臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第744號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 許書勳指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第4598號），本院判決如下：
主 文許書勳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含搭配使用之0000000000號晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、許書勳前於民國83年間，因施用毒品、違反藥事法及偽造文書等罪，分別為法院判處有期徒刑3 年2 月、8 月及1 年6月確定，3 罪經合併定應執行有期徒刑5 年2 月確定，於83年8 月9 日入監執行，嗣於85年7 月17日假釋出獄，所餘刑期交付保護管束（應至88年5 月19日假釋期滿）。惟於假釋期間內之87年間，因竊盜案件，經本院以87年度易字第53號判處有期徒刑3 年，經撤回上訴後確定（下稱①案），前揭假釋乃經撤銷；又於88年間，因偽造有價證券案件，經本院以87年度訴字第442 號判處有期徒刑3 年2 月確定（下稱②案）；另於88年間，因違反藥事法案件，經本院以87年度訴字第374 號判處有期徒刑10月確定（下稱③案），前開①②③案，經本院以88年度聲字第255 號裁定定應執行有期徒刑
6 年8 月確定，上開假釋經撤銷後亦尚應執行殘刑2 年10月又12日，經合併執行後，於94年9 月9 日假釋出獄，所餘刑期交付保護管束（應至96年10月5 日假釋期滿）。惟於假釋期間內之95年間，因竊盜案件，經本院以95年度港簡字第27
1 號判處有期徒刑5 月確定（下稱④案），前揭假釋乃經撤銷；復於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第76號判處有期徒刑10月確定（下稱⑤案）；再於96年間，因竊盜及偽造文書等案件，經本院以96年度易字第295 號分別判處有期徒刑9 月、7 月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱⑥案）；嗣因減刑條例實施，上開第③④⑤⑥案乃經法院各減刑為5 月、2 月又15日、5 月、4 月又15日、
3 月又15日、2 月，併就①至③案定應執行有期徒刑6 年7月確定（下稱甲案）；就⑤⑥案定應執行有期徒刑1 年1 月又15日確定（下稱乙案）；另於97年間，因偽造文書案件，經本院以97年度訴字第760 號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定（下稱⑦案），上開假釋經撤銷之殘刑（即甲案部分）尚應執行2 年又16日，經與減刑後之④、乙案及⑦案合併執行，於100 年9 月24日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第
2 項所列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於101 年4 月9 日晚間6 時46分許，持用其所有不詳廠牌之行動電話（搭配使用其所有門號為0000000000號之晶片卡1 張，均未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，與持用門號0000000000號行動電話之○○○聯絡，並於通話後約10分鐘，在址設○○縣○○鄉○○村○○路○段○○號之「○○汽車旅館」○○號房間內與○○○見面，並將第二級毒品甲基安非他命若干，以新臺幣（下同）2,000 元之代價，販賣予○○○，並向○○○收取價金2,000 元（未扣案），完成交易。
二、嗣因檢警持本院核發之通訊監察書對門號0000000000號之電話號碼實施通訊監察，方循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：㈠偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施電話監聽後，為方便
顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，又當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查附表所示之通訊監察譯文，係檢警透對監聽門號0000000000號電話號碼所取得，此有本院10
1 年度聲監字第168 號通訊監察書乙紙在卷可參（見本院卷第51頁），是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據，且被告許書勳及其辯護人對於各該譯文之正確性及證據能力均不爭執（見本院卷第43、44頁），揆諸前揭說明，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人○○○在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見他字372 號卷第17頁至第20頁），內容均係檢察官令渠以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文在卷可參（見他字372 號卷第21頁），被告與其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開證述筆錄均得作為本案證據使用。
二、證明力方面：㈠上開犯罪事實，業據被告在偵查及本院審理中均坦承不諱（
