸款案之合庫雲林分行高級辦事員郭奇鑫將該貸款案改以建築融資方式申請，而於97年12月16日，將順東企業申貸7,000 萬元之文件送至合庫中區授信中心審核，合庫中區授信中心復於97年12月18日提出咨詢書，要求合庫雲林分行補充資料，合庫雲林分行於98年1 月5 日再依其要求，補正相關資料，經合庫中區授信中心審核後，於98年
1 月9 日始向合庫總行提出授信申請，嗣合庫總行於98年1月23日核貸。以上事實，業據證人張春草於偵查及本院審理時證述綦詳（見他卷第189-192 頁、偵卷第93-98 頁、本院卷㈢第48頁反面至第50頁、第53頁及其反面、第58頁、第63頁及其反面、第64-66 頁），核與證人郭奇鑫之證述相符（見他卷第139-143 頁、第144-146 頁），並有97年8 月22日授信申請書、中區授信區域中心授信案件非正式退件備查簿、總行案件撤件單、合庫中區授信中心97年12月18日97中詢字第2001號諮詢書、合庫中區授信中心授信申請暨批覆書、合庫雲林分行98年2 月3 日合金雲林字第0980000452號函（見他卷第73-82 頁、第85頁、偵卷第79-82 頁）在卷足稽，上開事實，亦可認定。
四、【邱素琴及順東企業向雲林縣政府申請延期繳款之過程】：㈠【第一次申請展延及雲林縣政府之回應】①張春草於97年10月9 日，製作前揭97年10月9 日證明書，並
將之交付順東企業股東曾俊龍，邱素琴及順東企業隨即於97年10月13日前繳納4,585 萬5,000 元至雲林縣政府所指定之帳戶內，並於97年10月9 日以「展延繳款期限申請書」佐附前揭證明書，向雲林縣政府申請展延繳款期限至97年10月28日。以上事實，為被告所不爭執（見本院卷㈠第59頁及其反面），核與證人張春草於偵查及本院審理時之證述相符（見他卷第189 頁、本院卷㈢第50頁），並有97年10月9 日展延繳款期限申請書、證明書在卷可佐（見他卷第12-13 頁），應屬真實。
②承辦朱丹灣標售案之土地開發科約僱人員張晏蓁收受上開申
請書及證明書後，隨即於97年10月13日，以「得標人尚有1億元地價款未繳納，此款項是向合作金庫銀行雲林分行辦理貸款，唯因銀行內部行政作業問題，須於10月28日方能撥款；得標人於97年10月9 日向本府申請展延繳款期限，此屬行政裁量權」為由，簽請核示展延土地價款繳納期限至97年10月28日止，經會辦主計處及法制科後，主計處即認：「本案貴處認定展延繳款期限為行政裁量權，是否有違上述公告及投標須知，且是否公平對待其他投標人恐有疑義，為避免外界質疑，請貴處再行查明…」等語，法制科會簽意見則指出：「依97年7 月10日府地發字第0970702059號公告，公告事項六（得標人應於得標後接到繳款通知之日起45日內繳清價款，逾期未繳交者，視為放棄得標權利，所繳納價款及保證金不發還予以沒收），逾期未繳清得標價款者，其法律效果亦明定於得標公告中，自應依其規定辦理。又競標須知第14條規定：『…完成得標程序後押標金，將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60日內一次繳清，逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還…』仍不異其旨趣」等情。嗣張晏蓁因之再於97年10月16日以便簽補充說明「因本處未查，造成兩者對土地價款繳納之規定期限不同（土地標售公告繳納期限45日，競標須知規定繳納期限為60日）…是以，本案土地價款繳納期限採用對當事人較有利之規定（即60日）…除貸款部分（1 億元）因貸款金額龐大銀行作業不及，未於期限內繳納外，餘款業於期限內繳入本府指定專戶內，顯其並非惡意拖延... 本案是否准予展延並依審計室建議，依其貸款利率加收利息」等語，經被告將「是否准予展延」改為「擬請准予展延」並陳核後，雲林縣縣長蘇治芬始於97年10月24日在前開97年10月13日簽上批示：「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」。張晏蓁原擬於97年10月27日以府地發字第0970703513號函覆邱素琴及順東企業：「原則上同意一次展延，惟應加計15天利息」等情，惟遭黃定川退回暫緩發文。
以上情形，為被告所不爭執（見本院卷㈠第59頁反面至第60頁反面），復有地政處97年10月13日簽、地政處97年10月16日便簽及雲林縣政府97年10月27日府地發字第0970703513號函（稿）各1 份在卷足佐（見他卷第6-9 頁、第17-18 頁），應屬明確。
㈡【第二次、第三次申請展延及雲林縣政府之回應】①迄97年10月28日第一次申請展延繳款之期限屆至，張春草再
製作97年10月28日證明書，由邱素琴及順東企業再次申請展延。雲林縣政府乃函請合庫總行提供本案貸款戶申請貸款日期及確定撥款日期，並將此事函知合庫雲林分行，請其俟合庫總行回復後，再據以核辦。嗣張春草又製作97年11月28日說明書，由邱素琴及順東企業再次向雲林縣政府申請第三次展延，申請書中並提及「目前已通過該銀行審查階段，唯須待12月3 日該銀行董事會通過後方得以辦理撥款」。以上各情，為被告所不否認（見本院卷㈠第60頁反面），並有97年10月28日申請書、證明書、97年11月28日展延繳款期限申請書、說明書及雲林縣政府97年11月13日府地發字第0070122000號函、第0000000000號函可資佐證附卷足稽（見他卷第19-20 頁、第23-24 頁、偵卷第83頁、98年度偵字第2623號卷，下稱「偵2623號卷」，第27頁），可堪認定。
②邱素琴及順東企業第三次申請展延後，雲林縣政府隨即於97
年12月4 日發函催促邱素琴及順東企業於97年12月12日前將款項及利息繳入指定帳戶內，逾期不再准予展延，該函文並經被告修改及決行，張晏蓁復發函予合庫總行催請儘速提供該申貸案之確定撥款日期等情，業據證人張晏蓁於本院證述屬實（見本院卷㈡第89頁反面至第90頁反面），並有雲林縣政府97年12月3 日府地發字第0970136534號函（稿）、雲林縣政府97年12月4 日府地發字第0970136534號函、97年12月
9 日府地發字第0970703989號函在卷可證（見他卷第25-26頁、偵2623卷第28-29 頁），以上各情，亦堪信為真實。
㈢【第四次申請展延及雲林縣政府之回應】①張春草復於97年12月12日以合庫雲林分行之名義發函予雲林
縣政府，以「惟因審核過程中對授信用途稍有不同見解致而延宕現已排除障礙」為由，再次申請展延繳款期限1 個月之事實，有合作金庫商業銀行雲林分行97年12月12日合金雲林字第0970005090號函附卷足稽（見他卷第29頁）。另雲林縣政府於同日收文後，因邱素琴及順東企業仍未將款項匯入指定帳戶內，張晏蓁乃於97年12月15日，草擬內容為：「…台端、貴公司未於期限內將該筆款項及利息繳入本府指定專戶內，本府將依相關規定予以沒收繳交之保證金及押標金1,53
2 萬5,000 元…」之函稿，欲沒收其等之押標金，經科員張淑敏代理科長楊昆庭審核用印後，逕呈處長黃定川審核，被告卻於97年12月17日將張晏蓁所草擬之上開函稿退回，並指示張晏蓁暫緩發文之事實，亦據證人張晏蓁於本院審理時證述在卷（見本院卷㈡第92頁及其反面），並有雲林縣政府97年12月15日府地發字第0970704105號函（稿）附卷可查（見他卷第30-31 頁）。互核均屬一致，自可信為真實。②張晏蓁復於97年12月19日以「合作金庫雲林分行於97年12月
