臺灣雲林地方法院刑事判決 100年度訴字第80號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 潘益吉選任辯護人 康春田律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第185 號），本院判決如下：
主 文潘益吉共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。未扣案之行動電話壹支（不詳廠牌、內裝Z000000000號行動電話門號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林佳怡、林綉芬連帶追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元與林佳怡、林綉芬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林佳怡、林綉芬之財產連帶抵償之。
事 實
一、潘益吉前因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院以95年度豐交簡字第174 號判決判處有期徒刑4 月確定，甫於民國95年
8 月17日易科罰金執行完畢。又潘益吉於96年底透過友人林佳怡（綽號「饅頭」，所涉本案犯行業經本院以97年度訴字第535 號判處有期徒刑5 年4 月，再經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第1244號撤銷原判決，並判處有期徒刑2年8 月，且與所犯他罪定應執行刑為有期徒刑13年，嗣經最高法院以100 年度臺上字第4891號判決上訴駁回而告確定）而認識其表妹林綉芬（綽號「小熊」、「花花」、「林小花」，所涉本案犯行業經臺灣臺中地院以98年度訴字第273 號判處有期徒刑2 年7 月，再經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第977 號及最高法院以98年度臺上字第3743均判決上訴駁回而告確定），潘益吉進而與林綉芬交往，潘益吉、林佳怡、林綉芬乃相約合租臺中市○○路○段78之18號20樓之1 號房屋居住（租約於96年10月26日簽立，由林綉芬擔任承租人，林佳怡為連帶保證人，租期自96年11月1 日起）。
詎潘益吉、林佳怡、林綉芬在同居期間，均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由潘益吉販入不詳數量之第三級毒品愷他命後，由林綉芬以其所有之不詳廠牌行動電話1 支（內裝0000000000號行動電話門號SIM 卡）作為販毒聯絡工具，待林綉芬之友人洪健翔於97年1 月25或26日（起訴書誤載為2 月1日），以0000000000號行動電話門號撥打林綉芬持用之上開行動電話門號，告知林綉芬其欲購買第三級毒品愷他命，雙方談妥每公克交易價格為新臺幣（下同）500 元，共計購買
5 公克，總價為2,500 元，分裝成10包，且於洪健翔斯時因病住院之臺中縣梧棲鎮童綜合醫院外進行交易等事宜，隨後即由林佳怡於同日晚上駕駛自用小客車搭載林綉芬至前開醫院門口，由林綉芬將潘益吉所提供之第三級毒品愷他命10包（毛重約5 公克）交付洪健翔，並向洪健翔收取2,500 元之價金，林綉芬再將上開2,500 元交付林佳怡，並由林佳怡轉交潘益吉，潘益吉、林佳怡、林綉芬即以此方式共同販賣第三級毒品愷他命予洪健翔以牟利（起訴書誤載為其等係以5,
000 元之代價售予洪健翔，惟洪健翔僅給付3,000 元予林綉芬，並經林綉芬交付林佳怡再轉交潘益吉，洪健翔尚欠積2,
000 元之價金）。嗣經警於97年3 月24日下午2 時10分許，在臺中市○○路○ 段○○號前，搜索林佳怡所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車；於同日下午2 時55分許，搜索臺中市○○○路○○○ 號林佳怡租屋處；於同年8 月19日下午5 時25分許，搜索臺中市○○路○ 段○○○ 號707 室林綉芬租屋處，再循線查獲上情。
二、案經本院函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分（證據能力之論述）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項、第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。
二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力，最高法院96年度台上字第3527號著有判決可參。
三、經查，被告潘益吉及辯護人就本案檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，於本院準備程序及審理中主張：⒈另案被告林佳怡之警詢筆錄、偵訊筆錄、本院97年度訴字第535號案件之羈押訊問、準備程序、審理筆錄、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1244號案件審理筆錄，均無證據能力。⒉被告林綉芬之警詢筆錄、偵訊筆錄、本院97年度訴字第
535 號案件審理筆錄，均無證據能力。⒊證人黃任瑤、曾宥育（原名曾泓翔）、少年劉○恩（真實姓名、年籍詳卷）、羅冠英、胡弦助、洪健翔等人之警詢筆錄，均無證據能力。
⒋其餘所有書面及言詞陳述，均同意列為證據（見本院卷一第154 頁反面、第183 至185 頁、第192 頁、卷二第72頁至反面）。本院認：
㈠另案被告林佳怡、林綉芬及證人黃任瑤、曾宥育、劉○恩、
羅冠英、胡弦助、洪健翔等人之警詢筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，因被告及辯護人不同意作為證據使用，又無符合例外得作為證據之情形，依前揭規定，自不得作為被告是否成立犯罪之證據，即無證據能力。
㈡另案被告林佳怡、林綉芬之偵訊筆錄部分：
另案被告林佳怡於97年3 月25日、另案被告林綉芬於97年11月21日之偵訊筆錄，均係經檢察官以共同被告身分訊問，其等斯時之身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，故檢察官未命其等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而另案被告林佳怡於97年4 月23日、同年5 月1 日、同年5 月12日、同年11月13日、同年12月8 日之偵訊筆錄；及另案被告林綉芬於97年8 月20日、99年1 月
5 日、99年8 月24日之偵訊筆錄，均係經檢察官以證人身分傳喚並命具結後所為之陳述。且另案被告林佳怡、林綉芬嗣後均於本院審理時到庭具結後，由檢察官及辯護人進行交互詰問，而保障被告之反對詰問權。再參以實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，或釋明另案被告林佳怡、林綉芬前揭陳述作成時之客觀條件及環境有何顯不可信之情況，則依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應認另案被告林佳怡、林綉芬上開偵訊筆錄，均有證據能力。
㈢另案被告林佳怡之本院97年度訴字第535 號案件之羈押訊問
、準備程序、審理筆錄、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1244號案件審理筆錄；及另案被告林綉芬之本院97年度訴字第535 號案件審理筆錄，均係在另案法官面前作成之陳述筆錄，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，認均有證據能力。
㈣除上開爭執證據能力部分外，被告及辯護人對其餘所有具傳
聞性質之書面及言詞陳述之證據能力，於本院準備程序及審理時均表明同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告潘益吉固坦承曾透過友人林佳怡認識其表妹林綉芬，並與林綉芬交往，且與林佳怡、林綉芬合租上開中港路租屋處同居之事實，惟矢口否認有與林佳怡、林綉芬共同販賣第三級毒品愷他命予洪健翔之犯行，辯稱：我本來住彰化，林佳怡和林綉芬去找我，請我介紹她們去金錢豹上班，我們就說好去台中一起住，房租是3 個人分擔，後來我知道林佳怡吸食、販賣愷他命及搖頭丸，我討厭吸毒、販毒，就把她趕出去，我不認識洪健翔，林佳怡、林綉芬被查獲後，律師要她們咬我，毒品不是我拿給她們的云云。
二、辯護意旨則以：㈠本案雖經證人林佳怡、林綉芬指證其等與被告共同販賣第三級毒品愷他命乙節，但被告於歷次訊問均否認犯行；㈡檢察官固提供購毒者之警詢筆錄，及其等與林佳怡交易毒品之通訊監察譯文作為佐證，但被告表示不認識這些人，亦未與他們接觸，上開購毒者之警詢筆錄並無法證明被告有販賣第三級毒品之犯行，而通訊監察譯文亦僅能證明林佳怡與這些購毒者有交易毒品之事實，無法具體證明被告有指示林佳怡販毒之罪嫌；㈢證人林綉芬於99年8 月24日偵訊時證述：被告只有透過林佳怡販賣愷他命，沒有透過我等語，但在鈞院審理中則改稱：97年2 月1 日那次賣愷他命給洪健翔是幫被告販賣，當時因為與被告是男女朋友關係，才會幫他賣愷他命等語，其證詞顯然前後矛盾不一；㈣證人林佳怡於100 年9 月15日鈞院審理中出庭作證時，雖證稱：
我於97年2 月1 日販賣愷他命給洪健翔，被告知情，被告交給我多少，我就交多少，買賣愷他命價格由被告決定等語，但此亦為被告所否認，且證人林佳怡可能因時間久遠，或本身為吸毒者，而記憶不清，或其目的在藉供出毒品來源而獲邀減刑寬典，故作不實證述，此部分證述亦不可採信；㈤檢察官雖引用鈞院97年度訴字第535 號、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1244號、臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第977 號判決，及其歷次刑事審判筆錄，針對毒品來源、交易價格及所得金錢流向等對不利被告之內容，惟另案法院就另案犯罪事實依調查證據之結果，本於自由心證而為事實上、法律上判斷所為判決，對本案並無拘束力，此有最高法院80年度臺上字第518 號判決可參；㈥縱鈞院認定被告有共同販賣第三級毒品之犯行，亦請求考量被告販賣之數量、金額甚少，並非一般大盤毒梟，且毒品僅流向原本吸毒者，並未在社會上大量流通，犯罪情節尚非嚴重，被告犯後每次傳喚均到庭，為避免刑罰過苛，請求鈞院酌減其刑等語置辯。
三、經查：㈠被告於96年底透過友人林佳怡而認識其表妹林綉芬，被告即
