臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度智易字第2號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 朱篤二選任辯護人 林金陽律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1123號），本院判決如下：
主 文朱篤二犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收之。
事 實
一、朱篤二係址設雲林縣○○鄉○○路○○號「景彬工業股份有限公司」（下稱景彬公司）之負責人，明知如附表一所示商標圖樣係高鳳食品工業股份有限公司（下稱高鳳食品公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊後，嗣由薛順德於民國95年1 月16日移轉取得上開商標之專用權，至100 年12月1 日止始移轉金玉時股份有限公司（下稱金玉時公司），並指定使用於如附表一所示咖啡等商品，前仍在商標權期間內，未經商標權人薛順德之同意或授權，不得就同一商品或服務，使用相同或近似之註冊商標，竟基於同一商品或服務使用近似商標之犯意，自96年7 月起，於其製造之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料等同一或類似商品之外包裝上等，使用「國農」近似於薛順德上開附表一所示註冊商標之圖樣，並經銷予臺北市松山區、松山區農會及台農食品股份有限公司等門市販售，致相關消費者有混淆誤認之虞。嗣薛順德於100 年8 月18日起至9 月22日止，先後4 次在臺北市松山區農會、臺北市中山區農會販賣部、位於臺北市信義區內之台農食品股份有限公司及臺北市松山區農會販賣部，購得包裝印有「國農」字樣商標之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」各1 盒，始悉上情。
二、案經薛順德訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，傳聞證據亦具有證據能力。本判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經本院於準備程序時提示檢察官、被告及辯護人，均同意作為證據（見本院卷第26頁至反面），且於本院審理時提示檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第109 頁反面至114 頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開2 款咖啡商品上使用「國農」字樣，並銷售往臺北市松山區、中山區農會及台農食品股份有限公司等情，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：景彬公司有向智慧局申請「國農」及「山谷及圖」之商標，因此，本件2 種咖啡商品商標外包裝除有用景彬公司申請之「國農」及「山谷及圖」之商標字樣外，並在「國農」商標下標明農產品系列，且景彬公司所申請之「國農」商標與告訴人薛順德原移轉取得如附表一所示之商標圖樣不同，而咖啡之品名為「山谷咖啡」，並非「國農咖啡」，當不會使人產生誤認，且我係使用景彬公司「國農」及「山谷及圖」之商標，於本案發生後始知悉告訴人薛順德原移轉取得如附表一所示之商標有用在咖啡商品，我沒有侵害告訴人薛順德商標權之行為與故意云云；其辯護人另辯以：⑴本件「國農」及「山谷」商標之文字圖樣，係景彬公司向智慧局申請註冊，依商標法第21條之規定取得商標專用權，而被告係景彬公司之負責人，當然有權使用「國農」及「山谷」商標之文字圖樣於自己所生產之產品上。在被告的主觀認知上，既然是自己公司之商標，當然得自由使用。⑵再者，被告公司所有「國農」商標之文字圖樣，與高鳳食品公司申請之「國農」商標之文字圖樣，不管是文字排列、字體或是構圖皆有非常明顯之差異，且被告在產品上同時使用「國農」及「山谷」二商標，於「國農」之商標下標明農產品系列，另於「山谷」商標下標明咖啡系列，更在品名部分特別標明「古坑山谷三合一咖啡」、「古坑山谷二合一咖啡」，此在客觀上顯然不致於與高鳳食品公司申請之「國農」商標產生混淆或誤認，因此，尚難令被告負商標法第81條第3 款、第82條之罪責云云。
㈠、如附表一所示之商標係由高鳳食品公司向智慧局申請註冊後，嗣由告訴人薛順德於95年1 月16日移轉取得上開商標之專用權，至100 年12月1 日止始移轉金玉時公司，並指定使用於如附表一所示咖啡等商品，目前仍在商標權期間內等情，有商標檢索報告單及智慧局商標註冊簿2 紙等在卷可稽（見北檢100 年度他字第11035 號卷第4 頁、雲檢101 年度他字卷50卷第8 頁至9 頁）。
