臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第897號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 吳書民指定辯護人 陳中堅律師被 告 林弘智指定辯護人 林重仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第4788、4789、4799、4952、5101、5102、5103、53
60、5361號），本院判決如下：
主 文吳書民共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年拾月。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）與蔡文太連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額。
林弘智幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林弘智其餘被訴部分無罪。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、吳書民前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第513 號判處有期徒刑4 月確定；又於97年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第457 號判處有期徒刑1 年1 月，嗣吳書民提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以97年度上易字第302 號駁回上訴確定，嗣由臺南高分院以97年度聲字第1214號裁定定應執行有期徒刑1 年4月確定；再於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1418號判處有期徒刑8 月確定。上開案件接續執行，於99年4 月30日縮刑期滿執行完畢。茲因林弘智欲購買海洛因供己施用，遂持用其所有不詳廠牌行動電話（搭配使用非林弘智所有門號0000000000晶片卡1 張，下稱甲行動電話）與持用不詳廠牌行動電話（蔡巨凰【綽號「長腳」，所涉下列犯行，由本院另行審結】所有，其內搭配非蔡巨凰所有門號0000000000號晶片卡1 張）之蔡巨凰聯絡，詢問蔡文太（所涉下列犯行，由本院另行審結）人在何處，詎蔡巨凰明知林弘智聯繫蔡文太之目的是為購買海洛因供己施用，仍基於幫助林弘智施用海洛因之犯意，提供蔡文太、吳書民使用之0000000000號行動電話號碼供林弘智聯繫（通話內容詳如附表編號１所示）。嗣於100 年7 月24日15時50分許，林弘智即以甲行動電話撥打吳書民所有，由蔡文太持用之諾基亞廠牌行動電話（其內搭配非其2 人所有門號0000000000號晶片卡
1 張，下稱乙行動電話），初由蔡文太接聽，得知係林弘智後，旋將電話交由在旁之吳書民接聽。詎吳書民不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法禁止販賣，仍基於幫助蔡文太販賣海洛因以營利之犯意，與林弘智相約在雲林縣元長鄉元長加油站前進行交易（通話內容詳如附表編號２所示），並承蔡文太指示攜帶海洛因1 包前往該處等候。然林弘智另於100 年7 月24日15時59分許，使用甲行動電話撥打吳書民持用之乙行動電話，告以改在雲林縣元長鄉某7-11超商前碰面（通話內容詳如附表編號３）。迨2 人見面後，林弘智拿出新臺幣（下同）800 元，請吳書民減價200 元，但吳書民不敢擅自作主，遂拒絕與林弘智交易而將海洛因1 包攜回交還與蔡文太，使本次交易止於未遂階段。
二、林弘智前於93年間，因竊盜等案件，經本院以92年度易字第
504 號判處有期徒刑10月、8 月，並定應執行有期徒刑1 年
4 月確定；又於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第111 號判處有期徒刑7 月，嗣檢察官提起上訴，由臺南高分院以93年度上訴字第369 號判處有期徒刑10月確定，上開3 罪，復由本院以93年度聲字第776 號判處有期徒刑2年確定。再於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第244 號判處有期徒刑10月，嗣林弘智提起上訴，經臺南高分院以94年度上易字第280 號判駁回上訴確定。前開案件接續執行，於93年8 月20日入監執行，於95年6 月8 日縮短刑期假釋出監，於95年12月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知警惕，知悉第一級毒品海洛因為國家懸令禁絕販賣之物品，於100 年6 月20日23時2 分、6 月21日0時1 分、14分許，持用乙行動電話與持用門號0000000000號行動電話之許寶驅聯絡，受許寶驅請託代購3,000 元（業經檢察官當庭更正為3,000 元，見下述）之海洛因供其施用（通話內容詳如附表編號４至５），遂基於幫助許寶驅施用第一級毒品海洛因之犯意，使用甲行動電話與蔡文太聯絡代購海洛因事宜，並相約在雲林縣○○鄉○○○道路見面，嗣於
100 年6 月21日0 時14分許，持用甲行動電話再次撥打許寶驅持用之門號0000000000號行動電話，約定在雲林縣○○鄉○○○道路上碰面（通話內容詳如附表編號６）。並於同日稍後，蔡文太、林弘智及許寶驅抵達約定地點，許寶驅先將3,000 元交給林弘智，由林弘智與蔡文太以一手交錢一手交貨之方式，完成交易。林弘智旋將前開海洛因1 包交給停放在附近並在車上等候之許寶驅供其施用。
三、嗣經警報請臺灣雲林地方法院檢察署向本院聲請對林弘智、許寶驅等人使用之上開行動電話門號實施通訊監察而得悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本案應先予指明之部分：本件起訴書附表2 編號1 「種類、數量及金額（新臺幣）欄」就金額記載有誤，業據被告林弘智及證人許寶驅確認，檢察官當庭更正如被告林弘智與證人許寶驅確認之金額3,000元，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，