12日…懇請本府再准予展延1 個月，因事涉誠信及公權力執行問題，是否可行？」為由簽請上級裁示，經主計處於98年
1 月5 日以便箋指出：「本案是否符合縣長核示之『逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請』，…仍有疑點待釐清」等意見後，張晏蓁於98年1 月7 日以便箋陳述補充意見：「…因事涉誠信及公權力執行問題，擬請鈞長同意不再准予展延，並據以函復得標人於文到3 日內繳清價款，逾期即依『競標須知第13條第1 項：得標後不按規定期限繳納地價款者…予以沒收押標金』」等語，該便箋陳判科長楊昆庭後，即遭黃定川擱置，未往上陳核，亦未決行之事實，業據證人張晏蓁、楊昆庭於本院審理時證述屬實（見本院卷㈡第93頁反面至第95頁、第142 頁反面、第144 頁），並有地政處97年12月19日簽、主計處98年1 月5 日便箋、地政處98年1 月7 日便箋在卷可佐（見他卷第10-11 頁、第44-46 頁），應屬明確。
③被告雖辯稱：當時係因甫調任秘書長，所需審閱之公文眾多
，且考量縣長前揭批示，欲待合庫總行函覆貸款情形後，始簽請縣長做最後決定云云（見本院卷㈠第62頁）。然查：⑴被告係於98年1 月16日任職秘書長，此有雲林縣政府100 年
7 月12日府人力字第1000083693號函附卷可稽（見本院卷㈠第90頁），而依地政處98年1 月7 日便箋所示（見他卷第44-45 頁），該便箋於98年1 月9 日即為證人楊昆庭所審核蓋章，則隨後收文之被告於調任秘書長之前，尚有將近1 週之時間得以審閱，實無其所稱因擔任秘書長繁忙難以兼顧之問題。更何況雲林縣政府已於97年12月4 日以府地發字第0970136534號函催告邱素琴及順東企業於97年12月12日繳款，逾期不再准予展延，該函文亦經被告修改且決行後始發文等情，已如上㈡之②所述，倘被告欲待合庫總行函覆貸款情形，始簽請縣長核示，則於張晏蓁欲發函通知邱素琴及順東企業於97年12月12日前繳款時，即應先行指示張晏蓁就本案暫緩辦理，然被告卻於未請示縣長之情形下，先與承辦人張晏蓁及科長楊昆庭同一口徑要求邱素琴及順東企業遵期於97年12月12日繳款，並宣示逾期不准展延，待97年12月12日繳款期限屆至後，又不同意張晏蓁發文沒收邱素琴及順東企業之押標金，其態度前後劇烈轉變實已自相矛盾，顯非其所稱欲待合庫總行回文後始簽請縣長核示等語所能解釋。
⑵依邱素琴及順東企業所提出97年11月28日申請書（見他卷第
23頁），其上已明確表示本件貸款案已通過銀行審查階段，待12月3 日董事會通過即得辦理撥款，是縱使曾因銀行內部作業問題導致遲延，惟於第三次申請展延時已經排除障礙，於12月3 日董事會通過後即可撥款，合庫雲林分行實無再次為邱素琴及順東企業申請展延1 個月之理由。對照上開函文及申請書，此屬至為明確之事實，被告卻對此置若罔聞，執意要求張晏蓁暫緩沒收押標金，實在有違常理。
⑶證人張晏蓁到庭證稱：那時討論是說既然是不可抗力，乾脆
叫他在1 個期限內繳進來，不要再拖；在發文之前，有跟科長及處長討論過，我們給他1 個最後期限，因為他聲請展延太多次，我們就覺得最慢就是12月12日，希望他趕快繳進來，不然就是照規定辦理；當初不可抗力是認為是銀行的問題，我們還是希望銀行能出具一些證明，起碼就是不可抗力是銀行內部作業延遲，去支撐我們讓他到12月12日繳款，我們覺得這樣的程序較符合不可抗力等語（見本院卷㈡第90-91頁），核與證人楊昆庭之證述相符（見本院卷㈡第155 頁反面），足見被告主觀上亦認為邱素琴及順東企業向銀行之借款遲未核貸，已非不可抗力所能解釋，此因97年12月12日已逾原預定繳款日之97年10月13日近2 個月，距離邱素琴及順東企業得標日期甚且已逾4 個月，如其等確實符合貸款資格，銀行早已核准貸款，為何會延遲逾4 個月之久？又倘若銀行因自身行政作業問題導致放貸遲延，合庫總行早該行文解釋，而非遲無下文。則以合庫總行遲未函覆說明本件貸款情形觀之，本案實已非如合庫雲林分行之證明書所稱「授信用途稍有不同見解致而延宕」如此單純。畢竟銀行係以放貸現金以收取利息為其主要收入來源，如有合乎貸款條件之人前來借款，多會儘速放款，此由合庫雲林分行之經理陳隆壽指示張春草主動向順東企業招攬貸款業務，日後並多次積極配合其出具證明書向雲林縣政府申請展期繳款乙節即可見一般，而被告自62年起即擔任公務員，自基層公務員迄建設局長、民政局長及地政處處長，期間長達35年，資歷完整，社會經驗豐富，就上開銀行貸款常情實難諉為不知，甚且對於本件並不符合不可抗力之情形應已了然於胸，始同意決行雲林縣政府97年12月4 日府地發字第0970136534號函，要求邱素琴及順東企業於97年12月12日繳款。是被告上開辯解，實屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣【第五次申請展延及雲林縣政府內部之意見】①合庫總行於98年1 月23日核准本件貸款後，合庫雲林分行於
98年2 月3 日函知雲林縣政府，邱素琴及順東企業並於翌日提出申請「繼續予以展延至實際繳款日止」等情，有合庫雲林分行98年2 月3 日合金雲林字第0980000452號函、98年2月4 日申請書附卷可佐（見他卷第43頁、第85-86 頁）。
②張晏蓁收受上開申請書後，隨即於98年2 月4 日簽請上級核
示是否准予撥款（下稱地政處98年2 月4 日簽），該簽呈經會辦主計處後，主計處乃於98年2 月24日提出便箋，除重申應依投標須知之規定，並指出：「因展延與否涉及本府及其他投標人權益，惟並未簽奉縣長核可即同意展延，請查明其效力及疏失責任…截至本日申請展延達133 日，是否實為不可抗力因素，恐令外界質疑…投標須知及公告事項係貴處擬訂並簽奉縣長核准公告在案，且為本案辦理土地標售之基礎，推翻上述公告及投標須知又一再擬准於展延，顯未公平對待其他投標人」等語，法制科則於同年3 月4 日會簽時，在簽稿會核單之「會核意見及簽章」欄內，援引最高法院97年度台上字第4640號判決，指出「貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，所稱『違背法令』之『法令』…依修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。…本件請業務主管單位審酌有無違背法令？『投標須知』是否屬於公務員執行職務時所應遵守之法令？」等語，上開意見經送交時已調任雲林縣政府秘書長之黃定川後，黃定川即請示副縣長召開協調會解決，雲林縣副縣長李應元於同年3 月12日批示「請秘座指派一位參議協處」，黃定川即指派參議王文漢於98年3 月17日邀集主計處、法制科、地政處等相關單位，協調會後作成「展延」、「不展延」兩種意見，亦即情形一為：「如准予繳款，雖可減輕開發成本費用，然其適法性似有不合，依『競標須知第14條規定：
