臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度智易字第7號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 江仕惶
郭秋女共 同選任辯護人 鐘登科律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6130號），本院判決如下：
主 文江仕惶、郭秋女均無罪。
事實及理由
壹、公訴意旨略以：被告江仕惶及郭秋女為夫妻，均係址設雲林縣斗六市○○路○○○ 號0 樓之私立力行文理短期補習班( 下稱該補習班) 之負責人，其等自民國92年3 月19日起，在上揭地址所經營之補習班招牌及廣告文宣上，使用「力行」之商標，行銷補習班之服務。而如附件所示「力行及圖」之商標圖樣，則係陳合修向經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於補習班之服務，專用期間自民國79年7 月1 日起至99年6月30日止（註冊號數為045460號），嗣又轉讓與告訴人黃Ｏ慧，並經告訴人黃Ｏ慧申請展延註冊權利期間至109 年6 月30日，現仍在商標權期間內。嗣因告訴人黃Ｏ慧得知被告江仕惶及被告郭秋女未經同意而使用該商標，乃於101 年1 月
4 日委由律師將該商標屬告訴人黃Ｏ慧註冊之商標之情告知被告江仕惶及被告郭秋女，而其等則於同年月9 日收受該通知，詎其等於該日起竟基於使用相同註冊商標之犯意，未取得告訴人黃Ｏ慧授權而繼續將該商標用於其等所經營之該補習班，而足生損害於告訴人黃Ｏ慧，因認被告2 人均犯商標法第95條第1 款之未得商標權人同意於同一服務使用相同註冊商標罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
參、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟第301 條第1 項所明訂。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第482 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
復按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100 年5 月10日100 年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告江仕惶、郭秋女涉犯上開罪嫌，無非係以：被告江仕惶、郭秋女之供述、告訴人即商標權人黃宗慧、告訴代理人張萬邦、林琪勝、嚴庚辰之指述、經濟部智慧財產局98年7 月21日98智商0970字第00000000000 號函暨檢附之中華民國服務標章註冊證（註冊號數：00000000號）影本各
1 份、商標公報網路列印資料1 紙、查詢立案補習班詳細資料2 紙、昭明法律事務所101 年1 月4 日曜理字第122602號律師函及中華郵政掛號郵件收件回執影本各1 份、被告2 人經營之「私立力行文理短期補習班」廣告DM宣傳資料1 份、被告2 人經營之「私立力行文理短期補習班」招牌外觀照片影本1 張、雲林縣短期補習教育事業協會102 年4 月11日10
2 雲補教（正）字第0000000000號函文及告訴人刑事陳報狀等為其論據。
伍、訊據被告江仕惶坦承其為私立力行文理短期補習班（下稱斗六力行補習班）經營者，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我選用「力行」名稱只是作為補習班名稱使用，是取其「身體力行」的意思，並不是作為商標使用，我的招生區域都是在斗六，告訴人是在高雄，不會和告訴人產生混淆，補習班主要是用名師、師資作號召，以前都相安無事，是換了告訴人接手才開始有爭端等語；被告郭秋女固然為斗六力行補習班之負責人，但亦否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我只是名義上的負責人，未參與補習班任何經營，，我先生才是實際負責人等語。渠等辯護人辯護以：①被告郭秋女只是名義上負責人並未參與實際經營、②被告江仕惶係以符合交易習慣之誠實信用方法表示自己經營補習班之姓名，並非作為行銷目的商標使用，亦未使用告訴人之商標圖樣，並無造成消費者產生混淆誤認可能，被告江仕惶主要是辦家教班，告訴人是辦重考班，招生對象亦屬不同、③被告江仕惶是依據雲林縣短期補習班設立及管理自治條例申請，補習班名稱是經雲林縣政府核准立案，自屬於商業交易習慣之誠實信用方法、④告訴人之商標並非屬全國性著名商標，被告江仕惶取名時沒有故意要混淆與告訴人所經營補習班名稱之情形、⑤全國各地如「儒林」補習班未發生過商標爭端，而亦有其他地區補習班採用「力行」名稱等語。經查：