除符合刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3 之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。經查，證人林弘智、蔡文太於警詢時所為之陳述，雖部分與審判中陳述不符，惟其警詢之陳述與檢察官偵查中之陳述大致相符，則以其偵查中之陳述證明被告犯罪事實存否即已足，其警詢陳述即欠缺必要性要件，被告吳書民、林弘智及其選任辯護人既爭執證人林弘智、蔡文太及許寶驅警詢筆錄之證據能力，本院認證人林弘智、蔡文太及許寶驅之警詢筆錄均無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查林弘智、蔡文太及許寶驅在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見100 年度他字第778 號卷【下稱100 他778 卷】第129 頁至第133 頁、100 年度偵字第4788號卷【下稱100 偵4788卷】第234 頁至第237 頁、100年度偵字第5101號卷【下稱100 偵5101卷】第82頁至第84頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文在卷可參（見100 他778 卷第134 頁、100 偵4788卷第238 頁、100 偵5101卷第85頁），被告等人及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前開偵訊筆錄均得作為本案證據使用。
㈢偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為
方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決要旨參照）。查本案卷附通訊監察譯文（見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵子第0000000000號卷【下稱警卷】第62頁至第65頁、第68頁、第69頁、第82頁、第83頁），均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，且上開監聽係分別依據本院100 年度聲監字第355 號、100 年度聲監字第477 號通訊監察書所實施，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書暨電話附表及通訊監察譯文附卷可參，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告吳書民、林弘智及辯護人均未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示譯文供被告吳書民、林弘智辨認、表示意見及進行辯論，揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告等人及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷一第283 頁、第320 頁、本院卷二第169 頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、證明力方面：㈠上開犯罪事實一部分，業據被告吳書民於警詢、偵查及本院
審理時均坦承不諱（見警卷第52頁、第72頁反面；本院卷第
318 頁反面），核與證人即購毒品林弘智、證人即共同被告蔡文太於偵訊時證述之情節大致相符（見100 偵4788卷第22
1 頁反面），並有如附表編號２、３所示之譯文在卷可佐。檢察官雖認本次交易確實成功，且以證人林弘智、蔡文太於警詢及偵訊時之證述為主要論據，但查：⑴證人林弘智於本院審理時具結證稱：「（問：你找的是「阿太」【即蔡文太】，為何吳書民會出來？）那天就是被告吳書民拿出來給我」、「（問：拿什麼出來給你？）海洛因」、「（問：你有無付錢？）有」、「（問：付多少？）1,000 元，我有付1,
000 元」、「（問：你是否身上只有800 元，所以沒有買到海洛因？）對啦，不夠錢」、「（問：最後有無800 元給他，而吳書民把海洛因給你？）對」、「（問：「對」是什麼意思？）800 元給吳書民，吳書民海洛因給我」、「（問：
吳書民說他沒有收你800 元，海洛因也沒有給你？）忘記了，好像是有拿，那天他本來不肯給我，我拜託吳書民給我，後來吳書民沒有拿海洛因給我就走了，後來吳書民又再來」、「（問：一下說買到1,000 元，一下又說800 元買不到，到底是怎樣？）那天好像真的錢帶不夠」、「（問：到底有無買到海洛因？）忘記了」、「（問：你800 元有無拿出來給吳書民看？）有的」、「（問：吳書民有帶海洛因來便利商店給你？）我是沒有看到，因為我先拿800 元，他看到80
0 就還給我說不夠不可以」、「（問：你為何在檢察官那邊說有買到1,000 元海洛因？）我忘記，時間太久了」、「（問：【提示100 年度偵字第5102號卷第25反面、26頁】100年7 月24日15時59分40秒，你是否有打一通電話給吳書民？）是」、「（問：Ａ代表是你，你問吳書民『你出來了嗎？』然後吳書民回答『我到了啊』，你就說『我在7-11這裡啦，我買個東西馬上過去』，你剛才講的你跟吳書民有從事交易，是否是這一次？）是」、「（問：這次是否只有帶800元？）是的」、「（問：根據吳書民的說法，因為吳書民是1,000 元海洛因，然後你只有帶800 元，所以他無法向蔡文太交代，所以無法作主，無法賣給你，你有無印象？）當天我記得是有800 元，有無成功我忘記了，因為當時在提藥，我忘記」、「（問：在偵查及101 年2 月6 日準備程序時，為何你還是講說那次有跟吳書民交易成功？而且法院也有問你為何會記得如此清楚，你當時回答那天是從臺中趕回去買毒品，到底是你今日所講為真，還是之前所講為真？是否事隔太久，你忘記了？）我無法確定，太久了」、「（問：準備程序中講的也是根據你的記憶所述的？）是的」、「（問：是否真實，你也忘記了？）是」、「（問：準備程序時你也說當時毒癮快要發作，你也沒有跟其他人購買毒品？為何不請吳書民賣毒品給你？）我當天確實有打電話給吳書民，吳書民後來也有來1 次」、「（問：既然已經離開為何還會再回來？是否有再打電話給吳書民？）有」、「（問：電話上如何跟吳書民說？）我請他過來一下」、「（問：有無跟蔡文太聯繫用800 元賣給你？）聯繫不到蔡文太，所以我還是打給吳書民，吳書民後來也是有回來」、「（問：是否回到便利商店？）鄉公所那邊」、「（問：你們約在鄉公所？）是」、「（問：見面之後？）證人林弘智那天好像有成功，還是沒有成功，不確定」、「（問：當天毒癮如何解掉？不是很難過？）對」、「（問：有無再去找其他人購買？還是忍一下就過去了？）沒有辦法忍耐」、「（問：當天毒癮發作後是否確實有施用毒品海洛因？）有的」、「（問：當天海洛因何人給你的？）好像吳書民」、「（問：海洛因價值1,000 元，而你只有800 元，來交易是吳書民，吳書民確定有賣給你？）