押標金將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60日內一次繳清。逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還。』，亦恐引起外界對本府處置之公平性產生疑慮。」、情形二為：「如依『競標須知第13條第1 項：得標後不按規定期限繳納地價款者…予以沒收押標金』不准予繳款，將其押標金予以沒收，其以自繳價款4,585 萬5,000 元予以退還；該筆土地亦將依『標售標租辦法第10條』相關規定辦理該筆土地後續標售事宜，以維護本府權益。」而由張晏蓁於同年3 月18日將上開結論簽請上級核示（張晏蓁於簽文上誤延用98年2 月4日簽之日期）。以上各情，業據證人張晏蓁、時任主計處決算科科長之林翠妙、法制科科長尤重道於本院審理時證述屬實（見本院卷㈡第96頁、第98頁及其反面、本院卷㈢第8 頁反面至第9 頁反面、第19頁反面至第20頁），互核相符，並有地政處98年2 月4 日簽、主計處98年2 月24日便箋、地政處98年2 月25日便箋、簽稿會核單、地政處98年3 月18日（誤載為98年2 月4 日）簽在卷可稽（見他卷第37-42 頁、第47-49 頁）。
③證人尤重道另於本院審理時證稱：「（就你們的會簽意見，
你們當初所持的態度是反對展延還是贊成展延？）我們是反對。（你們是要提醒主辦單位或長官，有這個違背法令的問題存在？）對。（這個簽文第一點最後有提到『投標須知是否屬於公務員執行職務應遵循之法令』。這是什麼意思？）這也是從判決要旨提到的問題，我們轉錄過來。（你們用意是要提醒主辦單位可能會有觸犯貪污治罪條例的可能？）是。」（見本院卷㈢第20頁）。基此，主計處已明確指出本件申請展延已達133 日，非不可抗力因素，法制科甚且進一步引用最高法院關於貪污治罪條例之判決，直指本件恐有違背法令之虞，其用意乃在於提醒地政處如逕予准許展延，將有觸犯貪污治罪條例之可能。再者，本件於召開協調會後，雖未達成共識，而僅臚列正反兩方意見再由張晏蓁簽請核示，然依上開98年3 月18日簽所列之情形一所稱：「如准予繳款，雖可減輕開發成本費用，然其適法性似有不合…亦恐引起外界對本府處置之公平性產生疑慮。」等語可知，同意准予繳款之意見亦對於如此作為之合法性及公平性有所疑慮，不若情形二所稱逕予拒絕繳款並依相關規定辦理土地標售事宜更為坦然，則以上開情形一對於是否准予繳款尚持保留態度，復參以承辦人員張晏蓁及科長楊昆庭於斯時均持沒收押標金之態度，僅因張晏蓁於97年12月15日所草擬欲沒收邱素琴及順東企業押標金之函稿為被告所退回，而無法完成發文程序，只能另行簽請上開核示是否准予展延，此後亦曾向被告表示應尊重主計處及法制科之意見等情，業據證人張晏蓁及楊昆庭到庭證述在卷（見本院卷㈡第93頁、第126-127 頁、第131 頁反面、第142 頁及其反面、第145 頁），斯時雲林縣政府內部如主計處、法制科甚且地政處對於本案態度均傾向於沒收邱素琴及順東企業所繳納之押標金，應屬明確。
㈤【雲林縣政府後續處理】①上開地政處98年3 月18日簽因擱置於被告辦公室，並無下文
，張晏蓁乃於98年5 月14日再另簽併請核示：「是否可依加計利息繳納方式准其撥款，前經縣長核示『逾期原因倘為當事人不可抗力，始准所請』之意旨，是否可為准展之依據」等情，主計處於該簽之簽稿會核單「會核意見及簽章」欄內，復再次重申應依競標須知辦理，法制科則於同份文件中表示：「請依主計處所簽意見辦理」。又審計室則於98年5 月20日以審雲縣一字第0980101590號函雲林縣政府政風處：「…該2 筆土地得標人申請展延繳款，核與前開規定（指競標須知及雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法）未合…該處（指地政處）不僅未儘速依上揭規定妥善處理，且任令得標人陸續於97年10月9 日、97年10月28日、97年11月28日、98年2 月4 日，一再以核貸銀行內部行政作業問題延宕為由，申請繼續展延繳款。…全案延壓至98年5 月6 日止，仍未積極為適法之處置，顯然罔顧政府權益及招標須知所揭示之公平正義原則，相關人員未依法行政積極任事，涉有違法失職情事…」，而由雲林縣政府政風處於98年6 月8 日收文。以上事實，有地政處98年5 月14日簽、雲林縣政府簽稿會核單、審計部臺灣省雲林縣審計室98年5 月20日審雲縣一字第0980101590號函附卷可證（見他卷第50-52 頁、第65-67 頁），而上開審計室函文內容，雲林縣政府內部承辦人員均知悉乙節，亦據張晏蓁證述在卷（見本院卷㈡第100 頁及其反面）。
②另自張晏蓁欲發函沒收押標金之函稿遭被告退回後，其所製
作98年2 月4 日簽及98年3 月18日簽均為被告所擱置，經過多時均無動靜，期間楊昆庭並曾多次促請被告儘速核示，以利地政處作業等情，為證人張晏蓁、楊昆庭所證述綦詳（見本院卷㈡第94頁反面至第95頁反面、第97頁、第99頁及其反面、第105 頁反面、第142 頁反面、第144 頁及其反面、第
153 頁及其反面、第155 頁、第157 頁反面至第158 頁），互核均相符。上開事實，均可認定。被告雖辯稱係因其擔任秘書長需審閱之公文繁多，無法兼顧所致云云，然本件延宕至98年6 月12日始由被告核示准予繳款（詳後述），距離上開公文製作時間已逾多時，期間楊昆庭亦多次提醒被告此事，顯見被告亦知悉本案應先於其他案件儘速處理，是此實非秘書長公務繁忙以致顧此失彼等理由所能解釋。被告上開辯解，實無足取。
㈥【雲林縣政府同意邱素琴及順東企業繳款】①被告於98年6 月12日在上開地政處98年2 月4 日簽上批示：
「…因貸款銀行（合庫）審核延遲，致未能如期核貸繳款，前經簽陳鈞長核示：『逾期原因倘為當事人不可抗力，始准所請』，並經地政處審認屬實…本案既已准貸款，並允諾加計逾期之利息，為兼顧合法得標人及本府開發單位應有之權益，建請由貸款銀行（合庫）及得標人撥款及繳納並完成後續作業以結懸案為宜…」等語，副縣長李應元於同年6 月15日批示「擬如秘書長所擬」，代縣長審閱公文之參議吳毓源則於同年6 月16日核示「如秘書長簽見」並加蓋「縣長蘇治芬（丙）章」決行之事實，有地政處98年2 月4 日簽在卷可稽（見他卷第39-41 頁）。而依上開地政處98年2 月4 日簽所示（見他卷第39-41 頁），該簽呈於同年3 月9 日經參議王文漢核章後，即上呈被告，迄被告98年6 月12日批示為止，該簽呈前後於被告處擱置逾3 個月。
②被告等人批示後，張晏蓁隨即於同年6 月17日以「簽稿並呈
」方式，簽請另函通知順東企業及邱素琴，將剩餘款項及加計利息於期限內撥入雲林縣政府專戶，然主計處仍於簽文中重申應依競標須知辦理，被告則於同年6 月19日批示：「縣長已批示在案，如擬」等語，並加蓋「雲林縣縣長蘇治芬（乙）」、「雲林副縣長李應元（甲）」章後決行，嗣雲林縣政府於98年6 月19日發函通知順東企業及邱素琴繳納剩餘款項1 億元，應加計展延期間利息（從97年10月14日至98年6月18日共248 天）計162 萬2,492 元，雲林縣政府並於同年