與林綉芬交往，並與林佳怡、林綉芬合租臺中市○○路○段78之18號20樓之1 號房屋居住（租約於96年10月26日簽立，由林綉芬擔任承租人，林佳怡為連帶保證人，租期自96年11月1 日起）等情，業據被告於100 年11月16日本院審理中供承在卷（見本院卷二第160 頁至反面）；核與證人林佳怡於97年4 月23日偵訊中（見98年度偵字第4984號卷二第86頁反面）及本院97年度訴字第535 號案件97年9 月16日審理中（見同上偵卷第115 頁反面）；暨證人林綉芬於本院97年度訴字第535 號案件97年9 月16日審理中（見同上偵卷二第122頁至反面、第132 至133 頁）之證述均大致相符，並有房屋租賃契約書1 份（見本院卷二第112 至115 頁反面）在卷可查，自堪以認定。
㈡被告與林佳怡、林綉芬在同居期間曾共同販賣愷他命予洪健翔1 次之事實，有下列證據可證：
⒈證人洪健翔雖於本院審理中經傳喚而未能到庭作證，且自
97年6 月28日出境離臺後迄未返臺，有入出境查詢結果瀏覽紀錄乙紙在卷可佐（見本院卷二第1 頁），惟據其於案發之初97年4 月16日偵訊中具結證稱：我之前使用手機門號是0000000000，從96年12月底開始使用，有施用愷他命，我跟林佳怡妹妹買過1 次，在97年1 月25日、26日晚上在梧棲童綜合醫院門口買的，我是跟林佳怡的妹妹通電話，林佳怡載他妹妹拿給我，由他妹妹下車交10包愷他命給我，（問：你怎知是林佳怡載他妹妹？）因為林佳怡都開白色的SUZUKI，我有看到林佳怡，是他妹妹下車拿給我，10包買2,500 元，1 包250 元，1 次買5 公克，1 公克賣
500 元，（問：你為何會在童綜合醫院跟林佳怡買？）我那時腎臟痛住院。（問：你說的林佳怡妹妹綽號是「小熊」？）是，他叫林綉芬等語甚詳（見98年度偵字第4984號卷三第68頁至反面）。
⒉另案被告林綉芬部分：
⑴於97年8 月20日偵訊中具結證稱：今年2 月或3 月的時
候賣給1 個叫建翔的男子，在沙鹿童綜合醫院那裡，賣愷他命，賣給他幾千元，（問：誰與你一同去販賣？）林佳怡等語（99年度偵緝字第185 號卷第82頁）。
⑵於本院97年度訴字第535 號案件97年9 月16日審理中具
結證稱：（問：洪健翔是你朋友？）是，（問：曾經跟林佳怡拿東西給過他？）是，（問：拿去哪裡給他？）在醫院，童綜合，（問：潘益吉有無提供愷他命或是MDMA搖頭丸讓妳們送給妳們的朋友？）有，（問：你都如何送？）坐車，姐姐載我去，（問：你是叫林佳怡姐姐？）是，（問：妳有無幫林佳怡送愷他命給人去收錢？）有，（問：曾經幫過她幾次？）1 次，（對象是誰？）洪健翔，（問：有幫她收錢？）有，（問：收多少錢？）忘記了，幾千元而已，（問：妳們幫潘益吉送MDMA搖頭丸、愷他命給人有無收到什麼代價、報酬或收穫？）有，就是分點錢，（問：妳們住處是否有很多潘益吉愷他命或搖頭丸？）愷他命我確定，（問：林佳怡賣愷他命給人收入好不好？）當時好像還可以，（問：收入是否要分給潘益吉？）要，（問：綽號？）小花、小熊，（問：洪健翔如何稱呼妳？）小熊，（問：洪健翔那次是跟誰買？）我跟林佳怡，（問：林佳怡開車載妳去童綜合醫院送毒品給洪健翔是何時？）大概是過年時候，好像是2 月的時候，（問：有無辦法確定？）沒有，（問：當時為何會送到童綜合醫院？）當時洪健翔人在童綜合醫院，（問：那次妳們送毒品去，洪健翔有無給妳們錢？）有，我收的，（問：妳們是在童綜合醫院何處交錢交毒品？）樓下車上，（問：當時林佳怡也在場？）對，（問：妳本身有幫潘益吉販賣毒品，也有跟林佳怡送毒品出去給人，妳們從潘益吉那邊拿到的毒品是已經分裝好或是還要自己分裝？）都有，（問：妳們送出去給買家時，是用什麼包著？）夾鏈袋，（問：透明的夾鏈袋？）對，還有1 個很可愛的小包裝紙袋，上面還有卡通圖案，（問：什麼顏色？）很多種，都不一樣，（問：紙袋是包在最外面？）是，（問：妳跟林佳怡從何時幫潘益吉賣毒品？）我真正有印象是從1 月開始，我是之後才參與的，（問：妳跟林佳怡在替潘益吉賣毒品，妳們賣的毒品錢要送回給潘益吉？）是，（問：賣出去的錢跟交給潘益吉的錢有無落差？是全部要繳回去，或是會從中扣一點下來？）從中扣一點下來，（問：這部分就是妳們實際上拿的利益？）是，林佳怡是這樣回給潘益吉，就是會扣一點下來再拿給潘益吉，（問：扣多少錢是誰決定的？）如350 元，林佳怡會加一點賣出去，再回350 元等語（98年度偵字第4984卷二第12
2 至139 頁）。⑶以共同被告身分於97年11月21日偵訊中供稱：（問：在
今年初，是不是由林佳怡開車載你去童綜合醫院賣搖頭丸給洪健翔？）沒有，我們是賣愷他命給洪健翔，（問：賣幾包愷他命給他？）10包，（問：時間是否在今年
2 月初？）是的，（問：你當場有無跟洪健翔收錢？）有，但是我馬上交給林佳怡了，我記得好像是幾千元，（問：你的綽號？）小熊、花花，（問：你之前用的電話？）0000000000，（問：你賣給洪健翔的愷他命是何人的？）是林佳怡的，林佳怡的上手是潘益吉，（問：那次賣給洪健翔是否5 公克？）好像是，（問：洪健翔是否打電話給你，跟你說要買愷他命？）是的，（問：愷他命的價格？）1 公克好像是300 至500 元，價格不一定，價錢是看林佳怡如何決定，（問：林佳怡的毒品來源？）從潘益吉那邊來的等語（99年度偵緝字第185號卷第87至88頁）。
⑷於99年8 月24日偵訊中具結證稱：（問：臺中地院98訴
字第273 號你販賣愷他命給洪健翔的案件，你的愷他命是誰給你的？）潘益吉，（問：你如何交付愷他命給洪健翔？）我跟林佳怡一起開車，（問：你是不是去臺中的童綜合醫院交付愷他命給洪健翔？）對，（問：你是不是把10小包的愷他命價值5,000 元交付給洪健翔？）不確定，（問：這個判決說你交付10小包，共5,000 元的K 他命給洪健翔，但是洪健翔錢不夠，只付3,000 ，還欠2,000 ？）對，好像是，（問：判決又說你收到3千元之後，交給林佳怡，林佳怡再轉交給潘益吉？）好像是，（問：為什麼錢最後要轉交給潘益吉？）因潘益吉是林佳怡的上手等語（見99年度偵緝字第185 號卷第45至47頁）。
⑸於100 年9 月15日本院審理中具結證稱：（問：97年2月1 日是不是有賣1 次愷他命給洪健翔？）對，（問：
那次你與洪健翔聯繫？）對，（問：你販賣愷他命期間，有無不是潘益吉拿毒品給你賣？）沒有，（問：你毒品有無其他來源？）沒有其他來源，（問：毒品來源就只有潘益吉？）對，（問：所以97年2 月1 日那天賣給洪健翔那次，毒品是潘益吉拿給你的？）對，（問：97年2 月1 日那次賣給洪健翔，金錢是否你收的？）是，（問：你是因為與潘益吉男女朋友關係，才會幫他賣愷他命？）當時是，（問：所以那次賣的愷他命是潘益吉的，而林佳怡賣的部分，你不能確定，而是你推論林佳怡毒品來源是潘益吉？）對，只是感覺而已，（問：潘益吉提供過幾次毒品給你？）只有那1 次等語（見本院卷二第74頁反面至第77頁）。
⒊另案被告林佳怡部分：
⑴以被告身分於97年度訴字第535 號案件97年8 月8 日準
備程序中供稱：我有到台中縣梧棲鎮童綜合醫院門口，我載林綉芬去那邊找她朋友洪健翔，我根本不認識洪健翔，那時我跟林綉芬幫潘益吉送毒品，當天我只是載林綉芬過去拿毒品給洪健翔（問：當天洪健翔愷他命是誰賣給他的？）是林綉芬（即林小花）接洽的，（問：當天載林綉芬去童綜合醫院時，就知道林綉芬要賣毒品愷他命予洪健翔？）是等語（97年度訴字第535 號卷二第21頁反面至24頁反面）。
⑵於同案97年9 月16日審理中具結證稱：（問：妳在今年
3 月24日被警察查獲是何案件？）毒品販賣的案件，（問：當天在何處被查獲？）台中市○○路○路上，（問：是因販賣何毒品？）愷他命，（問：毒品的來源？）我的上手，就是檢察官起訴書所載Ａ男潘益吉，（問：潘益吉即Ａ男是何時提供給妳愷他命？）去年尾、今年年初左右，（問：那時妳是住在何處？）中港路，（問：妳跟潘益吉合作是從何時開始？）我們住在一起時，（問：洪健翔妳是否認識？）小花的朋友，跟他不認識。（問：有無賣東西給洪健翔？）有，就是我跟林小花，我只有跟他見過1 次面，是林小花叫我載她去梧棲童綜合醫院門口等語（見98年度偵字第4984號卷二第100至118 頁）。
⑶於97年11月13日偵訊中具結證稱：（問：在97年初你是
否曾經開車載林綉芬到童綜合醫院，由林綉芬賣愷他命給他同學叫健翔的男子？）是的，（問：林綉芬這次賣多少錢給他？）我忘記了，因為太久了，（問：賣多少數量的愷他命給他？）我忘記了，因為太久了，這是他跟他同學接洽的，我不太記得，（問：你的綽號？）饅頭，（問：林綉芬的綽號？）花花、小熊，（問：林綉芬之前使用的電話是否0000000000？）是的，（問：賣給洪健翔這次愷他命是誰的？）潘益吉的，是他叫我們幫他出，（問：你為何要開車載林綉芬到童綜合醫院？）因為他說他不會開車，麻煩我載他過去，而且我跟他住在一起，是我跟林綉芬一起幫潘益吉出愷他命，（問：你說你跟林綉芬一起幫潘益吉出愷他命，價格如何計算？）由潘益吉說多少就多少，價錢不一定，潘益吉會看人家要的量，跟我們說要賣多少等語（見99年度偵緝字第185 號卷第84至85頁）。
⑷於100 年9 月15日本院審理中具結證稱：（問：潘益吉
提供毒品給你，讓你去出，是從你們同居開始？）對，（問：他提供什麼毒品給你？）愷他命，（問：潘益吉的下游只有你？）我和他女朋友，（問：你們中間，帳目要配合、如何計算？）吃、住歸他，（問：販賣毒品利益，都是歸潘益吉？）對，（問：為什麼林綉芬陳述販賣毒品，你會加價，然後賣給下游，你會中間賺取利益？）那時候沒有賺到什麼錢，每次出貨價錢不一定，都是由潘益吉決定，那不是我的東西，（問：你都如何跟潘益吉講價錢？）在租屋處，（問：你們談好價錢，你才會向他拿毒品？）對，（問：97年2 月1 日與林綉芬一起拿毒品去台中沙鹿童綜合？）是，（問：那次賣10包，約5 公克，是否有這件事情？）是，（問：那次誰接洽談的？）林綉芬，（問：當天誰開車載誰？）我開車載他，（問：那天賣5,000 元，或是2,500 元？）沒有印象，（問：那天錢誰收的？）沒有印象，我與他不熟，（問：那天毒品，是你或是林綉芬拿給洪健翔？）沒有印象，（問：97年2 月1 日那天交易毒品來源，誰提供？）我們來源只有潘益吉，（問：你只是不能確定是林綉芬拿的，或是你拿的？）是，（問：就97年2月1 日你賣愷他命給洪健翔，這件事情潘益吉是否知情？）知情，他如果不知情，我要跟誰拿東西。（問：潘益吉交給你要給買家的，都是由潘益吉分裝好再交給你？）是，（問：你自己有分裝過？）沒有，一定是講好才拿東西，才會怎麼分裝，（問：林綉芬之前另案審理作證說，你與林綉芬拿出去賣的毒品會用夾鏈袋包裝，外面用有可愛卡通圖案的紙袋包裝，紙袋是誰包裝？）我，因為我怕被別人看到裡面是什麼東西，（問：所以潘益吉交給你是夾鏈袋，你為了怕被發現才用紙袋裝起來，然後拿給買家？）是，（問：你幫潘益吉賣愷他命，潘益吉除了提供你吃、住外，還有提供什麼費用？）吃愷他命不用錢，（問：你與潘益吉住在一起，有無看過潘益吉將愷他命放在何處？）沒有，他都拿到家裡客廳分裝後，再拿出去外面，他用夾鏈袋、磅秤分裝，分裝好後就交給我，家裡不會放東西，（問：你們平常自己施用的愷他命從何來？）家裡有放一點點，（問：你們都等有買家要買時，你才跟潘益吉說，潘益吉才去拿貨回來，是否這樣運作？）對等語（見本院卷二第81頁反面至第91頁反面）。