當天他好像有拿給我，沒有拿錢還是怎樣，我真的忘記了，筆錄我忘記我說800 元我不知道，我以為是1,000 元，我現在回想起來好像真的有800 元這件事情，之後不知道是否是吳書民請我的，我忘記了，我是有用啦」、「（問：你確實有從吳書民那邊拿到海洛因？）不清楚」、「（問：你當天確實有施用海洛因沒錯，但是是否是吳書民拿給你的，你記不起來了，是否這樣？）是」、「（問：你在偵查中會刻意跟檢察官說謊？）不會」、「（問：所以你的回答也是你記憶中認為是正確的，是沒有說謊情形下回答檢察官的？）是」、「（問：你當天說要拿800 元給吳書民，吳書民有無跟你說800 元不可以，不賣給你？）林弘智他說東西不是他的，他無法作主」、「（問：後來你如何求他？）我就一直說，但是吳書民就走了，然後我就打電話」、「（問：打電話給何人？）吳書民」、「（問：然後？）當時吳書民有再回來一次，我就拜託他」、「（問：既然吳書民回答你東西不是他的，你為何不直接打電話拜託蔡文太？）當時蔡文太手機打不通」、「（問：你有無跟吳書民說如果今日交易的是蔡文太，而你只有800 元，蔡文太還是會把毒品賣給你？）我叫吳書民跟蔡文太講讓我差價200 元，結果吳書民就走了」、「（問：你跟吳書民說讓你差價200 元，結果吳書民就走了，那是第1 次還是第2 次？）第1 次」、「（問：第2 次回來你如何拜託他？）好像是答應，好像他是直接拿給我，連錢都沒有拿」、「（問：當天你與吳書民聯繫的電話是否同一支？）是」等語（見本院卷二第86頁至第90頁反面），由林弘智前開審理中之證述佐以通訊監察譯文判斷，可認林弘智確有於統一超商前與被告吳書民見面，但雙方見面後是否有完成交易乙節，證人林弘智之證述前後反覆，衡以人之記憶有限，除非有其他事證證明，例如：有錄得證人事後打電話抱怨本次購得之毒品品質不佳等情，可以佐證交易成功，否則單憑林弘智前揭不一之指證，即逕認交易成壓，證明力稍微薄弱。況且林弘智對於100 年7 月24日當天與被告吳書民碰面後之交易細節，例如：是否取得毒品？是否自被告吳書民處取得毒品？倘若有自被告吳書民處取得毒品，被告吳書民是以販賣或是轉讓之方式提供毒品予林弘智？設若為販賣方式，又是以多少價額販賣等情，已因時間久遠而記憶模糊，致其證述出現多種版本，而無法建構完整之事實。又參以施用毒品者，若無足夠資力一次大量購買，自需小額購買，若已成癮時，可以預見購買毒品之次數匪少，倘無暗語、特殊情境或札記之日記、帳目等資訊供其回想，極有可能發生顛倒錯亂之情事，此由林弘智已明確證述其當天有施用毒品解除毒癮，但不確定是否是向被告吳書民購得乙節益明。再者，林弘智雖另證述其在被告吳書民離開後有再撥電話拜託吳書民回來便利商店，吳書民第2 次回來時，好像是答應，是直接拿給我，連錢都沒有拿等語（見本院卷二第90頁），是若被告吳書民與林弘智有電話聯絡後續毒品交易，則林弘智持用之門號0000000000既在監聽中，何以警方未錄到並提出相關（如林弘智拜託被告吳書民返回便利商店見面）之通訊監察譯文？另斟酌被告吳書民在初次見面時即不願以800 元之價格將海洛因賣予林弘智，第2次豈會分文未取，而將蔡文太之海洛因白白送給林弘智？尤其是被告吳書民與林弘智並無特殊情誼或債權債務關係，何必把毒品送給林弘智，然後自掏腰包把1,000 元交予蔡文太呢？是其證述已有矛盾，尚難逕信。至於林弘智於偵查時具結證稱：（提示附表通訊監察譯文編號２）譯文中寫的「阿探」就是蔡文太，是「長腳」（即蔡巨凰）叫我打這個電話（即0000000000號行動電話）找蔡文太，電話中說要約吃飯就是指交易毒品，我是跟編號13號之人（即吳書民）交易，是在雲林縣元長鄉某統一超商外交易1,000 元海洛因等語（見100 他778 卷第131 頁至第132 頁），惟其於本院審理時亦證稱：「（問：你為何在檢察官那邊說有買到1,000 元海洛因？）我忘記，時間太久了」、「（問：在偵查及101 年
2 月6 日準備程序時，為何你還是講說那次有跟吳書民交易成功？而且法院也有問你為何會記得如此清楚，你當時回答那天是從臺中趕回去買毒品，到底是你今日所講為真，還是之前所講為真？是否事隔太久，你忘記了？）我無法確定，太久了」、「（問：準備程序中講的也是根據你的記憶所述的？）是的」、「（問：是否真實，你也忘記了？）是」等語，已如前述，是其雖在檢察官偵訊時指證被告吳書民有販賣1,000 元海洛因，不能排除其已有混淆誤認之可能，非可遽信。⑵另據證人蔡文太於檢察官偵訊時具結證稱：100 年
7 月24日吳書民替我將海洛因拿給林弘智，約在元長加油站，這一次我忘記是否有收到錢了等語（見100 偵4788卷第22
1 頁反面）、於本院審理時具結證稱：「（問：吳書民替你送毒品去給別人幾次？）是我拜託他的，他是去我家找我，他難過，然後去找我，要回家時我就拜託他」、「（問：你有請吳書民拿毒品去給別人2 、3 次？）是」、「（問：你是拿什麼毒品交給他去送給別人？）藥啊」、「（問：什麼藥？）海洛因」、「（問：2 、3 次都是拿海洛因交吳書民去送？）他要回去我就順便拜託他」、「（問：都是海洛因？）是」、「（問：這2 、3 次有無拜託吳書民送給林弘智？）我忘記」、「（問：這2 、3 次吳書民有無拿錢回來？）忘記」、「（問：這2 、3 次吳書民都沒有拿錢回來，都只有拿海洛因回來？）拿藥回來？」、「（問：就是沒有交易成功，只好拿藥回來？）有的」、「（問：那次沒有成功吳書民是怎樣跟你說？）就說沒錢」、「（問：他說何人沒錢？）忘記，很久了」、「（問：吳書民是說沒有錢，還是是說錢不夠？）好像錢不夠」、「（問：2 、3 次都是錢不夠，還是只有1 次、2 次？）1 、2 次」、「（問：他有無說差距多少？）沒有」等語（見本院卷二第92頁至第93頁）。由蔡文太前揭證述可知係因被告吳書民人在現場，故會請被告吳書民幫忙送毒品，但不是每次交易都能成功，衡以證人蔡文太與吳書民為朋友關係，若要坦護被告吳書民，可以完全否認有請被告吳書民代送毒品乙情，但其並未曲意維護，是其證述，應堪採信。再考量，施用毒品者，有時因為身上現金不夠，但為求購得毒品，會隱忍不提或佯稱身上有錢，約藥頭出來見面後，再屈意商請藥頭同意以賒帳或減價之方式販賣毒品，此為實務上常見之模式，是證人蔡文太證述吳書民曾經因為錢不夠而把毒品帶回來乙情，應非虛妄。另佐以證人蔡巨凰於檢察官偵訊時具結證稱：我與吳書民是在蔡文太那邊認識，他很可憐，幫蔡文太送毒品，還要被打。蔡文太把毒品拿給吳書民，叫吳書民拿給買毒的人，電話也拿給吳書民去用，毒品給吳書民，就要拿多少錢回來等語（見100 年度偵字第5103卷第87頁）。而蔡巨凰與被告吳書民無利害關係，自無維護被告吳書民之必要，是其證詞堪可信實。且卷內亦無證據足佐被告吳書民於交易過程中曾撥打電話詢問蔡文太是否同意減價出售，是被告吳書民既受蔡文太之託，按理不敢違逆蔡文太之意思，自作主張將毒品以較低廉的價格販賣予林弘智。綜上勾稽，被告吳書民辯稱其因林弘智現金不足，而將海洛因攜回交予蔡文太等語，應可憑採，本次交易確未完成。此外，蔡文太於本院審理時供稱：賣1,000 元海洛因約賺200 元，賣3,000 元約賺800 元等語（見本院卷一第163 頁），是蔡文太主觀上確有藉販賣海洛因之行為以營利之意圖，至為明確。
