臺灣雲林地方法院刑事判決 101 年度侵訴字第3 號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 馬啟民選任辯護人 莊安田律師上列被告因違反妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3761號），本院判決如下：
主 文馬啟民成年人故意對少年犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑肆年。
事 實
一、馬啟民前因竊盜、偽造文書案件，經本院以92年度訴字第20
2 號分別判處有期徒刑6 月、10月，應執行有期徒刑1 年2月確定（下稱①案）；復因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第614 號判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1年，經撤回上訴而確定（下稱②案），上開①、②案接續執行，於民國95年10月31日因縮短刑期假釋出監，至96年3 月10日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。馬啟民為已滿20歲之成年人，其與Ａ女（代號0000000000，OO年O 月0出生，真實姓名、年籍均詳卷，為12歲以上未滿18歲之少年）、劉○○（真實姓名、年籍均詳卷，亦為少年）及數名友人，於100 年3 月4 日晚上7 、8 時許（起訴書誤載「100 年3月中旬某日下午」），一同至雲林縣斗六市「河堤卡拉OK」飲酒、唱歌。Ａ女於飲用4 、5 杯高粱酒後，已不勝酒力而意識不清。詎馬啟民於同日晚上8 、9 時許，陪同Ａ女上廁所時，認有機可趁，明知Ａ女為12歲以上未滿18歲之少年，竟仍基於乘機性交之犯意，於廁所內，利用Ａ女酒醉、意識不清且行動無法自主，處於相類於精神障礙而不知抗拒情形，以其性器官插入Ａ女性器官內性交得逞。嗣經Ａ女之母Ｂ女（代號0000000000B ，真實姓名、年籍均詳卷）於100 年
5 月10日，因見Ａ女月經未來，偕同Ａ女前往林新醫院檢查，方知Ａ女業已懷孕而報警處理，由臺中市政府警察局婦幼警察隊員警採集Ａ女經人工引產之胚胎及雲林縣警察局斗六分局員警經馬啟民同意後採集馬啟民唾液，經送請內政部警政署刑事警察局進行ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測，檢測結果馬啟民與Ａ女經人工引產之胚胎之親子關係機率預估為百分之
99 點9999 ，始查獲上情。
二、案經Ａ女及Ｂ女訴由臺中市政府警察局、雲林縣政府警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，傳聞證據亦具有證據能力。本判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經本院於準備程序時提示檢察官、被告馬啟民及辯護人，均同意作為證據（見本院卷第34頁至背面），且於本院審理時提示檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第59頁至61頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦白承認（見偵卷第110 頁、本院卷第30頁至33頁反面），核與證人即告訴人Ａ女及Ｂ女分別於警詢中及偵查中指訴及證述之情節大致相符（見偵卷第32頁至38頁、第39頁至40頁、第94頁至96頁），並經證人即少年陳○○（真實姓名、年籍均詳卷）、劉○○於偵查中證述明確（見偵卷第95頁至97頁、第104 頁至
105 頁），復有內政部警政署刑事警察局100 年7 月5 日刑醫字第1000064375號、101 年1 月18日刑醫字第1010004831號鑑定書及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可稽（見偵卷第76頁、第82頁、偵卷證物袋內），足認被告上開自白，核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而法理之明文化、純文字修正者，均非屬法律之變更，應適用裁判時法（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨）。被告為本件犯行後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日經總統華總一義字第10000267831 號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118 條，除第15至17、29、
76、87、88、116 條條文自公布6 個月後施行，第25、26、90條條文自公布3 年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000 年00月0 日生效，原兒童及少年福利法第70條第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2 條第1 項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第11
2 第1 項等規定。
㈡、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設有處罰之規定。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年臺上字第4376號判決意旨參照）；按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（參照最高法院92年第1 次刑事庭會議決議意旨）。查被告乘Ａ女因酒醉而陷入意識不清且行動無法自主，處於相類似於精神障礙不知抗拒情形之機會，故意對Ａ女性交得逞，而被告於行為時係成年人，Ａ女係00年0 月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，有被告及Ａ女之年籍資料在卷可稽，核被告所為係犯刑法第225 條第1 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之成年人故意對少年乘機性交罪。
㈢、又被告於行為時係成年人，被告對於Ａ女為上開乘機性交行為時，Ａ女係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定之12歲以上未滿18歲之少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段規定加重其刑。再查，被告有事實欄所示之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定遞加重其刑。
㈣、爰審酌被告為逞其色慾，竟利用年僅15歲之Ａ女酒醉之機會，對Ａ女為性交犯行，且致Ａ女懷孕墮胎，所為對於Ａ女之身心健康、人格發展創傷甚鉅，亦見被告欠缺尊重他人身體自主權之觀念，惟念其犯後坦認犯行，且於本院審理中已與Ａ女及其法定代理人Ｂ女以新臺幣50萬元達成和解，並表示將於服刑完畢後賠償（見本院卷第64頁），已見悔意，及兼衡其素行、高中肄業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第225 條第1 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 王雅苑
法 官 王子榮法 官 温文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜津中 華 民 國 101 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225 條：（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。