一、本案如附件所示「力行及圖」之商標圖樣，係陳合修向經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於補習班之服務，專用期間自民國79年7 月1 日至99年6 月30日止（註冊號數為00000號），之後轉讓予告訴人黃宗慧，並經告訴人申請展延註冊權利期間至109 年6 月30日，現仍在商標權期間內，而告訴人目前為址設高雄市○○區○○○路○○○ 號00樓之0 私立力行文理短期補習班（下稱高雄力行補習班）負責人，而高雄力行補習班所經營為重考業務（含高中自然組重考班、高中社會組重考班及國四重考班）。被告江仕惶和郭秋女為夫妻關係，被告郭秋女係址設雲林縣斗六市○○路○○○ 號0 樓之私立力行文理短期補習班( 下稱斗六力行補習班) 負責人，被告江仕惶為斗六力行補習班之經營者，並有在該補習班授課，斗六力行補習班自92年3 月19日起營業迄今，所提供亦屬補習班之服務，所經營為高中升大學、國中升高中之家教班業務，而斗六力行補習班在招牌及廣告文宣上均有「力行」文字，嗣告訴人於101 年1 月4 日有委託律師向被告2 人寄發存證信函，告知如附件所示「力行及圖」之商標圖樣為告訴人所有，被告2 人於同年月9 日收受，而其他有使用「力行」名稱之補習班依據告訴人所提出之資料共有12家（含斗六力行補習班），部分已經改名、部分已註銷，除為被告江仕惶、郭秋女所是認外，並經告訴代理人張萬邦、林琪勝及嚴庚辰等人指述明確，且有經濟部智慧財產局98年7 月21日98智商0970字第00000000000 號函暨檢附之中華民國服務標章註冊證（註冊號數：00000 00號）影本各1 份（見101年度他字第899 號卷〈下稱他字卷〉第4 頁至第7 頁）、商標公報網路列印資料1 紙（見他字卷第52頁）、查詢立案補習班詳細資料2 紙（見他字卷第899 號卷第15頁、第51頁）、昭明法律事務所101 年1 月4 日曜理字第122602號律師函及中華郵政掛號郵件收件回執影本各1 份（見他字卷第16頁，101 年度偵字第6130號卷第9 頁）、被告2 人經營之「私立力行文理短期補習班」廣告DM宣傳資料（含告訴人高雄力行補習班宣傳DM，見他字卷第14頁、第36頁至第41 頁 ）、被告2 人經營之「私立力行文理短期補習班」招牌外觀照片影本1 張（見他字卷第13頁）及告訴人之刑事陳報狀（見本院卷第15 7頁至第158 頁）在卷可稽，是上開各節，洵先認定。
二、公訴人所指被告江仕惶、郭秋女涉犯商標法第95條第1 款犯行，茲因釐清在於：被告郭秋女是否有實際參與斗六力行補習班之經營，抑或只是單純借名作為負責人？又斗六力行補習班使用「力行」名稱是否是作為商標使用，還是僅是作為表彰名稱行為，屬於以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，亦即是否為合理使用？倘確實係合理使用，自不在商標法第95條第1 款規範範圍？以下分述之：
㈠、斗六力行補習班之負責人雖為被告郭秋女，但被告郭秋女執以其只是單純名義上負責人乙詞置辯，此核與被告江仕惶供稱：會用郭秋女的名義成立，因為最初在嘉義、彰化、雲林共有3 家補習班，所以雲林部分用我太太名義登記，我辭掉學校的職務後開立補習班，股東都要提一個人的名字，我自己因為可能回學校任職，所以不方便用我的名字等語相符（見本院卷第146 頁反面、第196 頁反面），復經證人即斗六力行補習班班主任游紋瑩結稱：我任職斗六力行補習班期間是從設立到現在，補習班事務主要負責人是主任和江仕惶，郭秋女並沒有處理任何事務，郭秋女平常不會去補習班，沒有聽過江仕惶說過工作上要問郭秋女的意見，決策模式包括招生主打等，都是江仕惶和班主任討論等語（見本院卷第