㈡刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院84年度臺上字第5647號、97年度臺上字第3843號判決意旨參照）。
而販賣第一級毒品海洛因，除買方支付價金外，賣方移轉交付海洛因與買方，為其主要構成要件，此有最高法院93年度臺上字第2803號判決要旨可資參照。蔡文太請託被告吳書民幫忙送毒品予林弘智，已如前述，再者，被告吳書民因毒癮發作，前往蔡文太住處向蔡文太索討少許海洛因施用，在被告吳書民要回家時，順便拜託被告吳書民送毒品予林弘智，嗣因林弘智身上只有800 元，而將毒品攜回交還予蔡文太，業經認定如前，可見被告吳書民因見蔡文太好意給予少量海洛因予其施用，基於感激、回饋之心態，幫蔡文太接聽電話、約定交易地點，嗣後並攜帶毒品前往交易，足認被告吳書民並非以自己犯罪之意思，而係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，然因其所參與者為犯罪構成要件之行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，仍應論以共同正犯而非從犯。嗣因林弘智現金未足而未能交易成功，惟因其已參與構成要件行為，縱未能交易成功，要屬犯罪是否既遂之問題，仍應成立共同正犯無訛。
㈢上開犯罪事實二部分，被告林弘智於警詢、偵訊及本院審理
時均坦承不諱（見警卷第70頁、第71頁、100 他788 卷第51頁；本院卷一第175 反面至第176 頁反面、本院卷二第163頁反面），核與證人許寶驅於偵訊及本院審理時之證詞大致相符（見100 偵5101卷第82頁、本院卷二第106 頁反面至第
107 頁），復有被告持用之甲行動電話與許寶驅持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐（如附表編號４至６所示）。而許寶驅有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且願意驅車自彰化南下雲林購買毒品，該次購買之數量僅3,000 元之譜，金額非鉅，衡其目的應係供己施用無訛。是被告林弘智代為購買並交付證人許寶驅施用之物品，確為海洛因，且許寶驅亦有施用海洛因等情，洵屬無誤。
㈣受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委
託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度臺上字第3692號判決意旨參照）。被告林弘智既受施用毒品之許寶驅委託，代為購買海洛因，被告林弘智與蔡文太聯繫後，即偕同許寶驅前往約定地點，先向許寶驅收取3,000 元價款後再單獨與蔡文太交易，雙方一手交錢一手交貨，完成買賣，被告林弘智旋將海洛因交付委託者許寶驅以供施用，業經認定如前，被告林弘智所為核屬幫助許寶驅施用，並非蔡文太販賣毒品之幫助犯，應予敘明。
㈤公訴意旨雖認被告林弘智因居間介紹許寶驅向蔡文太購買毒
品，而自蔡文太處受有1,000 元利益，顯係以為己牟利之意思而幫助蔡文太販賣海洛因乙情，惟訊之被告林弘智則堅詞否認有何共同販賣毒品情事，辯稱：是許寶驅要買毒品，央請伊協助購買，伊除了幫許寶驅購買之外，自己也購買1,00
0 元海洛因，並未向蔡文太索討1,000 元當作報酬等語。經查：證人許寶驅歷次證述均係請被告林弘智代為購買海洛因，已如前述，且證人許寶驅與被告林弘智為朋友關係，且均有施用毒品之習慣，倘一時間找無上手購買毒品，自會聯繫同有施用毒品之人詢問有無購毒管道，若有資訊可提供，則受託者可能僅單純居間介紹，由其等自行聯繫交易，抑或代為洽購毒品後再將之交予委託者，此種模式在實務上屢見不鮮，是證人許寶驅證述其委託被告林弘智購買海洛因之證述，並非純屬虛妄。雖證人蔡文太於偵查、本院審理時均證述被告林弘智在電話上有說要介紹購毒者，到約定地點時才開口表示要1 包1,000 元的海洛因當作酬謝等情（見本院卷一第），另經仔細推敲附表編號４至６所示通訊監察譯文，無從自譯文中得出被告林弘智是幫許寶驅購買毒品，抑或是幫蔡文太販賣毒品之情，且自附表編７之譯文內容觀之，被告林弘智提到「人家他們有空間給『我們』，你聽懂嗎？」，可認其主觀上係以「買方」的立場在與許寶驅討論毒品數量。況證人蔡文太本身有利害關係，設若供稱當日確有販賣3,
000 元及1,000 元海洛因各1 包給被告林弘智，可能因此而再背負另一條販賣第一級毒品之罪名，在此考量下，其證詞也有虛假之可能。再者，幫助施用與共同販賣二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，已如前述，基此，認定與他人共同販賣，自須有堅實之證據以佐其說，尚難僅以蔡文太單一證述，逕行推論被告林弘智確有向蔡文太索取1,000 元的海洛因1 包當作酬謝，是被告林弘智所辯，尚非不可採信。
㈥綜上所述，被告吳書民、林弘智之任意性自白與事實相符，其等犯行洵堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：㈠犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要
件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字第2248號判決意旨參照）。是買賣毒品雙方就毒品之價格及數量達成合意時，即得論以販賣毒品未遂，交付毒品即論既遂，本案被告吳書民與林弘智於電話上就販賣毒品之種類、數量、金額及交易地點等情均已有所表示，且已表明欲前往交易，實際上被告吳書民亦已承蔡文太之命攜帶海洛因1 包前往約定地點與林弘智見面，已如前述，足認被告吳書民已著手於販賣毒品構成要件之行為，嗣因林弘智現金不足，致未交付毒品，依前揭說明，自應認屬未遂階段。
㈡核被告吳書民所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、