㈡、又查，被告係景彬公司之負責人，自96年7 月起於其製造之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料外包裝上等，使用景彬公司向智慧局申請註冊分別取得註冊第00000000號「國農及圖」及第00000000號「山谷及圖」之商標圖樣，並經銷予臺北市松山區、松山區農會及台農食品股份有限公司等門市販售。嗣告訴人薛順德於100 年8月18日起至9 月22日止，先後4 次在臺北市松山區農會、臺北市中山區農會販賣部、位於臺北市信義區內之台農食品股份有限公司及臺北市松山區農會販賣部，購得包裝印有「國農」字樣商標之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」各1 盒等情，業經被告供述在卷（見本院卷第24頁至25頁反面），並有統一發票4 紙、咖啡外包裝照片4 張、景彬公司之經濟部中央標準局「國農」、「國農及圖」及「山谷及圖」商標註冊證等在卷可稽（見北檢100 年度他字第11035 號卷第5 頁至12頁、第17頁至18頁、第21頁），復有扣案如附表二所示之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」各1 盒可憑。
㈢、關於被告以「國農及圖」作為商標之使用，是否與告訴人薛順德原移轉取得已註冊之「國農」、「國農及圖GOLONG」之商標同一或近似？亦即被告於「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料外包裝上所使用「國農及圖」商標圖樣，與告訴人薛順德原移轉取得之「國農」、「國農及圖GOLONG」之商標圖樣，有無使相關消費者產生混淆誤認之虞？
１、按「兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別。均為構成商標之主要部分。依商標法第五條第一項規定，商標所用文字雖以國文為主，但得以外文為輔。是其所用外文，亦為商標之主要部分」（最高法院74年度台上字第5918號判決意旨參照），且「判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標」（最高法院76年度台上字第5894號判決意旨參照）。
２、觀之被告於「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料外包裝上等所使用「國農及圖」商標，其中外圍有圓圈、圓圈內稻穗及蝴蝶結圖案、及「國農」二字係由上而下書寫，與告訴人薛順德原移轉取得如附表一編號1、2 所示商標雖有些微差異，但「國農」二字讀音與告訴人薛順德原移轉取得如附表一所示商標讀音完全相同，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察後，二者讀音之外觀與觀念均相同，且二者間所予以消費者之最主要識別來源均為「國農」字詞，既然二者既均使用「國農」作為其商標識別文字，而商標使用不限於圖樣，則二商標於唱乎使用之際，顯有發生混淆誤認之可能，揆諸前開說明，自足以認定被告所使用之商標「國農及圖」，確與告訴人薛順德原移轉取得如附表一註冊登記之商標「國農」、「國農及圖GOLONG」為「近似」之商標。參以被告係將「國農及圖」商標使用於咖啡商品上，與告訴人薛順德之「國農」、「國農及圖GOLONG」之商標指定使用咖啡商品相較，當屬相同之商品，是以標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，而有混淆誤認之虞。且本件經檢察官於偵查中，就本件扣案之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料是否侵害該局第467709號、第754554商標註冊證所示商標專用權一節進行鑑定，該局認為：「說明三、來函所附照片資料上之產品外包裝標示有文字『國農』，與註冊第467709號『國農』、第754554號『國農及圖GOLONG』商標相較，均有中文『國農』二字，且註冊第754554號商標之外文『GOLONG』即為『國農』之譯音，整體外觀及讀音極為近似或相同，又系爭照片上之『國農』商標係使用於2 合1 即溶咖啡商品，與註冊第467709、754554號商標指定使用之咖啡商品，於原料、用途、功能、銷售管道等因素尚具相同或關聯性，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，極可能會誤認上開商標所表彰之商品來源同一或誤認上開商標之使用人間，存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源。依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞。」此有智慧局101 年2 月14日（101）智商20433 字第10180067700 號函附卷可參（見雲檢101年度他字第50號卷第7 頁至8 頁），準此，本件應認被告販賣「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料外包裝上所使用「國農及圖」商標圖樣，與附表一所示之註冊商標所販賣之咖啡，已生混淆誤認可能來自同一來源之情形甚明。則被告及其選任辯護人均辯稱：被告所販賣「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料，在客觀上顯然不致於與如附表一所示之商標產生混淆或誤認云云，不足採信。
㈣、關於被告主觀上有無侵害告訴人薛順德原移轉取得如附表一所示之商標圖樣「國農」、「國農及圖GOLONG」商標圖樣之犯意？