見他字第685 號卷第7 頁、本院卷第112 頁背面），核與證人○○○在偵查中所為之指證情節大致相符（見他字372 號卷第17頁至第20頁），並有附表一編號１之通訊監察譯文在卷可佐。復觀之被告與○○○之通話內容，曾提及毒品施用、購買毒品之資金等話語（例如「沒再吃毒喔」、「沒現金」等），並在談妥交易地點後旋即結束通話，此間實與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，益證被告與○○○通話，確係為了交易毒品無誤。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。經查，本件被告前有多次施用毒品之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，足見被告有施用毒品之毒癮，參以被告於審判中自承販賣與○○○時，只有挖一點起來吃，算是賺一點吃的，沒有賺到錢等語（見本院卷第115頁背面），則被告為能持續施用毒品，於販賣甲基安非他命時，藉由挖取部分甲基安非他命供自己施用，以獲取量差之利益，實與常情相符，堪認被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取量差之利益，其主觀上有販賣毒品以營利之意圖至為明確。
㈢綜上所述，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告前揭販賣第二級之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重）。再被告就本案被訴事實，於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告前有多次竊盜、偽造文書及施用毒品等前科，素行非佳，屢因犯罪而多次進監服刑，出監後不思悔改復再犯罪，足見被告對於刑罰法令欠缺守法意識，本次再為販賣第二級毒品之犯行，量刑上自不宜從輕，以矯治其恣意違法之行為。又被告所為販賣第二級毒品之犯行，具有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，進而戕害購毒者之個人身心健康，甚至令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為危害社會及購毒者甚深，殊不可取。然慮及被告於本件中僅實施1 次販賣第二級毒品犯行，販毒對象僅有1 人，次數亦只有1 次，交易金額僅2,000 元，犯罪情節尚非嚴鉅，且犯後坦承犯行，態度尚可。並考量被告於審判中自承尚未結婚，未有子女，家中妹妹已出嫁，僅餘有高齡母親1 人，入監服刑前從事農業及水泥工等工作及國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。檢察官請求本院量處被告有期徒刑4年，惟本院審酌上情，認對被告處以如主文所示之刑，應已足收警惕之效。至辯護人請求本院依刑法第59條之規定予以減輕其刑，惟本院審酌上情參以被告另因販賣毒品之罪行，經判決確定等情，認被告所為販毒情節，尚難認有何情輕法重之情事，附此敘明。
二、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議參照）。本件被告供販毒聯絡所使用之不詳廠牌行動電話（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡1 張），係被告所有，業據被告供述在卷（見本院卷第114 頁背面至第115 頁），雖未扣案，但無證據證明已經滅失，仍應依照前述規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得2,000 元，亦未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 王紹銘法 官 簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 102 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：【通訊監察譯文一覽表】
┌──────┬───────────────┬─────────┐│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │├──────┼───────────────┼─────────┤│101 年4 月9 │Ａ：0000000000（○○○） │佐證犯罪事實欄一，││日晚間6 時46│Ｂ：0000000000（許書勳） │毒品交易對象為○○││分47秒至48分├───────────────┤○。 ││30秒許 │Ｂ：喂！阿○喔 │ ││ │Ａ：嘿 │ ││ │Ｂ：阿○喔 │ ││ │Ａ：嘿 │ ││ │Ｂ：現在都沒在用喔 │ ││ │Ａ：什麼，沒在怎樣 │ ││ │Ｂ：哼 │ ││ │Ａ：沒在怎樣 │ ││ │Ｂ：沒在吃毒喔 │ ││ │Ａ：沒啦，哪有，靠夭，沒現金哩│ ││ │Ｂ：哼 │ ││ │Ａ：沒現金 │ ││ │Ｂ：改邪歸正喔 │ ││ │Ａ：蛤 │ ││ │Ｂ：改邪歸正喔 │ ││ │Ａ：什麼阿 │ ││ │Ｂ：你改邪歸正喔 │ ││ │Ａ：你說什麼，嘿那個 │ ││ │Ｂ：你沒有要過來找我喔 │ ││ │Ａ：要阿，怎麼不找你，你若好，│ ││ │ 你要讓我找你就好，好阿，怎│ ││ │ 麼不好 │ ││ │Ｂ：好啦 │ ││ │Ａ：哈 │ ││ │Ｂ：好啦 │ ││ │Ａ：在哪裡 │ ││ │Ｂ：在○○ │ ││ │Ａ：我知道阿，你在○○ │ ││ │Ｂ：嗯，我在○○公墓等你 │ ││ │Ａ：沒啦，公墓你那個你 │ ││ │Ｂ：你自己去先找一個地方先躺著│ ││ │Ａ：不要啦，不要這樣，唉喲 │ ││ │Ｂ：○○啦 │ ││ │Ａ：看哪時、怎樣啦 │ ││ │Ｂ：阿你身上都沒半「線」（沒錢│ ││ │ ）喔 │ ││ │Ａ：沒半「線」（沒錢）嗯 │ ││ │Ｂ：沒半「線」喔 │ ││ │Ａ：嘿阿 │ ││ │Ｂ：阿不然你昨天跟我說金子什麼│ ││ │ ，碗糕，沒喔 │ ││ │Ａ：阿那個就是電鍍的，我跟他烤│ ││ │ 下去就電鍍的 │ ││ │Ｂ：電鍍的 │ ││ │Ａ：嘿呀，電鍍的哩 │ ││ │Ｂ：好啦，我要 │ ││ │Ａ：這樣我 │ ││ │Ｂ：我要、我要到厝了啦，到○○│ ││ │ 的厝了，我再打給你 │ ││ │Ａ：好 │ │└──────┴───────────────┴─────────┘