第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告吳書民販賣第一級毒品海洛因未遂而持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因未遂之高度行為所吸收，不另論罪。核被告林弘智所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。被告林弘智於幫助許寶驅施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之行為，為該幫助行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨認被告林弘智上開幫助施用第一級毒品之犯行（即犯罪事實二所載），係犯刑法第30條（第1 項前段）、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟因起訴基本社會事實同一，本院自得予以審理，並應變更起訴法條。
㈢被告吳書民係以幫助他人犯罪之意思而參與構成要件行為，
其與蔡文太間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣被告吳書民、林弘智分別有如犯罪事實欄所載前科執行情形
，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可佐，其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（被告吳書民部分法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈤犯販賣毒品罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此為毒
品危害防制條例第17條第2 項規定甚明。被告吳書民前於警詢、檢察官偵訊中均坦承前揭共同販賣第一級毒品未遂之犯行，有其警詢、偵訊筆錄在卷可考（警卷第52頁反面、100偵5102卷第72頁反面），又於本案審判中就前揭犯罪情節自白不諱（見本院卷一第318 頁至第319 頁正面、本院卷二第
170 頁反面），應依上揭規定，減輕其刑，法定刑為罰金刑部分，依法先加後減之。
㈥被告吳書民就上開共同販賣第一級毒品海洛因犯行，因客觀
上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈦被告林弘智所犯幫助施用第一級毒品，屬幫助他人實行犯罪
之行為，爰依刑法第30條第2 項規定，按施用第一級毒品正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
㈧犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品之罪，
不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議足供參考）。基於以上之理由，本院審酌：被告吳書民幫助蔡文太販賣海洛因之對象僅有林弘智1 人，且因林弘智現金不足，而未能交易成功，而將海洛因交還蔡文太，被告吳書民本身實際亦未獲利，對社會造成之不良影響尚非最鉅，且購買毒品之林弘智原即有施用毒品之慣習，有林弘智之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是被告吳書民之惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微；再佐以被告吳書民亦有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，顯見被告吳書民沉陷於毒癮中，無法自拔，偶因蔡文太略施小惠，即鋌而走險為被告蔡文太販賣毒品，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，而其所犯販賣第一級毒品罪，如處以法定最低本刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，是被告吳書民犯罪之情狀顯有可憫恕之處，即令處以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並均再遞減之（法定刑為罰金刑部分，依法先加後減之）。
㈨爰審酌被告吳書民幫助他人販賣毒品、被告林弘智幫助他人
施用毒品，其等行為均已危害社會秩序，助長毒品之交易與流通，戕害他人身心健康，行為有所不該，惟念及其等犯後均坦承犯行，態度尚佳，被告吳書民販賣毒品未遂、被告林弘智幫助代為購買之毒品數量非鉅，暨其等犯罪之動機、目的、手段，且被告吳書民、林弘智於本案犯罪行為之分工均屬邊緣、受指示之角色，且均未實際獲取利益，兼衡被告吳書民國小畢業之智識程度、以噴灑農藥為業，月收入約3 、
4 萬元、被告林弘智國中畢業之智識程度、為水泥工，月收入6 、7 萬元，家有父母等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林弘智部分諭知易科罰金之折算標準。
㈩毒品危害防制條例第19條第1 項規定係採義務沒收主義，凡
供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度臺上字第4214號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字2331號判決意旨參照）。另「毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」（最高法院99年度第5 次刑事庭會議參照）。而共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。經查：
⒈被告吳書民與蔡文太所犯共同販賣第一級毒品未遂罪之犯行，既未取得任何財物，自無從宣告沒收。
⒉未扣案供被告吳書民作為販賣毒品聯繫所用之乙行動電話1
支（不含搭配使用之門號0000000000號晶片卡1 張），該行動電話係被告吳書民所有，且供作本案共同販賣第一級毒品時聯絡所用，業據被告吳書民於本院審理時供述明確（見本院卷一第268 頁反面、第320 頁），並有附表編號１至３所示監聽譯文所顯示之號碼可佐，雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告吳書民共同販賣第一級毒品未遂罪之罪名下，宣告與蔡文太連帶沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，與蔡文太連帶追徵其價額。
⒊至未經扣案搭配乙行動電話使用之門號0000000000號晶片卡