⒋觀諸證人洪健翔及另案被告林綉芬、林佳怡上開歷次陳述
，雖就⑴交易日期究為97年1 月25日或26日，抑或97年2月1 日；及⑵交易價格究為5,000 元，洪健翔僅支付3,00
0 元，尚積欠2,000 元，抑或交易價格為2,500 元，且已當場給付完畢等節，尚有不一致之處，惟關於洪健翔於97年初某日撥打林綉芬持用之0000000000號行動電話門號，與林綉芬約定購買愷他命10包、5 公克後，隨即由林佳怡於同日晚上駕駛自用小客車搭載林綉芬至洪健翔當時住院之臺中縣梧棲鎮童綜合醫院外，由林綉芬將愷他命10包（毛重約5 公克）交付洪健翔，並向洪健翔收取買賣價金後交付林佳怡，而林佳怡、林綉芬此次販賣愷他命予洪健翔之毒品來源為潘益吉，且林佳怡須將販毒所得交付潘益吉等基本構成要件事實，經核證人洪健翔及另案被告林綉芬、林佳怡之歷次陳述則大致相符，可信性極高。再參以證人洪健翔於97年4 月間案發之初即明確證稱此次與林綉芬、林佳怡交易日期為97年1 月25日或26日，交易價格為10包共2,500 元，1 包250 元，1 次買5 公克，1 公克賣50
0 元等語，且未曾提及尚有積欠買賣價金未付，或另約定日後回帳等情形；反觀另案被告林綉芬、林佳怡兩人自97年8 月間迄100 年9 月間之歷次陳述，針對此次與洪健翔交易之確切日期及價格均難以特定，並有陳稱因時間久遠而遺忘之情形，嗣經提問者詢以交易日期是否為97年2 月
1 日，且交易價格為5,000 元，洪健翔僅支付3,000 元，尚積欠2,000 元等節，始能作出肯定之回答，或仍無法加以確定，可見另案被告林綉芬、林佳怡此部分陳述，業因時間經過致記憶模糊，或本身曾有數次毒品交易經驗而造成混淆，此部分證述之可信度顯然低於證人洪健翔上開證述，況依證人林佳怡於97年4 月23日偵訊中具結證述：愷他命大部分是1 公克500 元，這批貨A 要賣多少我就幫他賣多少，不同批的差價約50元左右等語（見98年度偵字第4984號卷二第87頁），及於97年度訴字第535 號案件97年
9 月24日審理中具結證稱：愷他命400 元到600 元之間都有等語（見同上偵卷第180 頁），益可證明愷他命當時行情1 公克約400 元到600 元之間，大部分則為500 元，是以若洪健翔當時購買5 公克愷他命之交易價格為5,000 元，經換算結果，1 公克之價格即高達1,000 元，已為當時市價之2 倍，顯然不合常情，而林佳怡或林綉芬於此次交易完畢後亦未再就洪健翔賒欠部分有任何記帳或催討之情事，綜上各情足認，證人洪健翔所證述與林綉芬、林佳怡交易日期為97年1 月25日或26日，交易價格為1 公克500元，1 次買5 公克，分裝成10包，共2,500 元，且係當場交付價金等情，較為真實可信。是公訴意旨認此次交易日期為97年2 月1 日，且交易價格為5,000 元，洪健翔僅給付3,000 元予林綉芬，尚欠積2,000 元之價金等節，尚有誤會，惟此仍無礙於起訴之基本事實之同一性。
⒌另依前揭供述，關於被告與林佳怡、林綉芬3 人間販毒所
得之分配，另案被告林佳怡所供稱：毒品交易價格完全由被告決定，且交易所得亦全數交付被告，被告僅提供住宿及免費施用愷他命等語，經核固與另案被告林綉芬所陳稱：林佳怡會從被告所定價格再提高一點賣出，再將原價回帳給被告，中間差額即為林佳怡之利益等語固不相符，惟查，林綉芬所述林佳怡自行提高價格出售毒品以從中抽取利潤乙節，並未明確指稱係針對被告與林佳怡、林綉芬共同販賣愷他命予洪健翔之該次犯行，且證人林綉芬經本院於本案審理中進一步追問何以兩人所陳述上情有不符之處，據其具結證稱：我忘記了，這部分我不是很清楚等語（見本院卷二第80頁），是僅由林綉芬上開陳述，尚不足以認定林佳怡就販賣愷他命予洪健翔之該次犯行，有自行提高價格出售毒品以從中抽取利潤之情形。再參以證人林綉芬就其與被告及林佳怡3 人合租中港路租屋處之租金分擔情形，於本院審理中具結證述：（問：你在97年8 月19日警訊筆錄中提到，這間租處是你名義租賃的，每月租金27,000元，由你與潘益吉、林佳怡一起分攤，你跟潘益吉每月分攤各10,000元，林佳怡分攤7,000 元，情形是這樣？）我已經忘記了，（問：所以以當時陳述為準？）對，（問：後來3 人有依照約定支付租金？）沒有，我記得都沒有按時交等語；且依常情判斷，被告及林佳怡、林綉芬3人係合租房屋居住，且被告與林綉芬為男女朋友關係，林佳怡與林綉芬則為表姊妹關係，以3 人之親密程度，在同居之日常生活中難免會產生一些共同開銷，則林佳怡所稱毒品交易所得係全數交付被告，並由被告提供住宿及免費施用愷他命乙情，應堪以採信。
⒍至被告雖辯稱：我知道林佳怡吸食、販賣愷他命及搖頭丸
，我討厭吸毒、販毒，就把她趕出去，我不認識洪健翔，林佳怡、林綉芬被查獲後，律師要她們咬我，毒品不是我拿給她們的云云；辯護人另辯以：證人林綉芬於偵訊中先證稱：被告只有透過林佳怡販賣愷他命，沒有透過我等語，後於本案審理中則改稱：97年2 月1 日賣愷他命給洪健翔是幫被告販賣，當時因為與被告是男女朋友關係，才會幫他賣愷他命等語，其證詞前後不一；且證人林佳怡可能因時間久遠，或本身為吸毒者，而記憶不清，或其目的在藉供出毒品來源而獲邀減刑寬典，故作不實證述，因認林綉芬、林佳怡指述被告販毒之證詞不足以採信。然查：
⑴林綉芬所涉本案共同販賣愷他命予洪健翔之犯行，業經
臺灣臺中地院以98年度訴字第273 號判處有期徒刑2 年
7 月，再經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第97
7 號及最高法院以98年度臺上字第3743均判決上訴駁回而告確定；另林佳怡所涉本案共同販賣愷他命予洪健翔之犯行，亦經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第1244號撤銷原判決，並判處有期徒刑2 年8 月，且與所犯他罪定應執行刑為有期徒刑13年，再經最高法院以10
0 年度臺上字第4891號判決上訴駁回而告確定，此有前揭判決書暨林綉芬、林佳怡之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷一第13頁至第138 頁反面、第21
5 頁至第218 頁反面；卷二第2 頁至第43頁反面），而林綉芬、林佳怡上開確定判決均未經適用修正前毒品危害防制條例第17條「犯第4 條第1 項至第4 項……之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」或修正後同條第1 項「犯第4 條至第8 條……之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定而減免其刑，且臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1244號判決書中並載明「林佳怡於警詢及檢察官偵訊時雖有供出其毒品來源為潘益吉，惟觀諸臺灣雲林地方法院檢察署檢察官97年2 月1 日聲請通訊監察補充理由書附表，即有註明林佳怡之上游為潘益吉，且有潘益吉正確年籍資料等情，顯見檢警於查獲林佳怡前，即已明確掌握其毒品來源前手之姓名及年籍」等語，依此自難逕認林佳怡、林綉芬供出其等販毒之毒品來源為被告，純係為獲邀減免其刑之寬典而故意設詞誣陷被告。
⑵另證人林佳怡、林綉芬雖因時間久遠，致記憶減退，而
就本案販毒之細節稍有出入，但其等就毒品來源為被告乙節，則自始均指述歷歷而無齟齬。再者，證人林綉芬雖曾於99年8 月24日偵訊中證稱：（問：潘益吉是不是透過你及林佳怡在賣愷他命？）沒有透過我，只有透過林佳怡在賣愷他命等語（見99年度偵緝字第185 號卷第47頁），惟林綉芬在同次偵訊中已先坦承其於臺灣臺中地方法院98年度訴字第273 號案件中販賣給洪健翔的愷他命是潘益吉給的，且係由洪健翔撥打林綉芬之行動電話後，由林綉芬與林佳怡一同開車前往臺中童綜合醫院交付毒品乙情，業如前述，是以林綉芬於同日所證稱被告沒有透過伊，只有透過林佳怡在賣愷他命等語，顯係為避免與林佳怡所另涉多起販毒案件（詳如前述林佳怡遭判刑確定之判決書）有所牽連所為避重就輕之證述，尚難據此部分陳述即認林綉芬歷次供承與被告及林佳怡共同販賣愷他命予洪健翔乙情為不實在。
⑶綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，均不足以採信。被
告確有販入不詳數量之愷他命後，待林綉芬之友人洪健翔於97年1 月25或26日，以0000000000號行動電話門號撥打林綉芬持用之0000000000號行動電話門號，告知林綉芬其欲購買愷他命，經雙方談妥每公克交易價格為50
0 元，共計購買5 公克，總價2,500 元，分裝成10包等事宜後，由林佳怡於同日晚上駕駛自用小客車搭載林綉芬至洪健翔當時住院之臺中縣梧棲鎮童綜合醫院外，由林綉芬將被告所提供之愷他命10包（毛重約5 公克）交付洪健翔，並向洪健翔收取2,500 元後交付林佳怡，再由林佳怡轉交潘益吉等事實，應堪認定。
⒎按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而
將毒品販入或販出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。且販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院67年台上字第2500號、25年非字第123 號判例、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又邇來政府查緝毒品之施用或販賣甚嚴，使愷他命等毒品均益趨量微價高，販賣者皆有暴利可圖。再者，販賣毒品者，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論以何種包裝方式，均可任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦互有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，暨各階段政府查緝之態度，進而為各種風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種「價差」或「量差」（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中牟取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。是以被告與林佳怡、林綉芬3 人共同販賣愷他命予洪健翔，顯係基於營利之販賣意圖而為提供毒品之行為，亦堪以認定。本案事證已臻明確，被告與林佳怡、林綉芬上開共同意圖營利，而販賣第三級毒品愷他命予洪健翔1 次之犯行，洵堪認定。