１、被告及其選任辯護人辯稱：被告係使用景彬公司向智彗局申請註冊「國農及圖」之商標在2 種咖啡商品商標外包裝，沒有侵害告訴人薛順德商標權之故意云云。經查：
⑴、被告任負責人之景彬公司原所申請之㈠第531536號「國農及
圖」商標、㈡第531314號「國農及圖」商標及其防護第537558「國農及圖」商標、㈢第542816號「國農聯合商標」、㈣第540887號「國農及圖」商標及其聯合第540951號商標，㈤第784358號「景彬國農」商標、㈥第00000000號「國農及圖」商標，曾分別於80年8 月30日、81年3 月20日、87年5 月20日及94年9 月27日經經濟部中央標準局及經濟部智慧財產局審定予以撤銷之，此有經濟部中央標準局商標異議審定書影本6 份在卷可參（見本院卷第38頁至49貝）。而智慧局94年9 月27日（94）智商0870字第09480399180 號商標異議審定書所載：「……㈠經查本件系爭註冊第0000000 號「國農及圖」商標，與異議人據以異議之註冊第442019號「國農」商標相較，二者均以「國農」二字作為引人注意之部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有產生混同誤認之虞，二者應屬構成近似之商標。㈡次查，中文「國農」係異議人之前手先使用於易開罐乳品之商標，除早在78年起即已在本局取得註冊第442019號「國農」商標權外，自78年迄本件異議案提起為止，據爭商標乳品長期藉由電視、報紙等媒體廣為宣傳，並透過全國多處經銷商銷售，有異議人檢送本局中台異字第800908、800907、810327、810326、810325、870451號等件商標異議審定書及民國88年至93年之廣告支出明細表等證據資料影本附卷可稽，堪認據爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍知悉而為一著名商標。從而被異議人（即被告）以相同之「國農」2 字作為系爭第00000000號「國農及圖」商標申請註冊，其指定使用在果凍、咖啡凍、茶凍等商品，除與據爭商標主要知名之乳品飲料產製者經常相同外，消費者及行銷管道亦多所重疊，系爭商標應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有首揭法條規定之適用。三、至被異議人主張本案系爭註冊第0000000 號「國農及圖」商標，乃沿襲其多年來使用之註冊之第464101號「國農及圖」及註冊第464012號「國農」商標，使用至今已有將近16年之悠久歷史，且早在73年11月26日、74年5 月16日起，即有第三人以「國農」作為商標圖樣於「活禽獸、水產、蛋卵」、「有機質肥料、土壤改良劑、葉面施肥液劑」商品等節。經查，本案被異議人於78年即已取得註冊第464101、464012號「國農及圖」，「國農」2 件商標，迄今仍有效存在等節固係屬實，然該等商標係指定使用在筍罐、肉食、果蔬商品，與本案系爭商標商品仍有差異。且據被異議人檢送之報紙廣告、報導、商品估價單、統一發票、訂購單、產品外包裝、雲林縣社會關懷協會大會手冊等證據資料影本觀之，被異議人於80年至82年間，其主要使用「國農」商標於脆筍條、脆筍絲等食品，近年來縱有使用在咖啡豆等產品，然廣告及銷售資料有限，尚不足以證明相關消費者對二造商標無產生混淆誤認之虞。……」（見本院卷第48頁反面至49頁）。是以，被告顯然業已知悉「國農」商標已經註冊在案，且為著名商品，且其在申請註冊第0000000 號「國農及圖」商標時，亦明知其所申請「國農」2 字作為第0000000 號「國農及圖」商標申請註冊，其指定使用在果凍、咖啡凍、茶凍等商品，除與國農主要知名之乳品飲料產製者經常相同外，消費者及行銷管道亦多所重疊，所申請「國農」2 字商標應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。
⑵、參以被告所使用「國農及圖」商標係指定使用於「筍罐、肉
食、果蔬」等商品類別，此有經濟部中央標準局商標註冊證附卷可參（見北檢100 年度他字第11035 號卷第17頁至18頁），並未包含其實際使用之「咖啡」商品，而該「國農及圖」商標雖係由景彬公司登記註冊，惟被告既為實際使用該「國農及圖」之景彬公司負責人，則被告對於「咖啡」商品非該「國農及圖」商標所指定使用之商品類別，知之甚詳。佐以被告以同樣之「山谷及圖」之商標圖樣，分別向智慧局申請註冊而取得註冊第00000000號、00000000號、00000000號商標（見北檢100 年度他字第11035 號卷第17頁至24頁），則被告對於所申請之商標應用於特定商品上，自難諉為不知。參諸被告已知悉前所申請「國農」2 字作為第0000000 號「國農及圖」商標申請註冊，其指定使用在果凍、咖啡凍、茶凍等商品，應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，業如前述。詎其猶仍使用「國農」商標字樣於「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料外包裝上作為行銷之用，就其違反商標法第81條第3 款規定未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，已有認識，足認被告主觀上有侵害他人商標權之犯意甚明。被告及其選任辯護人辯稱：被告係使用景彬公司向智慧局申請註冊「國農及圖」之商標，並無犯罪故意云云，尚非可採。