申辦人並非被告吳書民本人，有該門號資料查詢在卷可憑（見本院卷一第109 頁），揆諸上揭說明，上開未經扣案之門號0000000000號晶片卡自不得於本案宣告沒收，併此陳明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告林弘智明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得販賣，竟基於幫助販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為蔡文太招攬購毒之人，經聯絡蔡文太與購毒之人後，約定於如起訴書附表2 所示之時間、地點及金額，幫助蔡文太將第一級毒品海洛因販賣與附表2 所示之人，每次交易成功，蔡文太則給與林弘智價值1,000 元之海洛因1 小包為代價等情。因認被告林弘智涉犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪嫌。
貳、犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據（最高法院64年臺非字第142 號刑事判例意旨、93年度臺上字第3401號、94年度臺上字第1397號刑事判決意旨參照）。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第2633號刑事判決意旨參照）。本案起訴書犯罪事實欄
一、五之本文、理由欄二及附表2 編號2 所載，係認被告林弘智幫助蔡文太販賣第一級毒品海洛因，且於起訴書附表2編號2 記載「許寶驅持用0000000000號行動電話與林弘智所持用0000000000號行動電話於100 年6 月24日晚間9 時51分54秒、1 時14分15秒聯絡後，告知所需海洛因之數量，林弘智遂與蔡文太聯絡並約定地點，林弘智偕同許寶驅抵達上開地點，許寶驅將現金3,000 元交給林弘智，林弘智下車向蔡文太購買3,000 元之海洛因，而蔡文太另外給與林弘智1,00
0 元的海洛因為代價」（見本院卷一第29頁、第31頁、第34頁正反面）。雖檢察官於101 年5 月3 日審理時，當庭以言詞就上開犯行之犯罪日期，更正為100 年6 月19日某時，且將金額更正為1,000 元，並將「而蔡文太另外給與林弘智1000元的海洛因為代價」刪除（見本院卷一第109 頁反面、第
11 0頁），然查：關於起訴書犯罪事實欄一、五及附表2 編號2 記載「許寶驅持用0000000000號行動電話與林弘智所持用0000000000號行動電話於100 年6 月24日晚間9 時51分54秒、1 時14分15秒聯絡後，告知所需海洛因之數量，林弘智遂與蔡文太聯絡並約定地點，林弘智偕同許寶驅抵達上開地點，許寶驅將現金3,000 元交給林弘智，林弘智下車向蔡文太購買3, 000元之海洛因，而蔡文太另外給與林弘智1,000元的海洛因為代價」而為起訴，公訴人起訴事實已載明係於
100 年6 月24日晚間9 時51分後某時許，林弘智偕同許寶驅抵達上開地點，許寶驅將現金3,000 元交給林弘智，林弘智下車向蔡文太購買3,000 元之海洛因，而蔡文太另外給與林弘智1,000 元的海洛因為代價；檢察官當庭更正補充被告林弘智係於100 年6 月19日某時，偕同許寶驅抵達雲林縣○○鄉○○○道路，許寶驅將現金3,000 元交給被告林弘智，被告林弘智下車向蔡文太購買3,000 元之海洛因等情，不惟已與起訴書一、五之本文及附表2 編號2 所載，可認為分屬獨立之不同事實，而不具有得以更替之同一性，是檢察官當庭更正尚不生變更起訴範圍之訴訟上效力，法院不得置原起訴事實於不顧，仍應就起訴書犯罪事實欄一、五及附表2 編號
2 所載之事實內容予以審理，先予敘明。
叁、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
肆、檢察官起訴被告林弘智涉犯前揭罪嫌，無非以證人許寶驅、蔡文太之證述及如附表編號７至９所示通話監察譯文為其論罪依據。訊據被告林弘智堅決否認有何幫助蔡文太販賣第一級毒品罪嫌，辯稱：附表編號７至９為其與許寶驅之對話，內容只是在討論毒品交易之數量，但因為沒有共識，所以沒有打電話給蔡文太出來交易等語。經查：
㈠附表編號７至９之通訊監察譯文（出處詳如附表二編號７至
９所示）為被告林弘智與許寶驅之通話內容乙節，業經證人許寶驅於本院審理時證述無訛（見本院卷二第100 頁反面至第110 頁），且為被告林弘智所不爭執，應可認定之。㈡證人許寶驅於警詢時證述：我和林弘智一起至雲林縣向上游
購買毒品共有2 次成功，第一次時間我忘了（好像沒有通訊監察譯文），大約在6 月份，地點在雲林縣郊外產業道路，交易金額是1,500 元，購買海洛因1 小包。另一次交易時間是在100 年6 月21日12時許，在雲林縣郊外產業道路旁交易海洛因1 小包，金額3,000 元，我到約定地點後，都是由林弘智跟上游交易，林弘智再將毒品交給我等語（見警卷第84頁至第85頁）、於偵查中具結證稱：（問：林弘智說6 月21日你與他一起○○○鄉○○○道路，約中午時間，你有將1,
000 元交給林弘智，林弘智幫你買1,000 元的海洛因，是否有此事？）有。（問：你與林弘智一起去買毒品幾次？）2次，第2 次我記得我有拿3,000 元，是在剛才的時間以後的事，林弘智有沒有拿錢出來買，我不知道，當時我沒有下車，是林弘智下車去交易。（問：你剛才1 說【提示100 年6月24日21時48分之通訊監察譯文】）這一天好像沒有過去。
這通電話之後，嗣後再約時間過去等語（見100 偵5101卷第83頁）、於本院審理時具結證稱：我對雲林縣不熟悉，不會常到雲林，是請被告林弘智買毒品才會來毒品，而譯文中所說「逗陣仔，我在我們『前天』這了」，是表示我們在6 月19日也有在附近見過面，是要請被告林弘智幫我1,000 元海洛因，6 月21日再請林弘智幫我拿3,000 元海洛因，6 月24日通話後沒有前往交易的原因在於前次1 比1 ，3,000 元，這次1 比1 ，要4,000 元，我覺得太貴所以沒有過去交易等語（見本院卷二第108 頁至第109 頁反面），是由證人許寶驅歷次證述觀之，均未指證曾於100 年6 月24日請被告林弘智代為購買3,000 元海洛因乙情，至為明確。又被告林弘智與許寶驅係朋友關係，若蓄意維護被告林弘智，自可全盤否認上情，而讓被告林弘智免於刑責加身，但其仍證述其透過林弘智向蔡文太購買2 次海洛因，已如前述，且與證人蔡文太於本院審理時證述林弘智曾代他人向我購買2 次海洛因等語（見本院卷二第94頁反面）互核相符，堪信其證述應屬真實，而可採憑。
㈢證人蔡文太於警詢時證述：100 年6 月21日12時許，…，林
弘智有向我說有人要購買海洛因，我騎機車前去與林弘智交易，我有2 包海洛因給林弘智，是1 包3,000 元及1 包約50
0 元的海洛因，因為林弘智說他帶人來向我買海洛因，叫我多一包給他施用等語（見警卷第31頁正反面）；於偵查中具結證稱：（問：林弘智表示6 月24日另外也是載許寶林弘智在同一地點跟你買3,000 元的海洛因？）他有跟我買過3,00
