臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第44號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 簡新永選任辯護人 陳國瑞律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3482號），本院判決如下：
主 文簡新永未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳顆均沒收之。
事 實
一、簡新永前因㈠違反麻醉藥品管理條例及菸酒專賣條例案件，經臺灣嘉義地方法院以80年度訴字第97號判處應執行有期徒刑5 年5 月確定；㈡違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以81年度訴字第1765號判處應執行有期徒刑3 年
4 月確定。上開㈠、㈡案件經裁定應執行有期徒刑8 年6 月確定，於84年3 月24日因假釋出監。惟其於假釋期間，復因㈢違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以86年度上更一字第241 號判處有期徒刑5 年9 月確定；㈣違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以85年度易字第1759號判處有期徒刑1 年確定。上開㈢、㈣案件經裁定應執行有期徒刑6 年6 月確定，並與前揭㈠、㈡案件經撤銷假釋後，應執行殘刑有期徒刑4 年11月9 日部分接續執行，於92年4 月23日假釋出監。嗣其又因施用毒品案件，再經撤銷假釋，復經減刑後，所餘殘刑有期徒刑3 年8 月8 日，於98年5 月24日縮刑期滿執行完畢。詎簡新永猶不知警惕，於99年5 月間某日，在嘉義縣溪口鄉柳溝10號鐵皮屋內，明知其友人即不詳姓名、年籍，綽號為「瑞哥」之成年男子所持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭之具有殺傷力改造子彈3 顆、金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭之具有殺傷力改造子彈2 顆等物，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定非經主管機關許可，不得持有、寄藏之物，竟基於寄藏槍彈之犯意，未經主管機關之許可，受「瑞哥」之請託，允為保管上揭槍彈，並隨即將之藏放在該鐵皮屋後方之洗手台下方處，而寄藏之。嗣於100 年6 月11日凌晨零時20分許，簡新永在嘉義市○區○○路○○號前，因形跡可疑，為警查獲其持有第一、二級毒品，惟簡新永在司法警察尚未發覺其持有或寄藏上揭槍彈前，主動向在場警察自首其犯行，並帶領警方於同日凌晨2 時26分許，前往藏放地點取出並報繳上揭槍彈，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官陳轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面：㈠依刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之規定，其所謂：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。查以攝影器材所拍攝之照片，係依機器之功能攝錄實物形貌而形成之圖像，除係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像並非上揭「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。卷附查獲現場照片3 張（見警卷第39至40頁），係警以照相機之機械力拍攝取得，非傳聞證據，復查無違法取證之情形，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用，本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭犯罪事實，業於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承不諱（見警卷第2 至3 頁、第8 至10頁、嘉檢偵卷第18至20頁、雲檢偵卷第57頁、本院卷第47至48頁），又被告所寄藏之上揭槍彈，係經警方於100 年6 月11日凌晨2時26分許，由被告引領至嘉義縣溪口鄉柳溝10號鐵皮屋後方之洗手台下方處起獲，嗣警方將查獲之槍彈送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該扣案之改造手槍（枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力；而扣案子彈5 顆均非制式子彈，其中
3 顆子彈係由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；另2 顆子彈係由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片3 張（警卷第26至28頁、第39至40頁）、內政部警政署刑事警察局100 年7 月
4 日刑鑑字第1000080981號鑑定書在卷可稽（見雲檢偵卷第16至17頁），並有上開改造手槍1 把、子彈5 顆（經試射3顆後，尚餘子彈2 顆）扣案可證，核與被告前述任意性自白相符，堪信為真實。綜上所述，本案事證明確，被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，堪以認定。
三、按具有殺傷力之改造手槍及子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第5 條之規定，均為非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏之違禁物。次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，第11條第2 項（現已移列為第12條第4 項）係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，亦有最高法院74年台上字第3400號判例可資參照。
四、故被告因受託而寄藏上揭改造手槍及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告所為係涉犯同法條之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈等各罪，疏未慮及被告寄藏之犯行，尚有未洽，惟與起訴意旨所述之基本社會事實同一，且法條同一，本院自應逕行論以寄藏罪，且毋庸引用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。被告以一行為同時寄藏改造手槍及子彈，而觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告有如事實欄所述之前科，並於98年5 月24日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。另被告於100 年6 月11日凌晨零時20分許，在嘉義市○區○○路○○號前，因形跡可疑，為警查獲其持有第一、二級毒品，惟其在司法警察尚未發覺其持有或寄藏上揭槍彈前，主動向在場警察自首其犯行，並帶領警方於同日凌晨2 時26分許，前往藏放地點取出並報繳上揭槍彈，有其警詢筆錄在卷可稽，堪認被告在司法警察尚未發覺其非法持有上揭槍彈之犯行前，即自首並報繳其持有之前揭槍彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑，並先加後減。
五、爰審酌被告受友託付而寄藏具有殺傷力之槍彈，易用之於不法情事，而造成民眾生命、財產之重大損失，對於社會治安危害甚大，本不宜輕縱，惟被告係基於情誼而藏放槍彈，尚非一般擁槍自重、圖以逞兇鬥狠之不肖份子可比，且其寄藏槍彈數量不多，未見以之另涉其他不法情事。又其與前妻離婚多年，所育有2 名子女均已成年，親子感情融洽，近年結識女友後，因被告有廚藝專長及證照，遂一同經營中式快炒店，經收尚佳。其學歷為高職肄業，曾從事餐飲業十餘年，經濟狀況尚可，然因工作時間較長及交友複雜，遂染有施用毒品之惡習，並另案經警查獲。被告於本案犯後坦承不諱，且係自首並報繳全部槍彈，足見其應有心悔過，願為自新向善，又其家人支持系統充足，有相當之親情吸引力量，可期待其能改過遷善等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以勵自新。
六、扣案具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈2 顆（原有5 顆，因鑑定業已試射3 顆，餘2 顆），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第
1 款規定，宣告沒收之，至於因鑑定而經試射之3 顆子彈、均因擊發而不具有殺傷力，非違禁物，不予宣告沒收。
七、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第18條第1 項。
㈢刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款。
本案經檢察官陳祥薇到庭執行職務中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
刑事第二庭 審判長 法 官 吳基華
法 官 楊陵萍法 官 段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李達成中 華 民 國 101 年 4 月 6 日附記論罪法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。