6 月25日函知順東企業及邱素琴，於98年6 月29日會同合庫雲林分行，至縣政府領取「雲林縣政府標售斗六市朱丹灣體育生活園區土地產權移轉證明書」、「土地增值稅（土地現值）申報書」及「土地登記申請書」等文件，以續辦移轉登記作業等情，有地政處98年6 月17日簽、雲林縣政府98年6月19日府地發字第0980701941號函、98年6 月25日府地發字第0980701997號函附卷可證（見他卷第61-64 頁）。至於邱素琴及順東企業所繳納之押標金，依競標須知第14條之規定，已抵充土地價款，而非再行發還予得標人，起訴書記載雲林縣政府事後發還保證金及押標金予邱素琴及順東企業，尚有誤會，併此敘明。
五、【被告客觀上有圖利邱素琴及順東企業之行為】㈠按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事務
圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。所謂「違背法令」，該「法令」乃指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。其所稱：「法規命令」，依行政程序法第150 條第1 項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。（最高法院97年度台上字第5664號判決意旨參照）。又土地徵收條例第2 條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」。同條例第44條第1 項第5 款、第6 項規定：「區段徵收範圍內土地，經規劃整理後，除依第43條規定配回原管理機關及第43條之1 規定配售外，其處理方式如下：5 、其餘可供建築土地，得予標售、標租或設定地上權。
第1 項第5 款土地之標售、標租及設定地上權辦法，由各級主管機關定之」。另關於縣（市）土地行政為縣（市）自治事項。直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。地方制度法第19條第4 款、第25條、第27條第1項分別定有明文。經查：本件標售標租辦法第1 條規定：本辦法依土地徵收條例第44條第6 項之規定訂定之。參照上開土地徵收條例之規定，當可認定該辦法係由法律授權所訂定，應無疑義。又關於縣市之土地行政，屬縣市自治團體之自治事項，且土地徵收之主管機關在地方縣市為縣市政府，亦為上開法律所明定，則本件雲林縣政府辦理其縣內之土地即朱丹灣生活園區可建築土地標售，自屬辦理自治事項，亦可認定。再本件標售標租辦法，乃雲林縣政府於94年6 月9 日以94府行法字第0941000210號令發布，此有該辦法在卷可查（見他卷第53-54 頁），核予證人即時任雲林縣政府法制科科長之尤重道之證述相符（見本院卷㈢第17頁反面），是該辦法既屬雲林縣政府就其自治事項，依法律之授權所發布之命令，核其性質應屬自治規則無誤。再就該辦法之內容觀之，除就標售標租之行政程序加以規定外，其適用之對象舉凡參與區段徵收標售標租之人，均應受該辦法之規範，而其中關於押標金之金額、得標之條件、繳清價款之期限及逾期未繳之處置等部分，均屬對參與標售標租人民之權利義務發生法律效果之規定，是該辦法為貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款所稱對多數不特定人民就ㄧ般事項所作抽象之對外發生法律效果之自治規則，足堪認定。另就競標須知而言，依前開地方制度法之規定，辦理自治事項為地方政府之○○○區段徵收之土地標售標租既為地方政府之自治事項，雲林縣政府於辦理此事項時當有制訂自治規則之權力。又觀諸競標須知之內容，其適用之對象並非特定，亦即凡參與該競標會之人，均應受其規範，此與以特定人或可得特定之人為規範對象之行政處分性質迥異；又競標須知之訂定，係由雲林縣政府內部依職權所為，參與競標之人就該須知並無任何商議或協調之空間；再依該規定之實質內容觀之，凡競標、繳交押標金及保證金、產權移轉及土地點交等規定，均屬對外發生法律效果之規定，尚非僅以行政機關內部人員為適用對象之行政規則所可比擬，此亦可由證人張晏蓁所證稱：競標須知訂定後，有透過委託之中華徵信所企業有限公司公告周知，亦有開放任一般民眾索取等語佐證（見本院卷㈡第132 頁反面），足見競標須知係以一般不特定之人為適用對象，否則當無公告周知之必要。是競標須知乃雲林縣政府為辦理其自治事項，本於職權及法律之授權所訂定，對外發生法律效果之自治規則，亦堪認定。
㈡次按，所謂行政裁量者，乃基於法律一定範圍之授權，得以
允許行政機關就具體事項，而為作為或不作為之決定，倘若法律並未有裁量之授權，或是授權範圍所未及，即屬於假借行政裁量之名，行違背法令之實。又本件標售標租辦法第10條規定：「得標人未於規定期限內繳清價款者，視為放棄得標權利，除其所繳納之押標金不予退還外，得由投標價金高於底價之各投標人，依投標價金之高低順序遞補，照最高標價取得得標權或重新公告辦理標售。」另依競標須知第13條規定：「得標後不按規定期限繳納地價款者，押標金不予發還」；第14條規定：「競標人如競價得標，完成得標程序後，押標金將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60日內一次繳清。逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還。」本件標售標租辦法及競標須知明確規定得標人未於60日內繳清價款，即應沒收押標金，並無賦予行政機關任何裁量之空間。而邱素琴及順東企業於97年8 月13日已收受繳款通知，已如上三之㈠所述，則依上開規定，其等應於97年10月13日前繳清餘款，甚為明確，雲林縣政府並無任何行政裁量權。縱使縣長蘇治芬就其等申請展延繳款曾批示：「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」，然依該批示之文義，應係指得標人如有不可抗力之因素導致繳款逾期，始得予以展延，換言之，「原則上」仍應遵期繳款，如有不可抗力之「例外情形」，始得准予展延。是上開批示並未變更競標須知，造成可任意展延繳款期限，以致被告誤認本件有裁量餘地之情形，則實難以蘇治芬所為之批示，即認本件有行使裁量權之空間。據此，得標人應於97年10月13日前繳款，經申請展延後，雲林縣政府於97年12月4 日函知其等於97年12月12日前繳款，逾期將不再准予展延，並依相關規定辦理，詎97年12月12日屆至，邱素琴及順東企業仍未繳款，經承辦人張晏蓁欲發函沒收其等所繳納之押標金，被告卻於97年12月17日將函稿退回並指示張晏蓁暫緩發文。基此，若被告未將張晏蓁所擬辦之函稿退回並指示其暫緩發文，則邱素琴及順東企業所繳交之押標金早已為雲林縣政府所沒收，而非日後一再申請展延，最終於擔任秘書長之被告審核之下，准予邱素琴及順東企業繳交餘款1 億元，並順利取得土地所有權，免於押標金遭沒收之結果。換言之，邱素琴及順東企業所繳納之押標金未為雲林縣政府所沒收，完全係被告先於97年12月17日將張晏蓁所擬辦之函稿退回並指示其暫緩發文，復於98年6 月12日批示准予得標人繳款，又於98年6 月19日決行通知邱素琴及順東企業繳交餘款之簽呈所致。是被告客觀上有圖利之行為，甚為明確。
㈢被告雖另以：其於98年6 月12日所為之前揭批示僅屬建議性