0 元的海洛因，但是不是這一次我不記得了，因為時間太久了。林弘智如果有幫我招攬客人，我會給他1,000 元的海洛因，不管客人買多少多少，我都給他1,000 元的量等語（見
100 偵4788卷第236 頁）；於本院審理時則具結證稱：林弘智好像跟我買過2 、3 次毒品，是替別人來跟我買毒品，在元長產業道路那次是賣3,000 元（即有罪部分之犯罪事實二所載），另一次是1,000 元。若是林弘智介紹客人跟我買，林弘智會特別跟我講，這時候我會拿一點海洛因給他，假設是替別人買3,000 元海洛因，林弘智會當面跟我要一點海洛因給他，我會給他約1,000 元的海洛因，但是如果只有買1,
000 元，林弘智就不會跟我講是幫別人買的，我也不會送他1,000 元，因為這樣我就虧錢了，之前在地檢署時說不管客人買多少，我都會給林弘智1,000 元海洛因是我說錯了等語（見本院卷二第至93頁第100 頁）。衡以買賣毒品之目的既在營利，應係以低價購買後復以高價賣出，方有利可圖，且海洛因物稀價高，與一般低廉商品自不可相比擬，自無所謂低價促銷或買一送一之可能，是被告蔡文太於偵查中證述其不論被告林弘智所介紹之客人購買海洛因之價額為多少，均會給予1,000 元之海洛因予以酬謝，殊值懷疑。再者，證人蔡文太雖明確證述林弘智曾替他人代購毒品，然其對於何時、何地進行交易，以及是否確實完成交易等細節，仍無法明確交代，是其證述實難遽信。
㈣另佐以附表編號７至９通訊監察譯文觀之，前揭通訊內容亦
僅止於談論毒品交易之價額、數量等情，雖然被告林弘智於電話中有邀許寶驅「過來」，但許寶驅答以「又起那麼多喔」、「等一下等一下」，似乎對於價格不甚滿意仍需琢磨再三，設若許寶驅確定要以林弘智所說的條件交易，理應會在電話中爽快答應，並旋即驅車前往雲林，且本案係在檢警單位監聽中，自可錄得其等後續聯絡見面之通聯，惟遍查卷內並無該等通訊監察譯文，是依附表編號７至９之通訊監察譯文內容，至多僅能證明被告林弘智與許寶驅聯絡毒品交易事宜，至其等是否見面、交易，由渠等通話中並無法得知，也難與蔡文太前述有瑕疵之指證相互補強，進而完整建構出被告林弘智幫助蔡文太販賣海洛因予許寶驅之犯罪事實。從而，檢察官認被告林弘智確有上述幫助販賣海洛因予許寶區之行為，應有誤會。被告林弘智辯稱其於通話後沒並未聯繫蔡文太進行交易等語，應可憑採。
伍、綜上所論，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告林弘智被訴前揭犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，被告林弘智被訴幫助販賣海洛因予許寶驅部分，應為無罪判決之諭知。又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100 年度臺上字第4890號判決意旨參照）。是檢察官雖當庭表示本案與前開有罪部分為接續犯或集合犯之實質上一罪關係，然關於販賣毒品之案件，實務上非採實質上一罪之見解，已行之數年，故依前揭最高法院裁判意旨，經本院審理結果，認本案與前開有罪部分係屬實質上數罪，就該不能證明被告林弘智犯罪部分，應於主文諭知無罪，附此敘明。
丙、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1項。
二、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項。
三、刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第59條。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王紹銘法 官 鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王雪招中 華 民 國 101 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：本案通訊監察譯文一覽表┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ １ │100 年7 月│A：0000000000（林弘智） │①佐證犯罪事實一。 ││ │24日15時47│B：0000000000（蔡巨鳳） │②通訊監察譯文出處：││ │分 ├───────────────┤ 芳警分偵字第100002││ │ │A：大也有沒有跟你在一起？ │ 6588號卷第65頁。 ││ │ │B：大也。 │ ││ │ │A："探阿"。 │ ││ │ │B：沒有呢，我跟你報一支電話， │ ││ │ │ ，你打。 │ ││ │ │A：你簡訊傳我好嗎？ │ ││ │ │B：我現在要過去。 │ ││ │ │A：幾號你跟我說？ │ ││ │ │B：0000000000。 │ ││ │ │A：0000000000。 │ │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ ２ │100 年7 月│A：0000000000（林弘智） │①佐證犯罪事實一。 ││ │24日15時50│B：0000000000（蔡文太、吳書民 │②通訊監察譯文出處：││ │分 │ ） │ 芳警分偵字第100002││ │ ├───────────────┤ 6588號卷第62頁。 ││ │ │A：我〝阿探〞阿那瘦高叫我找你 │ ││ │ │ 。 │ ││ │ │B：嗯。 │ ││ │ │A：你是誰（換人接聽）。 │ ││ │ │B：有聽到，講。 │ ││ │ │A：吳書民喔。 │ ││ │ │B：嘿。 │ ││ │ │A：怎打這支？ │ ││ │ │B：打這支對阿。 │ ││ │ │A：打這支對阿。 │ ││ │ │B：要約吃飯阿。 │ ││ │ │A：你在那裡阿。 │ ││ │ │B：我現在在褒忠要去元長的路。 │ ││ │ │A：好拉，沒你來加油站拉。 │ ││ │ │B：元長加油站喔。 │ ││ │ │A：嘿拉（成功）。 │ │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ ３ │100 年7 月│A：0000000000（林弘智） │①佐證犯罪事實一。 ││ │24日15時59│B：0000000000（吳書民） │②通訊監察譯文出處：││ │分 ├───────────────┤ 芳警分偵字第100002││ │ │A：你出來了嗎？ │ 6588號卷第62頁。 ││ │ │B：我到了阿。 │ ││ │ │A：我在7-11這裡拉，我買個東西 │ ││ │ │ 馬上過去（成功）。 │ │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ ４ │100 年6 月│A：0000000000（許寶驅） │①佐證犯罪事實二。 ││ │20 日23 時│B：0000000000（許弘智） │②通訊監察譯文出處：││ │2 分 ├───────────────┤ 芳警分偵字第100002││ │ │B：喂。 │ 6588號卷第68頁。 ││ │ │A：喂，我阿炮仔。 │ ││ │ │B：喂。 │ ││ │ │A：歹勢啦，在睡了哦？ │ ││ │ │B：嘿，怎樣？ │ ││ │ │A：我是說，現在下去，會～糟坐 │ ││ │ │ 著沒？ │ ││ │ │B：有ㄚ。 │ ││ │ │A：現在下去可以哦？ │ ││ │ │B：嗯。 │ ││ │ │A：這樣，我看我朋友有沒有要下 │ ││ │ │ 去，我跟他講一下，馬上打給 │ ││ │ │ 你。 │ ││ │ │B：嗯。 │ ││ │ │*許寶驅向藥頭阿志買毒品。 │ │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ ５ │100 年6 月│A：0000000000（許寶驅） │①佐證犯罪事實二。 ││ │21日0 時1 │B：0000000000（林弘智） │②通訊監察譯文出處：││ │分 ├───────────────┤ 芳警分偵字第100002││ │ │A：喂。 │ 6588號卷第81頁至第││ │ │B：喂。 │ 82頁。 ││ │ │A：逗陣，我們差不多再20多分就 │ ││ │ │ 到了哦。 │ ││ │ │B：嗯。 │ ││ │ │A：我們一樣早上那相等哦？ │ ││ │ │B：這樣，要多少？我還沒跟他講 │ ││ │ │ 咧。 │ ││ │ │A：嘿。 │ ││ │ │B：我還沒跟他講，你要多少？ │ ││ │ │A：啥？聽沒？ │ ││ │ │B：你要多少啦？ │ ││ │ │A：哦，一樣「81號」ㄚ，今天先8│ ││ │ │ 1號的呼！較不方便咧。 │ ││ │ │B：哦，好。 │ ││ │ │※許寶驅等人要向阿志買毒品，數│ ││ │ │ 量為81。 │ │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ ６ │100 年6 月│A：0000000000（許寶驅） │①佐證犯罪事實二。 ││ │21日0 時14│B：0000000000（林弘智） │②通訊監察譯文出處：││ │分 ├───────────────┤ 芳警分偵字第100002││ │ │B：喂。 │ 6588號卷第82頁。 ││ │ │A：逗陣仔，我在我們前天這了！ │ ││ │ │B：你再開下來，我看到你的車了 │ ││ │ │ 。 │ ││ │ │A：你有看到我的車了哦。 │ ││ │ │B：你開下來庄內。 │ ││ │ │A：彎進去哦？ │ ││ │ │B：嘿。 │ ││ │ │A：好～我們彎進來，你有看到我 │ ││ │ │ 車了。 │ ││ │ │※許寶驅和阿智在元長鄉交易毒品│ ││ │ │ 。 │ │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ ７ │100 年6 月│A：0000000000（許寶驅） │①通訊監察譯文出處：││ │24日11時00│B：0000000000（林弘智） │ 警卷第83頁。 ││ │分58秒 ├───────────────┤ ││ │ │閒聊… │ ││ │ │A：如果看不合，可不可以說就不 │ ││ │ │ 要了。 │ ││ │ │B：應該是沒問題拉，東西比別人 │ ││ │ │ 好多了。 │ ││ │ │A：上次我們就傷到了阿。 │ ││ │ │B：怎麼傷到，像你們1次3個，要 │ ││ │ │ 拿整錢（毒品的量）的才代得 │ ││ │ │ 來。 │ ││ │ │A：像我們3個過去有… │ ││ │ │B：人家他們有空間給我們你聽懂 │ ││ │ │ 嗎？ │ ││ │ │A：我討論看看再給你消息（毒品 │ ││ │ │ 上游）。 │ │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ ８ │100 年6 月│A：0000000000、0000000000（許 │①通訊監察譯文出處：││ │24日21時48│ 寶驅） │ 警卷第69頁。 ││ │分 │B：0000000000（許弘智） │ ││ │ ├───────────────┤ ││ │ │A：我阿炮拉，我現在下去看看好 │ ││ │ │ 嗎？ │ ││ │ │B：你說成這樣了還有意思。 │ ││ │ │A：下去看看阿。 │ ││ │ │B：不要好了拉。 │ ││ │ │A：不要喔。 │ ││ │ │B：是不跟你說成這樣拉，但是你 │ ││ │ │ 跟我回答的問題我覺得沒意思 │ ││ │ │ 去了。 │ ││ │ │A：因為那天差太多了，我也會煩 │ ││ │ │ 惱阿，我們下去看一下，如果 │ ││ │ │ 可以我們就可以處理阿，看怎 │ ││ │ │ 樣拉。 │ ││ │ │B：就我跟你說的這樣阿，1比1，3│ ││ │ │ 000、4000元。 │ ││ │ │A：下去看看可以嗎？ │ ││ │ │B：我看我"大也"看怎樣（麥寮上 │ ││ │ │ 游）。 │ │├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│ ９ │100 年6 月│A：0000000000（許寶驅、陳嘉宏 │①通訊監察譯文出處：││ │24日21時51│ ） │ 警卷第82頁至第83頁││ │分 │B：0000000000（林弘智） │ 。 ││ │ ├───────────────┤ ││ │ │B：過來。 │ ││ │ │A：他說好拉（你等一下）陳嘉宏 │ ││ │ │ 接聽。 │ ││ │ │A：現在是… │ ││ │ │B：你是誰？ │ ││ │ │A：阿宏拉。 │ ││ │ │B：安怎？ │ ││ │ │A：有嗎？ │ ││ │ │B：有拉，他說要好一點的阿，你 │ ││ │ │ 聽我說拉。 │ ││ │ │A：你講阿。 │ ││ │ │B：1比1。 │ ││ │ │A：我們之前再回來那個，用回來 │ ││ │ │ 就是不代算。 │ ││ │ │B：就跟你說1 比1 ，4000拉，看 │ ││ │ │ 你要不要，你跟我說要或不要 │ ││ │ │ ，你跟我代不代算，不管拉。 │ ││ │ │A：又起那麼多喔。 │ ││ │ │B：沒辦法，看你怎麼處理。 │ ││ │ │A：等一下等一下（麥寮上游）。 │ │└──┴─────┴───────────────┴──────────┘