四、論罪科刑部分㈠新舊法比較：
按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行。茲為新舊法比較如下：
⒈該條例第4 條第3 項修正前規定：「製造、運輸、販賣第
三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」經比較結果，修正後之規定，已將併科罰金之數額關於販賣第三級毒品罪部分，由5 百萬元以下，提高為7 百萬元以下，乃加重罰金刑部分，對被告較為不利。
⒉該條例第17條修正前規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、
第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第
7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後同條第1 項則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條至第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」可知修正後之規定，已將供出毒品來源，因而破獲之寬典，由「得減輕其刑」修正為「應減輕或免除其刑」。另修正後該條例第17條增訂第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正前則未有此規定。惟被告於本案中並無供出毒品來源，因而破獲或查獲其他正犯或共犯，及於偵查及審判中均自白等情形，因此，自無前揭修正前後規定之比較適用餘地。
⒊綜上，依刑法第2 條第1 項前段規定，比較被告行為時及
裁判時法，應以適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第
3 項規定，較有利於被告。㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之
第三級毒品，依法不得販賣。是核被告販賣愷他命予洪健翔以牟利之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。至被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因修正前之毒品危害防制條例第11條並未就持有第三級毒品設有處罰規定，故其持有本不成立犯罪行為，附此敘明。次按共同正犯犯行之分擔，不必每一階段均參與，只須分擔其一部分即可（最高法院34年上字第862 號、46年臺上字第1304號判例意旨參照）；又共同正犯以犯意聯絡範圍內，就共同正犯所實施犯罪行為之全部結果負責（最高法院50年臺上字第1060號判例意旨參照）。被告就上開販賣第三級毒品愷他命之犯行與林佳怡、林綉芬間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載經法院判處有期徒刑確定及執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢本院審酌被告明知第三級毒品愷他命具有成癮性，且嚴重妨
害人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣愷他命予他人既遂，所為戕害國人身心至深且鉅，並有造成財產犯罪增長之虞，危害社會治安不輕，犯後雖經證人指證歷歷，仍矢口否認犯行，毫無悔意，態度不佳，惟念其販賣之愷他命僅毛重約5 公克，數量不多，次數僅1 次，對象僅1 人，所得利益十分有限，尚難認係大量賺取暴利之毒品中、大盤商，暨被告學歷僅國中肄業，智識程度不高，且過去除有1 次過失傷害之前科紀錄外，並無施用、販賣毒品等前科，或其他犯罪紀錄，有前揭前案紀錄表可佐，顯非沉淪毒海無法自拔而一再以身試法之徒等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分㈠按臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31
號法律問題「被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告所有供犯罪所用之未扣案物品，
主文是否須諭知連帶沒收之旨」，其初步研討結果及審查意見均採否定說，即認逕諭知「沒收」即可，理由如下：⒈共同正犯供「犯罪所用」物品之沒收，傳統見解認為應於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收。至於共同正犯因「犯罪所得」部分，由於其等犯罪所得（為現款時）係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。供犯罪所用或因犯罪所得之（財）物，配合實際案例觀察，供犯罪所用者，大抵為遂行犯罪所使用之物，重在「財『物』」之物；至於因犯罪所得者，除少數為具經濟價值之財貨外，大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性質尚有差別，故而異其處理。⒉刑法共犯連帶說之概念，縱觀實務案例，源起於共犯貪污案件所得賄賂等財物之沒收追繳。最高法院於毒品危害防制條例公布施行初期，就共同犯罪所得，應依該條例第19條第1 項規定沒收者，鮮有指摘未諭知連帶之違失，嗣迭有關於共同販賣毒品所得認應連帶沒收之案例出現，並漸次形成主流定見，且均係針對「犯罪『所得』」而言。其後發展，針對該條例同條項供「犯罪所用」之財物部分，從條文字義解釋，更出現了亦應連帶之看法，或係維持下級審判決之見解，或甚而有指摘關於未扣案供犯罪所用之物僅宣告沒收，而未為連帶沒收之諭知為違背法令者，實已就刑法關於供犯罪所用之物應如何沒收之傳統見解加以變更，惟此等新見置於眾多實務案例整體觀察，數量仍少。⒊貪污治罪條例關於追繳、追徵、抵償之客體，明文規定為「『所得』財物」，此與毒品危害防制條例第19條第1 項之法文同有「所得財物」部分，固無二致，然毒品危害防制條例第19條第1項則另有「供『犯罪所用』……之財物」之規定。就此等供犯罪所用財物之沒收，其應否連帶之疑義，對照因犯罪所得財物連帶沒收之理由，難認有具備相同之基礎而須為相同之處理，蓋沒收具有刑罰及保安處分性質，貪污案件共犯所得賄賂財物之沒收追繳、追徵、抵償之設，側重於損害之填補與犯罪利益之剝奪，重在財物之「財」；至於供犯罪所用之財物，犯罪獲利之色彩較輕，重在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量。⒋刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品危害防制條例第19條第1 項之從刑（沒收、追徵、抵償）規定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為以代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責，而檢察官得對共同正犯中之一人、部分或全體，同時或先後加以執行之連帶意涵。⒌肯定說認供犯罪所用之（財）物應連帶沒收之見解，實際上特別設定有一例外情形─倘係已扣案之特定物，因無重複執行之疑慮，則無庸連帶沒收，如此可窺見其說顯有不能就情況各異之全部案例為一貫圓滿解釋之滯礙。反之，若依否定說，則本於傳統沒收之一貫見解，諭知沒收即可，連帶與否，迨轉換為追徵、抵償時始須考量。
相較之下，否定說植基於前述析理認：供犯罪所用之物（理應為特定物）不論是否扣案，均僅諭知沒收即可，立論較為堅強，亦可合理說明其所以然。肯定說之見解，諒係誤會了扣案與否僅攸關是否「全部或一部不能沒收」之轉換條件而已，與沒收之須連帶與否無關。換言之，連帶與否，首先固應考量有無重複執行之疑慮，此於沒收、追徵、抵償皆然，惟重點在於執行客體之代替物與否（司法院臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會彙編100 年1 月版第725 至744 頁參照）。
㈡又行動電話之SIM 卡，係電信公司交予客戶取得使用，該門
號期滿或退租時，電信公司僅須將原SIM 卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並無回收之機制，故該SIM 卡於客戶取得時即非屬電信公司所有，而係向電信公司申請租領該門號者所有，此為公眾週知之現今交易常態。查本案共犯林綉芬持以與洪健翔聯絡販毒事宜之行動電話1 支（不詳廠牌、內裝0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張），雖未扣案，惟係共犯林綉芬所有，供本案共同販賣第三級毒品愷他命犯行所用之物，業據共犯林綉芬供承在卷（參照林綉芬前揭供述及臺灣臺中地方法院98年度訴字第273 號判決書），且無證據證明業已滅失，是依共犯責任共同原則，並參酌前揭說明，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與林佳怡、林綉芬連帶追徵其價額。
㈢至未扣案之販賣第三級毒品愷他所得2,500 元，揆諸前開說
明，則應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，與林佳怡、林綉芬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與林佳怡、林綉芬之財產連帶抵償之。
六、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告與林佳怡基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，而分別為下列行為：
⒈由林佳怡以0000000000號行動電話作為販賣毒品愷他命之
聯絡工具，待黃任瑤於96年11月9 日晚間7 時3 分許，以0000000000號行動電話與林佳怡使用之上開行動電話聯繫，洽談購買愷他命事宜後，林佳怡於96年11月中旬某日晚間11時許，在雲林縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號之黃任瑤居所，以55,000元之價格，將被告所提供之毒品愷他命100公克販賣予黃任瑤，嗣黃任瑤有交付價款55,000元予林佳怡。