185 頁反面至第188 頁），可見被告郭秋女對於斗六力行補習班確實未有任何參與經營行為，只是因應被告江仕惶之要求，才提供自己名義作為負責人，再者，斗六力行補習班自92年設立迄今已將近10年，參與該補習班發展經營的游紋瑩亦從未聽聞郭秋女對補習班事務有何置啄，佐以被告郭秋女、江仕惶又為夫妻，在關係上本屬親密，被告郭秋女出借自己名義供被告江仕惶經營補習班使用，與常情並未相悖，足見被告郭秋女及其辯護人所辯尚非無憑，被告江仕惶乃是斗六力行補習班實際經營之人臻屬明白，公訴人僅以被告郭秋女為斗六力行補習班負責人逕認其有違反商標法之犯行，不無率斷。
㈡、按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」，為商標法第36條第1 項第1 款明文，又本條文歷經修正，原條文乃是用「善意且合理使用之方法」之文字，但就善意部分，非指不知情，而係指依一般商業交易習慣之普通使用方法，且非作為商標使用者，包括知悉他人商標權存在之合理使用，惟實務上有認為此「善意」係指民法上「不知情」，因而產生爭議，為釐清適用範圍，爰參考98年2 月26日歐洲共同體商標條例第12條規定，修正為「符合商業交易習慣之誠實信用方法」（見該款100 年6 月29日之立法理由，另修法後明訂指示性合理使用及描述性合理使用，但與本案所爭執者無關，是不予贅述），故在符合一般商業交易習慣之普通使用方法，且非作為商標使用者，自然包括知悉他人商標權存在之合理使用在內。又「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」，亦為商標法第5 條所揭櫫，是以商標之使用者，係指為行銷商品或服務之目的，並有標示商標之積極行為，而所標示者需足以使相關消費者認識其為商標才是。另對於商標合理使用之判斷方法，係指以商業上通常使用方法使用，在主觀上並無作為商標之意圖，客觀上相關消費者亦認為非作為商標使用。準此，行為人符合合理使用他人商標，商標權人之權限應受限制，自無侵害商標權之刑事責任可言（智慧財產法院
100 年度刑智上易字第92號判決意旨參照）。至於判斷行為人表示自己之姓名、名稱有無合乎一般商業交易習慣，是否為合理使用，應視行為人有無刻意攀附他人商標之舉動，而造成消費者對於商品/ 服務來源產生混淆誤認之虞或減損他人商標之識別性或信譽之虞：
１、告訴人所有如附件所示「力行及圖」之商標圖樣，是包含「力行」文字及該圖樣，然被告江仕惶所經營之斗六力行補習班，依照卷附之被告2 人經營之「私立力行文理短期補習班」廣告DM宣傳資料1 份（見他字卷第14頁、第36頁至第41頁）、被告2 人經營之「私立力行文理短期補習班」招牌外觀照片影本1 張（見他字卷第13頁）所示，可知被告江仕惶所經營之斗六力行補習班，僅使用「力行」文字，並未使用上開商標圖樣，而告訴人所註冊之商標既然「力行及圖」，可見對於選擇告訴人所經營之高雄力行補習班的消費者而言，其等辨別補習服務來源，應以上開「力行及圖」作為認知才是。
２、至「力行」文字，在吾人所知的成語中，當取其「身體力行」之意涵，亦即親身體會加以實現，被告江仕惶所經營之補習班，招收對象均為莘莘學子，使用此等名稱不無希望所招收學生能勤勉向學，復以依照告訴人陳報資料，可知除了本案被告江仕惶使用「力行」文字作為補習班名字外，尚有諸如彰化、桃園、高雄、臺中、臺北、新北、基隆、花蓮、臺南及南投等11家補習班曾經使用或現仍使用「力行」文字作為名稱，此有刑事陳報狀附卷可明（見本院卷第158 頁），見經營補習班之人使用「力行」文字作為名稱並非少見。
３、觀諸卷內斗六力行補習班所使用之「私立力行文理短期補習班」廣告DM宣傳資料（見他字卷第14頁、第36頁至第41頁），被告江仕惶係使用「斗六力行文理補習班」文字，且表明相比較對象係「雲林地區補教同業」，而上開宣傳資料中，除了榜單外，用更多篇幅標榜具有「林白數學」、「張鈞物理」、「王宇化學」、「現代威利英文」等師資在斗六力行補習班授課，而對於選擇補習班的學子而言，驅使其等選擇補習班的關鍵，實係該補習班所具有的師資陣容為何、上榜人數多寡，而好的師資才能形成補習班良好口碑，以坊間常見的名師（如徐薇英文、劉毅英文、沈赫哲數學等人）而言，莫不是以其知名度或學生考取明星學校作為招生手段，被告江仕惶所真正行銷者毋寧是自己所擁有之師資及榜單所顯示之成績，當非「力行」文字，而衡諸常情，對學子而言，在其等之認知上，更會是該補習班有哪些師資、榜單成績是否輝煌，絕非是該補習班有使用「力行」文字，從而，由被告江仕惶所使用之廣告文宣內容，未見有何隻字片語提及將斗六力行補習班和高雄力行補習班有何干係，亦未有何攀附行徑，復以廣告文宣版面上強調的是師資、榜單，被告江仕惶就「力行」文字使用上係為表彰自己名稱，而非作為商標使用乙情已臻明白。