質，係提供意見予縣長及副縣長參酌，並無最終決定之權云云置辯。然查：
①早於97年12月14日張晏蓁擬稿欲沒收邱素琴及順東企業之押
標金時，如被告依法批示決行，則其等之押標金早為雲林縣政府沒收，即無日後之紛擾。是被告退回上開函稿並指示暫緩發文，終致邱素琴及順東企業得以再度申請展延繳款，實有圖利之行為，此其一也。
②再者，斯時為縣長批示公文之參議吳毓源到庭證稱：「我是
代表縣長做決策，秘書長已經有給意見，表示在秘書長那裡都已經協商完畢，而本身秘書長也是從地政處長升上來，這個案件沒有人比他更了解。（你批示的這個部分，是因為當初幕僚長黃定川的4 點批示，你才核可？）對。（你是信任秘書長整合後所出來的方案？）對。（你剛才說一般像這種例行性的案件，你大概處理模式都是這樣，就是看秘書長、副縣長有什麼意見？）對。（所以你一般原則上都是尊重秘書長的意見？）對，就是這種事務性的，如果有意見，都是尊重他們。秘書長有意見，大部分都是以秘書長意見為意見。（這是雲林縣政府或縣長室批示公文的常態？）如果有意見都會批如他們的意見。（雲林縣政府、縣長室在批示公文常態，就是會尊重幕僚長即秘書長的意見？）對。（這是常態？）是。（就你經驗，一般秘書長呈上的意見，縣長室都會尊重？）都會尊重。（很少有例外？）沒有。在我任內我是沒有例外，因為秘書長的意見已經有考量過、整合過才會上來。到縣長室這裡的公文只有可或不可，他們有整合上來我們當然要尊重，因為我們是要解決問題，能把問題解決就是好的。（所以第41頁的公文《指98年2 月4 日簽》，他寫這些是以幕僚的意見？還是以主官意見來簽公文？）可以說是以主官的意見下去寫，因為他本身當處長升秘書長，照理講他可以自己批掉，他有縣長的乙章，我認為是他是地政處長升上來，這個案子他很清楚，所以他才往上。（通常如果秘書長批示意見，副縣長也會尊重秘書長意見？）會」等語（見本院卷㈢第28頁反面、第30頁及其反面、第31頁反面、第32頁反面、第33頁反面），與證人楊昆庭所證稱：（以你這幾年的經驗，有些事秘書長作決定核可或不核可，副縣長、縣長會否推翻他的決定？）原則上不會。（都會尊重他的意見？）大部分。（一層決行時，副縣長、縣長會尊重秘書長意見？）原則上會等語（見本院卷㈡第157 頁反面）核屬相符，則依上開證人之證述可知，雲林縣政府各單位如有不同意見，秘書長即會整合各單位意見後做出決策，隨後副縣長及縣長均會尊重秘書長之意見，鮮少有反對情形，此應為雲林縣政府內部上至副縣長（如李應元）、參議（如吳毓源），下至科長（如楊昆庭）所周知之事實，身為秘書長擔任公務員長達35年之被告更無不知之理。更何況如證人吳毓源所言，被告係由地政處處長升任秘書長，對於雲林縣政府決策居於決定性地位，其權限及意見足以左右雲林縣政府之決策，本件朱丹灣標售案又係發生於其任職地政處處長之時，是於上級眼中，被告熟諳地政處相關業務，對於本案來龍去脈當較他人更為清楚，所持之意見亦較容易為上級所信任及採納。且證人吳毓源自97年12月份代理東勢鄉鄉長，迄98年
2 月始回任，對於本案之紛紛擾擾並不知悉乙節，亦為吳毓源所證述屬實（見偵卷第90-91 頁、本院卷㈢第31頁反面、第33頁反面），佐以吳毓源當時之職務為參議，而依雲林縣政府組織自治條例第4 條規定：「本府置秘書長一人，為幕僚長，承縣長之命，處理縣政。置參議、消費者保護官、秘書，受秘書長之指揮、監督，分別掌理縣政設計、政策諮詢、法案審核、消費爭議調解、機要、協調、核稿等事項。」（見本院卷㈢第164 頁），縱吳毓源當時係承縣長之命，代縣長批示公文，然究其於縣政府之身份、地位，仍屬「參議」，而非「代理縣長」，其尚需受秘書長之指揮、監督，而被告於簽文中既已鉅細靡遺詳述其贊同邱素琴及順東企業繳款之理由，於此情形下，吳毓源就秘書長所提出之意見，焉有反對之可能？是被告於批示公文時，應已明知其對本案所表示之意見，必定會為副縣長李應元及代縣長批示公文之吳毓源所採納無疑。
③依卷附之雲林縣政府分層負責明細表所示（見本院卷第141
頁、第143 頁），關於區段徵收標售土地之處理，最終雖需由縣長核定，然地政處處長及秘書長均有審核權限，可見朱丹灣標售案欲准予得標人展延繳款抑或沒收押標金等簽呈，先後擔任地政處處長及秘書長之被告若不同意，若延緩同意，相關核准或沒收文件根本出不了縣政府大門，此由被告於擔任地政處處長時，退回張晏蓁欲沒收邱素琴及順東企業押標金之公文，迫使張晏蓁僅能再次簽請上級裁示可否准予展延繳款期限，及被告於擔任秘書長時，多次擱置本案相關公文，致使地政處於98年2 月4 日簽請上級核示是否准予得標人繳款之公文，遲至98年6 月12日被告始核示「建請」准予繳款，而於被告核示後，副縣長李應元及參議吳毓源隨即於同年月15日及16日核示如被告之意見等情，亦再再彰顯被告無論擔任地政處處長或秘書長，對本案均有決定之權，甚且立於左右本案之關鍵地位，如謂此無決定之權，則何人擁有決定之權？綜上，地政處處長及秘書長對於本案是否准予延期繳款、是否同意得標人繳交尾款，實為其等主管之事務，而有決定權限，則被告既有審核權限，且其意見對於縣長及副縣長而言，亦具有舉足輕重之地位，實質上已有最終決定之權，是尚難以被告批示之後仍需經副縣長及縣長審核，即卸被告之責。
④另公務員是否有圖利之行為，端看其行為是否有違反其職務
上所應遵守之相關規定而定，蓋公務員均有其法定職掌，透過分層負責之科層式體制，最終由行政機關之首長以名義人之方式對外做出行政決策，此為公務員體系設官分職之所當然，而具有法定職掌之公務員，於其職務所掌之範圍內如基於圖利他人之主觀意思，而為違反法令之行為，即構成有圖利罪，此與其所為之違法行為最終是否須更高層之長官核定並無關係，否則在凡事均需以縣長之名義對外行文之事務中，豈不是只有縣長有構成圖利罪之可能，此當非圖利罪立法之本旨，被告上開辯解，顯非有理。是本件被告明知就沒收押標金與否，並無裁量之權限，且順東企業及邱素琴遲未繳交剩餘價款，顯非縣長蘇治芬所批示之不可抗力情況，已認定如前，則被告於97年12月17日即應批核張晏臻所擬具之函稿，正式對外行文沒收順東企業及邱素琴之押標金，卻捨此不為，仍退回該函稿，更於98年6 月12日批准得標人繳款，此等舉動均已違背本件標售標租辦法及競標須知之規定，因認被告確有圖利他人之行為，應屬明確。
⑤至於證人吳毓源雖證稱被告掌有縣長（乙）章，可自行決行
本案（見本院卷㈢第32頁反面），然被告既已預知副縣長及參議將會尊重其意見，則上呈由其等決行，非但與結果無任何影響，且本案持反對意見者眾多，審計室甚且直指有違法失職之嫌，則被告將簽呈遞由其等決行，即有該2 人之背書，非但將減少持反對意見者對其之批評，日後亦可推稱係副縣長及參議所為決定，其僅提出意見建議而已，如此何樂而不為？是實難據證人吳毓源此部分之證述，即為有利於被告之認定。
㈣選任辯護人雖主張：政府採購法就契約成立前後之法律關係
採雙階理論，於契約成立前認係公法關係，應依行政訴訟程序處理，於成立後為私法關係，依民事爭訟解決。則於本件決標之後，雲林縣政府與得標人間已成立買賣關係，得標人逾期繳款是否應予沒收押標金之爭議，係私法關係之爭議，應依買賣關係之買賣條件定之，雲林縣政府有行政裁量權，而得依民法相關規定選擇解除契約沒收押標金或准予展延繳款期限，而非僅能依雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法及競標須知，必須沒收押標金云云。然查：