２、被告及其選任辯護人復辯稱：被告在商品包裝上均有標示景彬公司向智慧局申請註冊之「山谷」商標之文字圖樣，並無犯罪故意云云。惟查，本件被告縱然於其產品外包裝上標示景彬公司「山谷」商標，惟其在販售之咖啡商品上放置類似告訴人薛順德原移轉取得已註冊「國農」、「國農及圖GOLONG」商標，亦屬事實，已如前述，而其就使用系爭商標一節既未獲得告訴人薛順德同意，就此部分之行為仍應負侵害他人商標權之責任，亦即不因被告使用景彬公司向智慧局申請註冊「國農及圖」之商標，即可任意使用於「筍罐、肉食、果蔬」等商品外之商品上，以及另有標示生產者自有品牌即不構成侵害他人商標權之行為。是被告縱然於其所販售之商品上標示景彬公司「山谷」註冊之商標，惟其在未經告訴人薛順德同意情形下，即擅自在其所販售之商品上標示近似於告訴人薛順德原移轉取得註冊之商標，並明知為仿冒商標商品而販賣之犯行，自屬侵害告訴人薛順德之商標專用權甚明。被告及其選任辯護人辯稱：被告係使用景彬公司向智慧局申請註冊「山谷」之商標，而無犯罪故意云云，亦非可採。
㈤、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之於同一商品擅自使用近似註冊商標罪。又61年訂定之商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，將第6條第1 項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，將第6 條第1 項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5 月29日修正公布商標法，第6 條第1 項仍維持相同之內容。商標之使用，既有行銷市面之意，故被告自96年7 月起至100 年9 月22日止，於同一之咖啡商品使用近似於告訴人薛順德原移轉取得如附表一已註冊商標，進而販賣，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立同法第81條第3款之於同一商品擅自使用近似註冊商標罪，無再成立同法第82條之販賣仿冒商標商品罪之餘地（最高法院97年度臺上字第2786號判決意旨參照）。公訴人認被告所為，另觸犯同法第82條之罪，尚有誤會，併此敘明。
㈡、按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。惟就接續犯之判斷，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合。查被告自96年7 月起至100 年9 月22日止，使用「國農」近似於薛順德上開附表一所示註冊商標之圖樣，於其所製造之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料商品外包裝之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，其持續侵害之法益均相同，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，且其不法使用上開商標之行為亦係在持續狀態中，是其所為應為單純一罪。公訴人認應論以集合犯一罪及告訴代理人認應分論處罰，均尚有未洽。
㈢、被告所為之販賣仿冒商標商品行為，係以一行為侵害告訴人薛順德原移轉取得之附表一編號1 、2 所示之商標權，應為想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重處斷。又起訴書雖認被告僅侵害如附表一編號1 所示商標，被告實係同時侵害如附表一編號1 、2 所示商標，惟被告侵害如附表一編號2商標該部分犯行，與上開已起訴並經本院論罪部分，有想像競合犯一罪關係，為起訴效力所及，本院亦自得併予審理。
㈣、爰審酌被告未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之犯行易使國人判斷商品來源與品質之際發生混淆，並使商標專用權人合法商品之信譽與品質受質疑，且使國家國際形象受損之犯罪事實，且被告於偵查及本院審理中均未認罪，足見被告之犯後態度尚難謂良好，惟審酌被告使用近似於告訴人之註冊商標之期間，暨其動機、目的、手段、數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤、扣案之如附表二所示仿冒之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」各1 盒，均係被告違反商標法第81條第
3 款侵害商標權罪所製造之物，不問屬於被告所有，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款、第83條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
刑事第七庭 法 官 温文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 張簡純靜中 華 民 國 101 年 6 月 12 日