⒉由林佳怡於97年1 月底某日晚間11時，在臺中縣○○鎮○
○○路某檳榔攤以16,500元之價格，販賣被告所提供之毒品愷他命40公克予曾宥育，然曾宥育未當場交付買賣價款，目前仍積欠林佳怡未還。
⒊由林佳怡以0000000000（起訴書誤載為0000000000，業經
公訴人當庭更正）號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，待少年劉Ｏ恩以0000000000號行動電話與林佳怡使用之上開行動電話聯繫，洽談購買愷他命事宜後，林佳怡於97年
2 月22日上午9 時52分許，在臺中市○○路與文心路口之全家便利商店，以愷他命每克600 元之價格，將被告所提供之愷他命5 公克交予劉Ｏ恩，然劉Ｏ恩未當場交付買賣價款，目前仍積欠林佳怡未還。
⒋由林佳怡以0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工
具，待羅冠英以0000000000號與林佳怡使用之上開行動電話聯繫，洽談購買愷他命事宜後，林佳怡於97年1 月25日以後之某日，在臺中市○○路與文心路口之「金錢豹酒店」附近，以愷他命每克400 元之價格，將被告所提供之愷他命10公克交予羅冠英，並收取價款4,000 元。
⒌由林佳怡以0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工
具，待胡弦助以0000000000號行動電話與林佳怡使用之上開行動電話聯繫，洽談購買愷他命事宜後，林佳怡於97年
2 月18日某時許，在臺中市○○路附近某處，以愷他命每克400 元之價格，將被告所提供之愷他命10公克交予胡弦助，並收取價款4,000 元。
因認被告前揭所為另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，且與前揭業經本院論罪科刑部分有集合犯之包括一罪關係。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察（最高法院96年度臺上字第901 號判決參照）。且因修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第
6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」及修正後同條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條至第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」是涉犯上開案件者所供稱其毒品之來源，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，亦即其指證之真實性須有其他必要之證據加以補強，若其指證之真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為遭指證之被告有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
㈢次按單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法
上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267 條、第348 條第2 項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件（最高法院99年度臺上字第2643號判決參照）；又檢察官或自訴人以實質上一罪或裁判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知該部分無罪，否則即與審判不可分之原則有違（最高法院99年度臺上字第2123號判決參照）。
㈣再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。而前揭說明於法院不另為無罪之諭知之情況亦有適用。
㈤公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以：⒈被告於偵查、本案準
備程序及審理中之供述、⒉證人林佳怡於警詢、偵訊、另案羈押訊問、準備程序及審理中、本案審理中之證述及供述、⒊證人林綉芬於警詢、偵訊、本案及另案審理中之證述及供述、⒋證人黃任瑤於警詢、偵訊、另案審理中之證述、⒌證人曾宥育於警詢、偵訊中之證述、另案準備程序中之供述、⒍證人劉○恩於警詢、偵訊中之證述、⒎證人羅冠英於警詢、偵訊中之證述、⒏證人胡弦助於警詢、偵訊中之證述、⒐林佳怡持用0000000000、0000000000號行動電話門號與黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等人通聯之通訊監察書及通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、⒑林佳怡（起訴書誤載為曾宥育）所記帳冊1 紙、房屋租賃契約書2 份、林佳怡所有之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（含0000000000號行動電話門號之SIM 卡1 張）之扣押物品清單、⒒黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助之臺灣高等法院被告前案紀錄表、⒓97年2 月28日林佳怡與劉○恩交易照片5 張及劉○恩指認林佳怡照片之紀錄表、⒔林佳怡之本院97年度訴字第535 號、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1244號刑事判決及其臺灣高等法院被告前案紀錄表、⒕林綉芬之臺灣臺中地方法院98年度訴字第273 號臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第977 號、最高法院98年度台上字第3743號刑事判決及其臺灣高等法院被告前案紀錄表等為其論罪之依據。
㈥經查：
⒈關於公訴人所舉被告於偵訊、本案準備程序及審理中之供
述（見99年度偵緝字第185 號卷第21至24頁、第133 至13
5 頁、本院卷一第151 至155 頁、本院卷二第71頁反面、第142 頁反面至第165 頁反面），均僅能證明被告於96年底透過友人林佳怡而認識其表妹林綉芬，被告遂與林綉芬交往，並與林佳怡、林綉芬合租臺中市○○路○段78之18號20樓之1 號房屋居住等事實，且被告於前揭供述中一再否認有何與林佳怡、林綉芬共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，自不能僅憑被告有與林佳怡、林綉芬同居之事實，即認定被告有參與林佳怡所涉販賣愷他命予黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等人之犯行。
⒉依公訴人所舉證人林佳怡於警詢、偵訊、另案羈押訊問、
準備程序及審理中、本案審理中之歷次證述及供述（見97年度偵字第1639號卷第7 頁反面、98年度偵字第4984號卷一第151 至152 頁、第154 頁、卷二第72至76頁、第86至88頁、第90至91頁、第94至95頁、第97頁、第100 至101頁、第102 頁背面至第103 頁、第107 頁、第109 頁背面至第111 頁、第114 頁、第115 頁背面至第118 頁、第18
0 頁、第184 至185 頁、第192 至194 頁、第197 至200頁、第202 頁背面至第204 頁、99年度偵緝字第185 號卷第84至85頁、本院97年度訴字第535 號卷一第2 至3 頁、第10頁、卷二第21頁反面、第22頁反面至第22-2頁、第24頁反面、卷四第18至23頁、第60頁、第67頁反面、卷五第
9 頁、第11頁、卷六34頁反面至第37頁、第83頁反面至第84頁、卷七第2 至4 頁、第8 頁反面、98年度上訴字第1244號卷一第3 頁、第29頁、第35頁反面、第62頁反面、卷二第2 頁、第21頁反面、本院卷二第81至93頁），固均指稱其販賣予黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等人之愷他命來源為被告，惟此仍屬共犯之單一指證，依前揭說明尚不得作為被告有罪判決之唯一證據，其真實性仍須調查其他必要之證據加以補強。
⒊另公訴人所舉證人林綉芬於警詢、偵訊、本案及另案審理
中之證述及供述（見99年度偵緝字第185 號卷45至47頁、第60至63頁、第81至82頁、第87至88頁、98年度偵字第4984號卷一第166 至167 頁、卷二第122 至129 頁、第130頁背面至第139 頁、本院卷二第73至80頁），其中關於林佳怡所販賣之愷他命來源部分，據林綉芬先後陳稱：
⑴於97年8 月19日警詢中證稱：（問：你與林佳怡、潘益
吉同住期間，你知不知道林佳怡替潘益吉從事販賣二、三級毒品搖頭丸、愷他命之情事？）我知道有這事情，但他們的詳細細節我不是很清楚，（問：你知不知道林佳怡販賣二、三級毒品搖頭丸、愷他命的上游是何人？）不清楚，（問：據林佳怡於警訊中指稱他販毒上游是潘益吉你是否知道？）我是於97年6 月中旬聽林佳怡的母親對我說林佳怡於警訊筆錄中指稱她販毒上游是潘益吉，（問：你與潘益吉、林佳怡同住期間，你知不知道他們2 人從事販毒的工作？）我知道，（問：你是否有共同參與潘益吉，林佳怡販毒集團的運作？）沒有，（問：你與林佳怡、潘益吉共同分工販賣二、三級搖頭丸、愷他命毒品，所得之報酬如何分配？）沒有參與，也沒辦法解釋等語。
⑵於97年9 月16日本院97年度訴字第535 號案件審理中證
稱：（問：有無跟林佳怡一起幫潘益吉送愷他命給需要的人？）有，（問：潘益吉有無提供愷他命或是MDMA搖頭丸讓妳們送給妳們的朋友？）有，（問：妳有無幫林佳怡送愷他命給人去收錢？）有，（問：曾經幫過她幾次？）1 次，（問：對象是誰？）洪健翔，（問：妳跟林佳怡從何時幫潘益吉賣毒品？）我真正有印象是從1月多開始，（問：可是林佳怡說她11月就開始幫潘益吉販賣？）對，我是之後才參與的，（問：妳跟林佳怡在替潘益吉賣毒品，妳們的賣的毒品錢要送回給潘益吉？）是，（問：賣出去的錢跟交給潘益吉的錢有無落差？是全部要繳回去，或是會從中扣一點下來？）從中扣一點下來，林佳怡是這樣回給潘益吉，就是會扣一點下來再拿給潘益吉，如350 元，林佳怡會加一點賣出去，再回350 元的錢等語。