①按公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開
標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）、至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關與廠商間有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），雖以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。又參諸上揭說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬刑法第10條第
2 項第1 款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理（最高法院97年度台上字第3614號、第3868號判決意旨參照）。
②本件得標人之繳款期限是否准予展延、押標金是否沒收，雖
屬雲林縣政府與邱素琴及順東企業買賣契約成立後之履約爭議，依政府採購法第85條之1 規定，固應循民事程序救濟，然該事務為區段徵收土地之標售事宜，已與公共利益攸關，屬涉及公權力行使之公共事務，被告於承辦相關事務時，亦係基於公務員之身分為相關決定，自當遵循本件標售標租辦法及競標須知等相關規定辦理。縱使日後因履約爭議需循民事訴訟而非行政爭訟程序解決，然此係本於政府採購法之相關規定所為，而政府採購法之規定亦僅止於此，即單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已，此情甚明，非謂因得標後救濟程序改變，即因此當然使被告喪失公務員資格，且導致民法之規定凌駕於本件標售標租辦法及競標須知，而使雲林縣政府與得標人此後之權利義務須一概依民法規定辦理，排除上開標售標租辦法及競標須知之適用。基此，政府採購法僅係就簡化救濟程序所為之技術性規定，並未因此而改變雲林縣政府與得標人於發生履約爭議時，所應適用之實體法，易言之，得標人仍應依競標須知遵期繳款，雲林縣政府仍應循本件標售標租辦法及競標須知依法行政，其理至明。準此，被告於邱素琴及順東企業申請展延繳款期限時，並無任何行政裁量權可言，而應依上開規定沒收其等之押標金，應屬明確。辯護人上開主張，顯係曲解法令，尚有誤會。
③再者，競標須知之訂定，係由雲林縣政府內部依職權所為，
參與競標之人就該須知並無任何商議或協調之空間乙節，已如前五之㈠所述，佐以證人張晏蓁於本院證稱：競標須知是沿襲其他縣市○○區段徵收土地標售的經驗直接借用過來等語（見本院卷㈡第85頁），亦可推知競標須知之訂定並非經過雙方合意之行為，得標人於得標後亦僅能依據競標須知於期限內繳納價金及移轉產權，對於競標須知之規定並無任何意思表示或決定之空間，殊與契約需經雙方合意始生效力之本質不同，是辯護人稱競標須知應屬出賣人之要約云云，不足採信。
㈤基此，雲林縣政府原應依本件標售標租辦法第10條及競標須
知第13條、第14條之規定，逕予沒收邱素琴及順東企業所繳交之押標金1,532 萬5,000 元，被告卻於其擔任地政處處長時，退回承辦人張晏蓁欲沒收押標金之函稿，復於其擔任秘書長時，核示准予邱素琴及順東企業繳納餘款後，移轉土地所有權，而未依法沒收押標金，使邱素琴及順東企業獲得1,
532 萬5,000 元之不法利益，已違反上開規定，被告有圖利之行為甚明。
六、【被告主觀上有圖利邱素琴及順東企業之直接故意】㈠順東企業之實際負責人為時任雲林縣議員之林錫華，邱素琴
為林錫華之妻，因合庫總行准予核貸後，雲林縣政府遲未通知繳款，林錫華即多次前往雲林縣政府與被告協調此事乙情，為證人張春草證述屬實（見本院卷㈢第66頁至第67頁反面），復為被告所自承在卷（見本院卷㈢第68頁），且以斯時林錫華身為雲林縣議員，被告擔任雲林縣政府秘書長之關係，及本件押標金高達1,532 萬5,000 元，涉及龐大利益，如損失該筆押標金，對於順東企業之營運不無影響，就此觀之，被告並非毫無圖利邱素琴及順東企業之動機。
㈡地政處以97年10月13日簽請縣長核示是否准予邱素琴及順東
企業申請展延時，主計處及法制科已於會辦時一致表示應依競標須知等相關規定辦理，而縣長蘇治芬亦核示：「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」，此有地政處97年10月13日簽附卷可稽（見他卷第6-7 頁），則地政處在蘇治芬核示之下，於97年12月4 日函知邱素琴及順東企業於97年12月12日前繳款，逾期將不再准予展延，並依相關規定辦理，該函文亦經被告核示後決行乙節，業如上四之㈡②所述，顯見被告主觀上已明知本件標售標租辦法及競標須知均為當時有效之法令，且競標須知已列為競標文件之一，為招標機關與廠商間之約定，雙方自當加以遵循。詎被告竟仍刻意忽略上開法令，退回承辦人張晏蓁欲沒收押標金之函稿，並指示其暫緩發文，其有違背雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法第10條及競標須知第13條第1 項、第14條規定之直接故意甚明。
㈢張晏蓁因被告將上開函稿退回，僅能多次簽請上級核示是否
准予展延，經會辦主計處及法制科時，其等均持相同一貫立場反對展延，法制科甚至提及本件是否有貪污治罪條例所稱違背法令之情事，因各方爭執不下，乃由參議王漢重召開協調會，作成「展延」及「不展延」之情形，然同意准予繳款之意見亦對於如此作為之合法性及公平性有所疑慮等情，均已如上四之㈣②所述，至此多數意見係持反對展延之立場，應已甚為明確。佐以審計室於98年5 月20日行文雲林縣政府政風處，明確指出得標人申請展延繳款，與競標須知及雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法不符，地政處卻任令得標人申請繼續展延繳款，顯然罔顧政府權益及招標須知所揭示之公平正義原則，相關人員未依法行政涉有違法失職情事等語，則被告應當知悉如准予得標人展延繳款將有違法之虞，而政風處於98年6 月8 日收到審計室上開函文，經被告得知後，其仍獨排眾議，於同年月12日以秘書長之身分核示准予邱素琴及順東企業繳納餘款，顯具違背上開法令之直接故意。參以被告曾指示張晏蓁朝不可抗力之方向簽文，亦曾要求地政處研擬適當理由，認定邱素琴及順東企業無法於期限內繳款為不可歸責於當事人之事由乙節，亦據證人張晏蓁、楊昆庭到庭結證屬實（見本院卷㈡第130 頁及其反面、第144頁及其反面），足見被告始終具有圖利邱素琴及順東企業之直接故意無訛。
㈣被告另辯以：其不知縣長所批示「不可抗力」之意，而誤認
係「不可歸責於當事人」，始准許得標人繳款云云。然本件貸款合庫總行於98年1 月23日始行核准貸款，並於98年2 月