４、再者，補習班招生區域多半會受地域限制，學子補習考慮到就學區域，多半會選擇在地補習班就讀，此從被告江仕惶之斗六力行補習班所附之榜單，國中學子就學國中、高中分佈上均在雲林地區一帶（如林內國中、斗六國中、古坑國中、斗六高中、正心高中）當足以知悉，復以雲林縣短期補習教育事業協會102 年4 月11日102 雲補教（正）字第0000000000號函文函覆：「補習班招生對象，坊間大致分為國小、國中、高中及成人，如果以國中小為招生對象，目前應該都為社區化。若以高中及成人為招生對象，就可能跨鄉鎮招生。跨縣市招生的補習班，在雲林縣應該不多見，就一般而言雲林縣補習班跨縣市招生，應屬非常態」等語（見本院卷第78頁），益證補習班招生與地域條件確實有很大關連性，而雲林地區與告訴人招生地區相距甚遠，則對於雲林地區補習學子而言，縱使曾耳聞其他縣市之補習班，其等在就學區域、交通車程考量下，要遠赴其他縣市補習之機率甚低，反之，雲林地區以外之學子，亦難耗費時間、精力，千里迢迢從外縣市前來斗六力行補習班就學，況被告江仕惶從未在招生業務中宣稱是與高雄力行補習班有所關連，且廣告文宣中多為強調師資、榜單，可信對雲林地區補習學子而言，其等就讀斗六力行補習班之緣故，應非出於將斗六力行補習班與高雄力行補習班加以混淆所得印象，而是因為被告江仕惶招募之師資及榜單成績使然，已詳如前述。佐以被告江仕惶之斗六力行補習班業務以高中升大學、國中升高中之家教班為主，告訴人之高雄力行補習班以高中重考班、國中重考班為主，固然重考班與一般升學家教班在招生對象上均為學子，但會去重考班和去家教班之人，本質上存有很大區別，重考班招收的為畢業後升學考試未錄取理想學校之學子，家教班招收的為在學學生，兩者就招生來源上並無重疊，是被告江仕惶使用「力行」文字作為名稱，要難指摘其有何減損他人商標之識別性或信譽之虞。
５、據此，被告江仕惶使用「力行」文字，並非是作為商標使用，而是表示自己之姓名、名稱，且其在廣告文宣、招生區域、對象上均不會使學子（即消費者）對於斗六力行補習班和高雄力行補習班間產生誤認或減損商標識別性之虞，洵屬合於商業交易習慣之誠實信用方法無疑，至於告訴人之高雄力行補習班設立時間比起被告江仕惶之斗六力行補習班更早，或被告江仕惶在本案發生前有聽聞過高雄力行補習班等節均非所問，再者，經本院認定被告江仕惶符合於商標法第36條第1 款之情形下，端無商標法第95條適用餘地。
㈢、被告江仕惶經營之斗六力行補習班，是經雲林縣政府於92年間核准設立，此有查詢立案補習班詳細資料2 紙附卷可參（見他字卷第899 號卷第15頁、第51頁），而依照雲林縣短期補習班設立及管理自治條例第5 條第1 項規定，補習班之名稱不得使用與其他已立案補習班相同名稱，則被告江仕惶對於雲林縣政府既然已核准其用「力行」文字作為補習班名稱，自然會產生一定信賴，而被告江仕惶經營斗六力行補習班並非一朝一夕，在101 年前亦未有發生如本案之商標爭執，則被告江仕惶顯然是認為使用「力行」文字作為補習班名稱並無不妥，其主觀上無認識其已侵害告訴人之商標權或有何侵害告訴人商標權之犯意可言，併此敘明。
陸、本件公訴人所舉證據，既無法證明被告江仕惶、郭秋女確有上開違反商標法犯行之事實，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據，足以證明被告江仕惶、郭秋女確有公訴人所指之犯行，本案既存有合理懷疑，致本院無法形成被告2 人有罪之確切心證，要屬不能證明被告犯罪，按諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第四庭 法 官 王子榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇靜怡中 華 民 國 102 年 7 月 31 日附件：「力行及圖」之商標圖樣