⑶於97年11月21日偵訊中供稱：（問：在今年初，是不是
由林佳怡開車載你去童綜合醫院賣搖頭丸給洪健翔？）沒有，我們是賣愷他命給洪健翔，（問：你賣給洪健翔的愷他命是何人的？）是林佳怡的，林佳怡的上手是潘益吉，（問：林佳怡的毒品來源？）從潘益吉那邊來的，（問：你跟林佳怡是否在幫潘益吉發貨？）沒有，我只有賣給洪健翔而已，其他我沒有，賣給洪健翔是因為林佳怡說要幫潘益吉衝貨等語。
⑷於99年1 月5 日偵訊中證稱：（問：林佳怡住在中港路
的期間，所販賣的愷他命、搖頭丸是誰提供給他的？）愷他命是潘益吉，搖頭丸我不知道，（問：林佳怡賣愷他命之後，錢如何跟潘益吉分？）直接把錢拿給潘益吉，（問：潘益吉會分一些錢給林佳怡嗎？）不太記得了，（問：潘益吉為什麼會叫林佳怡幫他賣K 他命？）我不清楚，（問：林佳怡說他住中港路時，吃住都由潘益吉負責，賣愷他命的錢全部都給潘益吉，潘益吉會叫你跟林佳怡去金錢豹上班，他是金錢豹的圍事？）因住外面錢不夠，所以會叫我跟林佳怡去上班，潘益吉是金錢豹的圍事等語。
⑸於99年8 月24日偵訊中證稱：（問：臺中地院98訴字第
273 號你販賣愷他命給洪健翔的案件，你的愷他命是誰給你的？）潘益吉，（問：為什麼錢最後要轉交給潘益吉？）因潘益吉是林佳怡的上手等語。
⑹於100 年9 月15日本案審理中證稱：（問：你是否知道
林佳怡、潘益吉有在販賣愷他命？）當時知道，（問：為什麼你會知道？）因為我跟他們住在一起，（問：你是因為看到什麼事情，知道他們在販賣愷他命？）只是懷疑，就覺得很奇怪，（問：怎麼情形讓你覺得懷疑？）覺得不太正常，（問：什麼樣覺得不太正常，你有看過潘益吉拿愷他命給林佳怡？）有點忘記，時間太久了，過3 年了，（問：之前你在偵訊時，為什麼說潘益吉是林佳怡的上手？）因為林佳怡的量都很少，（問：你知道他們2 人如何合作？）我不是很清楚，（問：為什麼你之前在法院審理時說過，林佳怡跟潘益吉拿毒品之後，他賣出去後，還要回給潘益吉，林佳怡中間會扣一些利潤？）當時好像這樣，時間過太久了，記不太住，（提示林綉芬於97年9 月16日97年度訴字第535 號審判筆錄，問：他們當時配合的模式就是這樣？）對，（問：那次筆錄你也有提到，你與林佳怡從97年1 月多，開始幫潘益吉販賣毒品，是不是這樣？）是，（問：潘益吉會拿毒品給你，或是拿給林佳怡？）忘記了，（潘益吉會將毒品拿回去中港路的住處？）過太久，3 年前的事情，忘記了，（問：你幫潘益吉賣毒品期間，是不是毒品都是由潘益吉提供，或是由潘益吉提供給林佳怡？）我忘記了，真的過太久了，（問：你販賣愷他命期間，有無不是潘益吉拿毒品給你賣？）沒有，（問：你毒品有無其他來源？）沒有其他來源，（問：毒品來源就只有潘益吉？）對，（97年2 月1 日那天賣給洪健翔那次，毒品是潘益吉拿給你的？）對，（問：可以回想一下，97年1 月間你參與後，潘益吉有無自己拿過毒品給你，或是潘益吉拿過給林佳怡？）沒有印象，（問：什麼事情讓你覺得潘益吉就是林佳怡的上手？你有看過他拿錢？）就只是感覺而已。（提示林綉芬於97年11月21日之偵訊筆錄，問：當次筆錄你陳述說林佳怡毒品從潘益吉那裡來的，你會這樣講的依據是什麼？）因為想不出來林佳怡毒品要從哪裡來，只是感覺，（所以那次賣的愷他命是潘益吉的，而林佳怡賣的部分，你不能確定，而是你推論林佳怡毒品來源是潘益吉？）對，只是感覺而已，（問：潘益吉提供過幾次毒品給你？）只有那
1 次，（問：你是否因為潘益吉拿毒品回去過，所以你推論他們有在賣毒品？）只是感覺而已，（問：你能夠確定林佳怡販賣愷他命的上游是潘益吉？）依照當時筆錄為準，（問：潘益吉如何交付毒品給你和林佳怡？）我忘記了，（問：你有無看過林佳怡、或是潘益吉在包裝毒品？）我忘記了，（問：你跟林佳怡送出去的毒品，從何處取得？）想不起來，過很久了等語。
綜觀林綉芬歷次陳述可知，林綉芬實際上僅有參與林佳怡於97年初（業經本院認定為97年1 月25或26日，詳前述有罪部分理由）販賣愷他命予洪健翔之該次犯行，亦僅能確定該次愷他命來源為被告，至於林佳怡所另涉犯販賣愷他命予黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等人之犯行，林綉芬均未參與，亦未親眼目睹林佳怡與被告間就該等犯行而聯絡販毒事宜、交付毒品及販毒所得等經過，僅憑個人主觀感覺推論林佳怡所涉其他販賣愷他命犯行之毒品來源亦為被告，所為陳述顯然欠缺證據適格，則林綉芬所指證林佳怡之愷他命來源為被告乙節，除就販賣愷他命予洪健翔之該部分犯行，係無合理懷疑而可與林佳怡之陳述互為補強，並採為認定被告有罪之證據外，關於販賣愷他命予黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等犯行部分，既仍有前揭合理懷疑存在，自不得作為林佳怡上開陳述之補強證據，而逕為被告有罪之判斷。
⒋公訴人所舉證人黃任瑤於警詢、偵查、另案審理中之證述
（見影本卷一第6 至8 頁、第29頁、卷二第9 至14頁、98年度偵字第4984號卷一第160 至161 頁、卷三第21頁、第29至32頁、98年度偵緝字第185 號卷第90至91頁、本院97年度訴字第535 號卷四第52至54頁、第57至58頁、卷五第17頁背面至第19頁、卷六第83頁反面、本院卷二第106 至
107 頁），暨如附表編號一所示林佳怡持用0000000000號行動電話門號與黃任瑤持用0000000000號行動電話門號通聯之通訊監察譯文及臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰平監字第929 號通訊監察書（見本院卷二第116 頁至第11
8 頁反面）部分：⑴據上開證據，均僅能證明黃任瑤曾於96年11月9 日以00
00000000號行動電話門號與林佳怡持用之0000000000號行動電話門號聯絡，而與林佳怡洽談購買愷他命事宜，再由林佳怡於96年11月中旬某日在黃任瑤居所販賣愷他命100 公克予黃任瑤之事實，惟黃任瑤自始均未曾證述在前開交易過程中有何與被告接觸、連繫之情事，且觀諸前揭監聽譯文中亦未有被告參與該次犯行之事證存在。
⑵至黃任瑤雖曾於98年12月16日偵訊中證述：（問：林佳
怡所販賣的愷他命、搖頭丸是向誰拿的？）聽林佳怡說是向潘益吉拿的，（問：為什麼潘益吉會提供愷他命、搖頭丸給林佳怡？）我不知道，我跟潘益吉不熟，（問：林佳怡是不是在幫潘益吉賣K 他命、搖頭丸？）是，（問：你怎麼知道的？）林佳怡告訴我的，他說來源是他哥哥，他哥哥指的是潘益吉等語；及於99年9 月14日偵訊中證稱：（問：96年11月中旬某日，晚上11點，林佳怡在雲林縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號，以55,000元的價格把100 公克的愷他命賣給你，當時林佳怡就跟潘益吉住在一起嗎？）對，（問：這一次林佳怡賣給你的愷他命，是誰提供給林佳怡的？）我有聽林佳怡說，他的毒品是在幫潘益吉賣的，（問：林佳怡對收55,000元，要再交給誰？）應該是潘益吉，因他是幫潘益吉賈，他沒有跟我說他錢如何處理等語，惟黃任瑤所稱「林佳怡向潘益吉拿愷他命」、「林佳怡的毒品來源是潘益吉」、「林佳怡在幫潘益吉賣愷他命」等節，既均係聽聞林佳怡之轉述而來，即屬傳聞證據而無證據能力，尚不得作為認定被告有罪之證據，而黃任瑤據此傳聞再自行推論「林佳怡販毒所得應該是交給潘益吉」，自亦不得作為認定被告有罪之證據。
⒌再觀之公訴人所舉證人曾宥育於警詢、偵查中之證述、另
案準備程序中之供述（98年度偵字第4984號卷三第34至35頁、第39至40頁、影本卷一第1 至4 頁、本院卷二第108頁、本院97年度訴字第535 號卷一第10頁反面、卷二第13頁）；林佳怡所記帳冊1 紙（見98年度偵字第4984號卷三第37頁）；暨如附表編號二①、②所示林佳怡持用0000000000號行動電話門號與曾宥育持用0000000000號行動電話門號通聯，及如附表編號二③所示曾宥育持用0000000000號行動電話門號與自稱「禮榮」（譯音）之男子持用0000000000號行動電話門號通聯之通訊監察譯文，暨本院97年度聲監字第53號通訊監察書（見98年度偵字第4984號卷三第38頁及反面、影本卷二第5 至6 頁）等證據資料，證人曾宥育雖自始均否認曾於97年1 月底某日向林佳怡購買價值16,500元之愷他命40公克而未付款乙事，並陳稱係向林佳怡借款而積欠其16,500元等語，惟參酌林佳怡前揭供述，及扣案林佳怡所記錄之販毒帳冊上載明「弘翔：16,500」等字（曾宥育原名曾泓翔），暨上開通訊監察內容，固可認定林佳怡曾於97年1 月底某日，在臺中縣○○鎮○○○路某檳榔攤以16,500元之價格，販賣愷他命40公克予曾宥育，且曾宥育未當場交付買賣價款，目前仍積欠林佳怡未還之事實，然由前揭證人曾宥育之陳述、扣案林佳怡所記帳冊及通訊監察譯文等內容，仍無從認定林佳怡該次販賣予曾宥育之愷他命40公克係被告所提供之事實，或被告有何參與該次犯行之事證。
⒍由公訴人所舉證人劉○恩於警詢、偵查中之證述（見影本
卷二第46至52頁、97年度偵字第1639號卷三第12至13頁、98年度偵緝字第185 號卷第110 至111 頁）；暨如附表編號三所示林佳怡持用0000000000號行動電話門號與劉○恩持用0000000000號行動電話門號通聯之通訊監察譯文及本院97年度聲監字第53號通訊監察書（見影本卷二第54頁、第5 至6 頁），均僅能證明劉Ｏ恩曾以0000000000號行動電話門號與林佳怡持用之0000000000號行動電話門號聯絡，而與林佳怡洽談購買愷他命事宜，再由林佳怡於97年2月22日，在臺中市○○路與文心路口之全家便利商店，以愷他命每克600 元之價格，將愷他命5 公克交予劉Ｏ恩，然劉Ｏ恩未當場交付買賣價款，目前仍積欠林佳怡未還之事實，亦無從據以認定林佳怡該次販賣予劉○恩之愷他命
5 公克係被告所提供之事實，或被告有何參與該次犯行之事證。
⒎另公訴人所舉證人羅冠英於警詢、偵查中之證述（見98年
度偵字第4984號卷一第188 至189 頁、卷三第1 至3 頁、第5 至6 頁）；暨如附表編號四所示林佳怡持用0000000000號行動電話門號與羅冠英持用0000000000號行動電話門號通聯之通訊監察譯文及本院97年度聲監字第53號通訊監察書（見98年度偵字第4984號卷三第4 頁及反面、影本卷二第5 至6 頁），均僅能證明羅冠英曾以0000000000號行動電話門號與林佳怡持用之0000000000號行動電話門號聯絡，而與林佳怡洽談購買愷他命事宜，再由林佳怡於97年
1 月25日後某日，在臺中市○○路與文心路口之「金錢豹酒店」附近，以愷他命每克400 元之價格，將愷他命10公克交予羅冠英，並收取價款4,000 元之事實，然亦無從據以認定林佳怡該次販賣予羅冠英之愷他命10公克係被告所提供之事實，或被告有何參與該次犯行之事證。