2 日簽約對保完成，此有合庫雲林分行98年2 月3 日合金雲林字第0980000452號函附卷可考（見他卷第85-86 頁），距離得標人原繳款期限之97年10月13日已近4 個月，此已非銀行內部行政作業問題導致延宕所得解釋等情，均已於前四之㈢③所詳述。再者，合庫雲林分行於上開函文已載明：「經本分行送核後，授信審核單位審查考量債權之完整認定順東企業有限公司為法人組織，除非營業項目以保證為業者不得為他人做保，要求全部改以順東企業有限公司為借款人提出申請，而邱素琴君則為擔保物提供人兼為連帶保證人，此為重新做案件致而延宕之原因之一，本分行頃接上述指示，旋即洽請授信戶改填申請書及相關資料並送請本行授信審核單位審查，惟後續審核期間仍有諸如：公司資本額偏低需辦理現金增資、營業執照營業種類未有建築相關項目需辦理增加營業項目、帳載會計科目其中列有應付帳款3,200 餘萬元應由會計師作財務簽證報告等等多項補正資料，致而遲至98.0
1.23始由總行正式核准」等語，合庫雲林分行98年5 月7 日合金雲林字第0980001913號函（見他卷第34-35 頁）亦再度重申上開意旨，是細譯上開函文，本件貸款延遲之原因係「順東企業為法人，不得擔任保證人」、「順東企業資本額偏低，需辦理現金增資」、「順東企業營業種類無建築相關項目，需辦理變更登記」、「帳載會計科目列有應付帳款，應由會計師作財務簽證報告」，則檢視上開原因，無一與銀行作業審查延滯之疏失有關，反而全屬順東企業自身之缺失，因等待順東企業辦理相關手續始延遲繳款，易言之，本件合庫總行遲未核准貸款之原因係可歸責於順東企業之事由，甚為明確，上開函文既已具體揭示本件貸款遲延之原因係順東企業自身缺失所造成，與銀行內部行政作業流程無任何關聯，實無再予准許邱素琴及順東企業展延繳款之理由。基此，尚難以被告將「不可抗力」誤為「不可歸責於當事人」，即認被告無圖利之故意。
㈤被告又辯稱：其誤認為本件有行政裁量權，且為便民始同意
得標人延期繳款，並無圖利之意圖云云。然按，行政裁量權乃行政法中便宜原則之展現，係為因應行政事務多元化下之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間。公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，固僅須依其情節論究其行政責任，然若法令未授權公務員得裁量之權限，公務員即無任何行政裁量權可言，乃當然之理。故公務員明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律雖缺乏明文規定，然圖利行為與便民都是給予人民利益或好處，但圖利的行政行為並不合法，便民則是合法給予人民利益，所以圖利與便民兩者並非不能區分。再從便民的角度看，所謂便民，係指依法行政。便民之內涵係主觀上無為自己或他人圖取不法利益的故意，本於職務在法令許可之範圍內所為，只是在手續或程序上給予他人方便，他人所獲得者是合法的利益。故圖利與便民的最主要區別是以有無違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果」之規定為判斷（最高法院99年度台上字第6103號判決意旨參照）。經查：本件得標人之繳款期限，依本件標售標租辦法及競標須知之規定，並無行政裁量權或裁量之空間可言，已如上五之㈡所述。更何況縱認本件有行政裁量權，然本件原訂繳款期限為97年10月13日，雲林縣政府復於97年12月4 日發函通知邱素琴及順東企業於97年12月12日前繳交餘款，逾期不再准予展延，合庫雲林分行於98年2 月3日始函知雲林縣政府本件貸款已完成簽約對保，可立即撥付款項等情，有雲林縣政府97年12月4 日府地發字第0970136534號函、合庫雲林分行98年2 月3 日合金雲林字第0980000452號函在卷可查（見他卷第85-86 頁、偵卷第29頁），距原預定繳款期限及97年12月12日均已有相當時日，被告復遲至98年6 月12日始核示准予繳款，相較於其他得標人而言，顯已有違公平性，而屬裁量權之濫用。是縱使被告誤認本件有裁量權之空間，既有濫用裁量權之情形，尚難據此即卸其圖利之責。再者，被告身為地政處長及秘書長，本應依法行政，然其先係退回張晏蓁欲沒收邱素琴及順東企業押標金之函文，後又核示准予其等繳納餘款，均已違反本件標售標租辦法及競標須知之規定，已如前述，被告非僅於手續或程序上給予他人方便，亦非本於職務在法令許可之範圍內所為，其所為已使邱素琴及順東企業獲取非法利益，實非以「便民」為藉口即得合理及合法化其所為之圖利行為。被告上開所辯，實不足取。
㈥被告復辯以：當初係基於減輕縣政府財政負擔之立場，為減
輕縣政府負債壓力，始同意得標人延期繳款云云。選任辯護人則為被告辯護稱：97年正值世界金融海嘯，土地標售不易，被告係兼顧縣府及平均地權基金收支平衡始為此決定。然查：
①證人即雲林縣政府財政處處長張永靖到庭結證稱：平均地權
基金主要財源是跟銀行借款，採自償性借款，亦即自己賣土地來償還銀行借款，該基金之下有3 個子計劃，1 個是高鐵，1 個是朱丹灣，1 個是污水處理廠，基金計劃全部結束始進行結算，此時才會與縣庫有所聯結，亦即如有盈餘繳庫，不足則縣庫要彌補，現在該基金尚未結束；雲林縣政府97年總負債是263.25億元，98年是282.49億元，迄今負債將近30
0 億元等語（見本院卷㈢第123 頁反面至第125 頁、第127頁反面至第128 頁），上開證述核與雲林縣政府100 年8 月29日府地發字第1000702912號函及所附資料相符（見本院卷㈠第93-94 頁、第97頁）。而17地號土地於標售會時共有6人參與競標，且競標情況踴躍乙節，有雲林縣政府100 年10月18日府地發字第1000703928號函及所附資料在卷可參（見本院卷㈡第19-24 頁），是該筆土地縱使邱素琴及順東企業喪失得標資格，亦得預見日後仍可順利標售，加計其應沒收之押標金，此部分縱使減價標售，雲林縣政府應無任何損失之疑慮。則以221 地號土地價款為1 億2,478 萬元，扣除應沒收之押標金1,247 萬8,000 元後為1 億1,230 萬2,000 元，則縱使日後221 地號土地無法順利標售，佔雲林縣政府98年總負債比例約僅0.39% ，尚不及於1%，所佔比例微乎其微，實無被告所言廢標後將造成雲林縣政府財政負擔至深且鉅之情形，更難以想像被告會為僅佔縣政府負債比例0.39% 之土地價款，而陷己於遭重刑處罰風險之地位。況且依證人張永靖所言，平均地權基金之財政與縣庫互相獨立，需於全部區段徵收案完成辦理結算後，始與縣庫有所聯結，則縱使有所影響，亦非立即發生。
②證人張晏蓁於本院結證稱：朱丹灣土地的詢問度很高，因為
污水（指污水處理廠）那塊賣得很好，所以我們會覺得棒球場這塊會賣得不錯（見本院卷㈡第107 頁反面），而朱丹灣標售案之開發總費用約14億3,000 萬元，於97年11月15日歷經2 次標售後，共計取得12億9,791 萬8,000 元，98年8 月31日即將辦理第3 次標售等情，有雲林縣政府100 年8 月29日府地發字第1000702912號函及所附資料在卷可稽（見本院卷㈠第93-94 頁、第97頁），扣除本案之土地價款1 億6,11