⒏再公訴人所舉證人胡弦助於警詢、偵查中之證述（見98年
度偵字第4984號卷三第24至25頁、第27至28頁、99年度偵緝字第185 號卷第123 至第124 頁）；暨如附表編號五所示林佳怡持用0000000000號行動電話門號與胡弦助持用0000000000號行動電話門號通聯之通訊監察譯文及本院97年度聲監字第53號通訊監察書（見98年度偵字第4984號卷三第26頁、影本卷二第5 至6 頁），均僅能證明胡弦助曾以0000000000號行動電話門號與林佳怡持用之0000000000號行動電話門號聯絡，而與林佳怡洽談購買愷他命事宜，再由林佳怡於97年2 月18日，在臺中市○○路附近某處，以愷他命每克400 元之價格，將愷他命10公克交予胡弦助，並收取價款4,000 元之事實，惟仍不足以認定林佳怡該次販賣予胡弦助之愷他命10公克係被告所提供之事實，或被告有何參與該次犯行之事證。
⒐至公訴人所舉林佳怡之本院97年度訴字第535 號、臺灣高
等法院臺南分院98年度上訴字第1244號刑事判決（本院卷一第13頁至第135 頁、卷二第5 至43頁）及其臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷一第217 頁至第218 頁），於林佳怡上開有罪判決書中固認定被告為林佳怡所涉前揭公訴人所指販賣愷他命予黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等人之共犯，且在該等犯行中林佳怡所販賣之愷他命均為被告所有。惟查，按另案法院之裁判，乃法院就各個案件依調查證據結果本於自由心證而為之事實上法律上判斷，一般無拘束其他裁判之效力，其他案件未經直接調查自亦不得逕採為認定被告犯罪之證據（最高法院80年度臺上字第518 號判決參照）。是以本院依全案調查證據之結果，本於自由心證，尚非不得為異於林佳怡上開有罪判決書之事實認定，何況，被告於林佳怡上開有罪判決之審理過程中自始均未到案，則在林佳怡已承認自己販毒犯行之情況下，為減輕罪刑，亦極有可能將涉案之毒品來源全部推給尚未到案之被告，自不能僅憑前揭判決書中之認定，逕認定被告之犯罪事實。
⒑此外，由公訴人所舉卷附林綉芬之臺灣臺中地方法院98年
度訴字第273 號臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第97
7 號、最高法院98年度台上字第3743號刑事判決（本院卷一第136 至138 頁、卷二第2 至4 頁）及其臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷一第215 至216 頁）、林佳怡持用之0000000000、0000000000號行動電話門號之通聯調閱查詢單（本院卷二第119 至121 頁）、林佳怡遭扣案之房屋租賃契約書2 份（本院卷二第112 至115 頁、第124 至
126 頁）、林佳怡所有之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1支（含0000000000號行動電話門號之SIM 卡1 張）之扣押物品清單（本院卷二第123 頁）、黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷一第202 至212 頁）、97年2 月28日林佳怡與劉○恩交易照片共5 張（影本卷二第58至59頁）、劉○恩指認林佳怡照片之紀錄表（影本卷二第61頁）等證據資料，亦均無從認定被告涉犯公訴人所指前揭販賣愷他命予黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等人之事實。
⒒綜上論述，公訴人所舉前揭證據資料，其中證人林佳怡之
陳述，乃共犯之單一指證，而不得作為被告有罪判決之唯一證據，而證人林綉芬之陳述因有如前所述之瑕疵存在，難認已無合理懷疑，亦無從作為林佳怡指證被告犯行之補強證據，此外，其他證據資料均無從據以認定被告有何參與林佳怡販賣愷他命予黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等人之事實，本院復查無其他證據足以證明被告有公訴人所指上開犯行，依罪證有疑、利於被告之原則，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人認被告所涉前開販賣第三級毒品愷他命予黃任瑤、曾宥育、劉○恩、羅冠英、胡弦助等人之犯行，與上揭業經本院論罪科刑之販賣第三級毒品愷他命予洪健翔之犯行間，有包括一罪之集合犯關係，亦即為法律上一罪之實質上一罪關係，故依前揭說明，爰不另為此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 12 日
刑事第七庭 法 官 王雅苑
法 官 温文昌法 官 王子榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏輝碩中 華 民 國 100 年 12 月 12 日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬─────────────────┬─────┐│編│時間 │監聽電話 │撥打│通話對象 │譯文重要內容 │備 註 ││號│ │ │方向│ │ │ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼─────┤│一│①96.11.08│0000000000│← │0000000000│B ：你在幹什麼。 │①對應犯罪││ │ 21:31:58│A ：黃任瑤│ │B ：林佳怡│A ：我在開車。 │ 事實一、││ │ │ │ │ │B ：去那裡。 │ (一)。 ││ │ │ │ │ │A ：回家。 │②通訊監察││ │ │ │ │ │B ：怎麼到現在。 │ 譯文出處││ │ │ │ │ │A ：對阿，等他到病房阿。你在那裡。│ ：本院卷││ │ │ │ │ │B ：家阿。 │ ㈡第116 ││ │ │ │ │ │A ：在家，怎麼沒有出門。 │ 頁至第 ││ │ │ │ │ │B ：要阿，等一下要出門了。 │ 118 頁。││ │ │ │ │ │A ：怎麼有可能，有可能這麼乖的。 │ ││ │ │ │ │ │B ：等一下要上班阿。 │ ││ │ │ │ │ │A ：你今天要上班喔，你等一下…警察│ ││ │ │ │ │ │ 。ㄟ…OK │ ││ │ │ │ │ │B ：ㄟ… │ ││ │ │ │ │ │A ：你要上班了喔，不要阿…不要去 │ ││ │ │ │ │ │B ：要ㄚ…不去會餓肚子 │ ││ │ │ │ │ │A ：餓不死阿 │ ││ │ │ │ │ │B ：餓死了，都找不到阿弟，對阿。都│ ││ │ │ │ │ │ 亂出…生氣…發現，大家都亂出…│ ││ │ │ │ │ │A ：亂出…就亂出… │ ││ │ │ │ │ │B ：就黑白喊ㄟ…像菜市場ㄟ，聽起就│ ││ │ │ │ │ │ 不高興，不開心阿。 │ ││ │ │ │ │ │A ：行情看喔少，不要差太多就好了。│ ││ │ │ │ │ │ 要伸縮。 │ ││ │ │ │ │ │B ：大家就差很多阿，不是要伸縮，不│ ││ │ │ │ │ │ 伸縮的問題，是大家當做是早市，│ ││ │ │ │ │ │ 你知道嗎。100 元阿、200 元阿，│ ││ │ │ │ │ │ 像阿婆在賣菜有沒有。 │ ││ │ │ │ │ │A ：200 元，你跟他講，我替發。叫他│ ││ │ │ │ │ │ 去拿東西，你替他發。 │ ││ │ │ │ │ │B ：對ㄇ。 │ ││ │ │ │ │ │A ：瘋ㄟ，200 元，一點市場行情都沒│ ││ │ │ │ │ │ 有。 │ ││ │ │ │ │ │B ：沒有他是說「外套」（指二級毒品│ ││ │ │ │ │ │ MDMA） │ ││ │ │ │ │ │A ：阿。外套。什麼外套。 │ ││ │ │ │ │ │B ：外套阿，上阿、下阿（指褲子K 他│ ││ │ │ │ │ │ 命），下他跟我出400 元。 │ ││ │ │ │ │ │A ：下喔。400 元。 │ ││ │ │ │ │ │B ：400 上、下喔，上、他跟我說出一│ ││ │ │ │ │ │ 件才200 元。騙肖ㄟ。 │ ││ │ │ │ │ │A ：屁。 │ ││ │ │ │ │ │B ：重點，是他打給我的。 │ ││ │ │ │ │ │A ：我幫你，在鄉下幫你多找幾個好了│ ││ │ │ │ │ │ 。以前有在發，現在休息的。 │ ││ │ │ │ │ │B ：然後我就固定下去好了。 │ ││ │ │ │ │ │A ：我跟你講就就不用拿多，我就找多│ ││ │ │ │ │ │ 一點人，你東西一點、一點，那一│ ││ │ │ │ │ │ 樣的意思。 │ ││ │ │ │ │ │B ：對阿，到時候要同一區阿，還是我│ ││ │ │ │ │ │ 有辦法掌握的。 │ ││ │ │ │ │ │A ：我幫你找，還是要帶責任阿。 │ ││ │ │ │ │ │B ：我們自己的，我的是我的，你的是│ ││ │ │ │ │ │ 我的。 │ ││ │ │ │ │ │A ：這樣，好不跟你講了，前面臨檢。│ ││ │ │ │ │ │B ：掰掰。 │ ││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │②99.11.09│0000000000│← │0000000000│B ：在忙嗎 │ ││ │ 19:03:50│A ：黃任瑤│ │B ：林佳怡│A ：沒有在吃東西。你講那…有沒有。│ ││ │ │ │ │ │ 38是什麼，馬的喔。都開那麼高嗎│ ││ │ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │ │B ：對阿，都是開38阿。 │ ││ │ │ │ │ │A ：跟他開的預算差很多ㄟ。 │ ││ │ │ │ │ │B ：他的預算有多少。 │ ││ │ │ │ │ │A ：他的預算跟我說，昨天跟我說我是│ ││ │ │ │ │ │ 不知道價錢阿，他是跟我說他要接│ ││ │ │ │ │ │ 整顆的。問我看有沒有得問，我問│ ││ │ │ │ │ │ 看看。 │ ││ │ │ │ │ │B ：馬的就是33阿。 │ ││ │ │ │ │ │A ：他跟我講是25那邊，我想25會買得│ ││ │ │ │ │ │ 到嗎。現在也沒有那麼便宜吧。 │ ││ │ │ │ │ │B ：沒有辦法，我是最源頭。 │ ││ │ │ │ │ │A ：你說30幾。 │ ││ │ │ │ │ │B ：33阿沒有賺。我們去接就好了。這│ ││ │ │ │ │ │ 一批是麻的阿。我說的3 的一般挫│ ││ │ │ │ │ │ 牽。 │ ││ │ │ │ │ │A ：我在跟他說說看。 │ ││ │ │ │ │ │B ：你跟他說要質，還是要量阿。是誰│ ││ │ │ │ │ │ 要。 │ ││ │ │ │ │ │A ：我們這邊有一個「田橋」。 │ ││ │ │ │ │ │B ：「田僑」三餐要當做飯吃喔。 │ ││ │ │ │ │ │A ：他說要先要1000公克阿。 │ ││ │ │ │ │ │B ： 他自己要做喔。 │ ││ │ │ │ │ │A ：他要賣阿。拿去銷掉。 │ ││ │ │ │ │ │B ：是喔，你另外問的ㄟ。 │ ││ │ │ │ │ │A ：目前有三個。我再多找1 、2 個。│ ││ │ │ │ │ │B ：就是有確定的。你感覺要30或50。│ ││ │ │ │ │ │A ：你先不要拿那麼多阿，第一個星期│ ││ │ │ │ │ │ 先試看看。 │ ││ │ │ │ │ │B ：我先出200 喔。 │ ││ │ │ │ │ │A ：出那麼多幹什麼。 │ ││ │ │ │ │ │B ：沒有阿，我本來是想說，目前「外│ ││ │ │ │ │ │ 套」有缺阿。而且外套的部份講不│ ││ │ │ │ │ │ 合。 │ ││ │ │ │ │ │A ：我跟你講頭一禮拜，就先試一下口│ ││ │ │ │ │ │ 吧 。如果5 個就20、20、20把它│ ││ │ │ │ │ │ 裝5 個20的。試一個禮拜看怎麼樣│ ││ │ │ │ │ │ 。再評估看看…B ：好。他們有辦│ ││ │ │ │ │ │ 法分阿。 │ ││ │ │ │ │ │A ：有。你先觀察嗎。你吃飽了嗎。 │ ││ │ │ │ │ │B ：回去吃。我回去拿衣服。 │ ││ │ │ │ │ │A ：你要回后里喔，你等一下要不上班│ ││ │ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │ │B ：要阿。不然你先吃，好阿。拜拜。│ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼─────┤│二│①97.02.28│0000000000│→ │0000000000│短訊：寶貝弟月底了叩叩該收一 │①對應犯罪││ │ 20:03:46│A ：林佳怡│ │B ：曾宥育│ 收囉- 饅頭 │ 事實一、││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ (二)。 ││ │②97.03.10│0000000000│→ │0000000000│短訊：弟10號了呦！晚上有空的話約進│②通訊監察││ │ 19:17:28│A ：林佳怡│ │B ：曾宥育│ 益碰個面吧！你的是16,500，他│ 譯文出處││ │ │ │ │ │ 的是11,000順便也找童童跟他講│ ：偵字第││ │ │ │ │ │ 房子的事！麻煩你咯。 │ 4984號卷││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ㈢第38頁││ │③97.3 .19│0000000000│← │0000000000│A ：喂。你是誰。 │ 正反面。││ │ 09:22:09│A ：曾宥育│ │B ：禮榮 │B ：我禮榮（譯音）。 │ ││ │ │ │ │ │A ：禮榮怎麼樣。 │ ││ │ │ │ │ │B ：你在哪裡。 │ ││ │ │ │ │ │A ：我在後龍，什麼事情。 │ ││ │ │ │ │ │B ：沒有阿，我要褲子喔。 │ ││ │ │ │ │ │A ：你要幾件。 │ ││ │ │ │ │ │B ：我要1 件。 │ ││ │ │ │ │ │A ：哭八，1 件我沒辦法送，好不好。│ ││ │ │ │ │ │B ：沒有，沒關係。 │ ││ │ │ │ │ │A ：你不是跟堯ㄟ，他們拿。 │ ││ │ │ │ │ │B ：我，沒有阿，我沒有跟他們拿。 │ ││ │ │ │ │ │A ：宏更（譯音）他們東西不錯 │ ││ │ │ │ │ │ 阿。（斷音） │ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼─────┤│三│97.02.22 │0000000000│→ │0000000000│B ：喂！ │①對應犯罪││ │9 :52:40 │A ：劉○恩│ │B ：林佳怡│A ：喂！ │ 事實㈢。││ │ │ │ │ │B ：全家好不好。 │②通訊監察││ │ │ │ │ │A ：全家喔，好。 │ 譯文出處││ │ │ │ │ │B ：好拜。 │ ：影本卷││ │ │ │ │ │ │ ㈡第54頁││ │ │ │ │ │ │ 。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼─────┤│四│① │0000000000│→ │0000000000│短訊：今天有我要的球球還是其他的好│①對應犯罪││ │97.02.21 │A ：林佳怡│ │B ：羅冠英│ 吃的糖嗎 │ 事實㈣。││ │20:07:44 │ │ │ │ │②通訊監察││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ 譯文出處││ │② │0000000000│→ │0000000000│短訊：沒有內！因為都太貴了！啊你另│ ：偵字第││ │97.02.21 │A ：羅冠英│ │B ：林佳怡│ 一種要多少呢？ │ 4984卷㈡││ │20:13:04 │ │ │ │ │ 第4 頁。││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │③ │0000000000│→ │0000000000│短訊：我都問上訝有什麼 │ ││ │97.02.21 │A ：林佳怡│ │B ：羅冠英│ │ ││ │20:23:37 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │④ │0000000000│→ │0000000000│短訊：我知道啊！但是上我這邊現在太│ ││ │97.02.21 │A ：羅冠英│ │B ：林佳怡│ 貴了！要等星期六我朋友回來可│ ││ │20:29:15 │ │ │ │ 能才有比較便宜的吧，啊你下我│ ││ │ │ │ │ │ 要你要算多少給我呢？ │ ││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │⑤ │0000000000│→ │0000000000│短訊：你說訝能的範圍我都嘛歐K │ ││ │97.02.21 │A ：林佳怡│ │B ：羅冠英│ │ ││ │20:30:33 │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │⑥ │0000000000│→ │0000000000│短訊：4 百拿的到嗎？啊是新的嗎 │ ││ │97.02.21 │A ：羅冠英│ │B ：林佳怡│ │ ││ │20:32:07 │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │⑦ │0000000000│→ │0000000000│短訊：新的可是一樣是幼齒的粗的又沒│ ││ │97.02.21 │A ：林佳怡│ │B ：羅冠英│ 了 │ ││ │20:34:38 │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │⑧ │0000000000│→ │0000000000│短訊：我這邊有新菜哦看到回個訊息呢│ ││ │97.02.28 │A ：林佳怡│ │B ：羅冠英│ │ ││ │17:19:56 │ │ │ │ │ ││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │⑨ │0000000000│→ │0000000000│B ：喂，我上次跟你拿430 那個，400 │ ││ │97.02.28 │A ：林佳怡│ │B ：羅冠英│ 拿得到嗎。 │ ││ │23:50:16 │ │ │ │A ：現在嗎。 │ ││ │ │ │ │ │B ：對啊如果拿得到，因為是人家要的│ ││ │ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │ │A ：2 種不一樣喔，200 、200 。 │ ││ │ │ │ │ │B ：不是啦，我是說400 塊。 │ ││ │ │ │ │ │A ：我知道啦，啊很吃力呢。 │ ││ │ │ │ │ │B ：人家要的，你如果要我就幫你拿，│ ││ │ │ │ │ │ 不然。 │ ││ │ │ │ │ │A ：開多少。 │ ││ │ │ │ │ │B ：100 吧。 │ ││ │ │ │ │ │A ：開多少的票，100 的票。 │ ││ │ │ │ │ │B ：對啊。 │ ││ │ │ │ │ │A ：好呀，你來拿呀。 │ ││ │ │ │ │ │B ：我問看看是50還是100 ，應該是 │ ││ │ │ │ │ │ 100 ，因為跟人拿的那個，我說我│ ││ │ │ │ │ │ 幫你問看看。 │ ││ │ │ │ │ │A ：好，我等一下打給你。 │ ││ │ │ │ │ │B ：好拜拜。 │ ││ ├─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │⑩ │0000000000│→ │0000000000│B ：喂。 │ ││ │97.02.29 │A ：羅冠英│ │B ：林佳怡│A ：我等一下再上去好了。 │ ││ │00:08:41 │ │ │ │B ：OK。 │ ││ │ │ │ │ │A ：不過晚一點，不是現在。 │ ││ │ │ │ │ │B ：那我就幫你留。 │ ││ │ │ │ │ │A ：好。 │ ││ │ │ │ │ │B ：好拜。 │ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼─────┤│五│97.02.26 │0000000000│→ │0000000000│ 短訊：大姐沒辦法還是要還給你，你 │①對應犯罪││ │13:34:59 │A ：胡弦助│ │B ：林佳怡│ 起來打給我。 │ 事實㈤。││ │ │ │ │ │ │②通訊監察││ │ │ │ │ │ │ 譯文出處││ │ │ │ │ │ │ ：偵字第││ │ │ │ │ │ │ 4984卷㈢││ │ │ │ │ │ │ 第26頁。│└─┴─────┴─────┴──┴─────┴─────────────────┴─────┘