8 萬元，尚有11億3,673 萬8,000 元，且98年8 月31日尚有多筆土地將辦理減價標售，競標底價總計4 億4,609 萬元，有朱丹灣體育生活園區第3 次標售土地清冊附卷可稽（見本院卷㈡第177-178 頁），參酌證人張晏蓁上開證述，經過該次標售後，勢將有收入進帳，是朱丹灣標售案之開發成本應不具無法平衡之疑慮。至於高鐵開發案固有多筆土地未順利標售，然其所欠貸款高達63億餘元，有雲林縣政府100 年8月29日府地發字第1000702912號函及所附資料在卷可稽（見本院卷㈠第96頁），本案1 億餘元對其而言，僅屬杯水車薪，實難以彌補其虧損。
③97年下半年世界經濟固處於金融風暴時期，惟於98年已逐漸
步出金融風暴陰影，股市、房市均已迅速回溫，而朱丹灣標售案於97年8 月及11月辦理競標時，分別售出59筆及47筆土地，得標總價款各為10億1,627 萬元及2 億9,505 萬元，僅餘27筆未售出，而第3 次標售係訂於98年8 月31日辦理，本件如沒收得標人之押標金，即併入該次辦理標售乙節，亦據證人張晏蓁證述屬實（見本院卷㈡第130 頁反面），並有雲林縣政府100 年8 月29日府地發字第1000702912號函及所附資料、朱丹灣體育生活園區第1 次、第2 次、第3 次標售土地得標繳款清冊在卷可查（見本院卷㈠第93頁、第96頁、卷㈡第172-176 頁），足見即使於房市急涷時期，朱丹灣標售案交易仍屬熱絡，多數土地業已順利標售完成，而98年6 月間房市已急速回溫，則被告於斯時核示准予得標人繳交餘款時，距98年8 月31日辦理標售之時日已不遠，實無憂慮該筆土地因無法順利標售致影響縣府財政之可能。況且本件准予得標人延期繳款已明顯違背法令，主計處、法制科均已多次於會簽時提出警告，審計室甚至直指本件相關人員有違法失職情事，要求政風處徹查，被告見此情即應知所警惕，依法沒收得標人之押標金，始合乎常情，而非為挹注影響縣府財政微乎其微之土地價款，甘冒遭刑事追訴之風險，准予得標人延期繳款，如此作為，依其所辯，僅係為便民、平衡縣府收支，實難以自圓其說。是被告前揭辯解，不足採信。
七、【被告行為，已使邱素琴及順東企業獲得不法利益1,532 萬5,000 元】如前所述，雲林縣政府本應依本件標售標租辦法及競標須知，沒收邱素琴及順東企業之押標金1,532 萬5,00
0 元，張晏蓁於草擬沒收押標金之函稿時，卻遭身為地政處長之被告故意違背上開法令，退回函稿並指示暫緩發文，並於升任秘書長時核示准予其等繳交尾款，使邱素琴及順東企業得以避免所繳納之押標金為雲林縣政府所沒收之損失，亦即被告之行為，已使邱素琴及順東企業獲得1,532 萬5,000元之不法利益。
八、綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，委無可採。被告圖利之犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、被告係雲林縣政府地政處處長及秘書長，均具有執行、經辦、審核區段徵收土地公開標售業務之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。本件朱丹灣標售業務，被告無論於其擔任地政處處長或秘書長期間，均為其主管之事務，竟基於圖利邱素琴及順東企業之犯意，故意違背雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法第10條及競標須知第13條、第14條之規定，指示不予沒收邱素琴及順東企業之押標金，而圖邱素琴及順東企業不法利益1,532萬5,000 元，核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。被告先於97年12月17日基於圖利之直接故意，退回張晏蓁所擬97年12月15日之函稿，並指示其暫緩發文，復於98年6 月12日核示准予得標人繳款，再於地政處98年6 月17日簽核示通知得標人將餘款撥入雲林縣政府專戶內，最終使邱素琴及順東企業所繳納之押標金得以抵充價款，而免於為雲林縣政府所沒收之結果，是被告前後所為，係基於同一圖利犯意下，使他人最終獲得不法利益之整體行為，僅侵害1 個法益，應僅論以1 罪。被告為上開圖利行為期間，貪污治罪條例第6 條雖於98年4 月22日修正施行，然被告行為終了既於該條例修正施行之後，自無行為後法律變更可言，自應適用現行法律相關規定處斷（最高法院89年度台非字第186 號判決、95年度台上字第2250號、第3461號判決參照），併予敘明。
二、爰審酌被告並無前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷㈠第2 頁），素行良好，自承其自中興大學地政系畢業後，即擔任公務員長達35年，最初於高速公路局擔任副工程師，歷任省政府地政處專員、股長、技正、秘書、副主任，再至雲林縣政府擔任地政處科長、建設局長、民政局長、地政處長（見本院卷㈢第130 頁反面、第133 頁），於案發期間又獲得首長信賴，升任秘書長，可見被告公務員職務經驗豐厚，尤以其深受長官信賴，擔任縣政府主管及幕僚長，領有高薪，動見觀瞻，更應高規格要求己身品操，為其下屬表率，竟仍反其道而行，面對利益龐大之朱丹灣標售案，不知公平對待所有之得標人，為圖利縣議員林錫華所開設之順東企業及其妻邱素琴，竟阻止張晏蓁依法沒收邱素琴及順東企業之押標金，復不顧主計處、法制科之反對及審計室之告誡，任令其等一再申請展延繳款期限，更利用副縣長及參議對其身為秘書長之信任，核示同意得標人繳交尾款，非但喪失競標繳款之公平性，圖利邱素琴及順東企業之金額尚且高達1,532 萬5,000 元，犯罪情節非輕，所生損害甚鉅。被告犯後一再否認犯行，審判中一方面意圖塑造自身模範公務員形象，辯稱其所為之決策非但可減輕縣政府財政負擔且屬便民之官民雙贏決定，一方面則試圖將圖利責任推卸至副縣長及代縣長批示公文之參議身上，曲解案情，卻又不能自圓其說，卸責意圖非常明顯。雖被告防禦權正當行使乃刑事訴訟法賦予被告之權能，然從被告行使之過程中，可認被告祇圖卸免刑責，毫無悔改之意，內心態度相當不佳。又被告於98年10月間遭檢調傳訊後（見偵卷第6 頁、第18頁），隨即於98年11月1 日退休，顯見其恐因本案遭起訴停職，退休金化為烏有，僥倖心態甚為明顯。暨其家中雖有年邁父母、妻子及子女，然子女多已婚嫁（見本院卷㈢第133 頁），均可獨立謀生，且被告有豐厚之退休俸，家庭經濟應無值憂慮，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權3 年。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條。
三、刑法第11條、第37條第2 項。本案經檢察官陳東泰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳錦佳
法 官 陳美利法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姵君中 華 民 國 101 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6 條：
有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。