臺灣雲林地方法院刑事判決
101年度訴字第763號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 柯秀蓉選任辯護人 林重仁律師（財團法人法律扶助基金會）被 告 周志龍選任辯護人 康志遠律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告等因家暴殺人案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3402號）及移送併辦（102 年度偵字第2561號），本院判決如下：
主 文乙○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○成年人故意對兒童犯傷害罪，共伍罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑壹年。又成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾壹年。前開各罪所處之刑，得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾壹年陸月。
乙○○、甲○○其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○為陳○○（民國000 年0 月○日生、真實姓名、年籍詳卷）之母，嗣因乙○○上網結識甲○○後，遂於101 年5月初起攜同陳○○離家隨同甲○○四處居住，再於101 年5月底或同年6 月初某日，乙○○攜同陳○○隨同甲○○前往雲林縣○○鄉○○村○○○00000 號（下稱系爭住處）共同居住，是乙○○、甲○○分別與陳○○具有家庭暴力治法第
3 條第3 款、第2 款所定之家庭成員關係。因陳○○偶爾會哭鬧，乙○○、甲○○為成年人，均明知陳○○僅甫滿1 歲多之兒童，分別為下述犯行：㈠乙○○竟基於傷害他人身體之犯意，於搬入系爭住處約二星期後某日，在系爭住處，先以徒手或不明器具毆打陳○○之小腿，致陳○○之小腿受有紅腫之傷害；其後隔了約一星期後，另基於傷害他人身體之犯意，在系爭住處，再以熱熔膠，毆打陳○○之背部，致陳○○背部受有瘀青之傷害；㈡甲○○基於傷害他人身體之各別犯意，在搬入系爭住處後，①於同年6 月間某5 日（不含下述②及6 月29日），在系爭住處，先後五次以麻將用塑膠製之牌尺、塑膠製愛的小手等物，毆打陳○○兩腳及手，致陳○○兩腳及手受有瘀青、紅腫等傷害；②另於同年6 月間某日，在系爭住處之客廳，以假藉神明附身方式，有用手抓起陳○○以衣架毆打陳○○，再用腳踢陳○○之身體，致陳○○飛離地面至空中後落下，因而昏過去快休克了及手腳均受傷之傷害，幸由同住在上址之辛○○施以人工呼吸急救，陳○○始恢復過來；㈢於101 年6 月29日中午，甲○○、乙○○、陳○○同在系爭住處之1 樓客廳，陳○○甫喝完牛奶，在客廳之玩具車上，乙○○則持奶瓶至系爭住處之1 樓後方之廁所洗奶瓶，甲○○客觀上得以預見陳○○身體發育尚未健全，頭部後枕部極為脆弱，若對其施以暴力行為，極可能導致顱內腦組織等器官受創而生死亡之結果，其主觀上並無造成陳○○死亡結果之預見及本意，因不明原因，竟仍基於傷害他人身體之犯意，用手毆打陳○○之頭部後枕部，陳○○頭部因此重創，立即大叫2 聲隨即陷入昏迷，甲○○則將陳○○放至玩具車旁之沙發上，嗣乙○○洗完奶瓶回至客廳，發現陳○○竟躺在沙發上已陷入昏迷無呼吸及心跳，甲○○則在陳○○旁邊，適辛○○自屋外返回，立即對陳○○進行人工呼吸無效，乙○○叫甲○○撥打119 電話通知救護車到系爭住處將陳○○送往中國醫藥大學北港附設醫院（下稱北港醫院）急救，再轉至財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）救治，惟陳○○已因缺氧而造成深度昏迷，無法自行進食及呼吸，救治期間皆依呼吸器等維生器材在加護病房救治，嗣於101 年12月30日09時43分，仍不治死亡。嗣警循線將乙○○、甲○○拘提到案，並在系爭住處搜索扣得牌尺、衣架、熱熔膠、香及愛的小手等物，始查悉上情。
二、案經陳○○之法定代理人戊○○告訴暨雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非「出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，被告陳述其自白係出於不正之方法，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第98條結合同法第156 條第1 項，建構成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延續效力；又如被告之自白非出於任意性，但本其自白蒐集之證據（例如合法搜索取得之證物），該非出於不正方法所蒐集之證據有無證據能力，則為學理上所指非任意性自白之放射效力。前者，須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第二次自白應予排除，否則，即具有證據能力。此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力。後者，雖有學者主張非任意性自白應有放射效力，但原則上應將其射程限制在第一次之衍生證據，惟通說則認為本於被告自白所蒐集之證據，如非出於不正方法，仍具有證據能力，並不受自白非任意性之影響（最高法院101 年度台上字第5570號判決意旨參照）。查被告甲○○及其辯護人主張被告於101 年6月29日下午11時警詢筆錄《下稱系爭警詢筆錄》係因警察將被告拉至廁所內對被告威脅利誘，恐嚇被告若不認罪會有不利之結果，並稱認罪可以交保等語，被告始承認部分犯罪事實（拿牌尺、衣架及愛的小手毆打被害人之雙腳及左手，以及假借神明附身拿香燙傷被害人腰際肌肉等語），故該自白係出於脅迫、利誘等不正方法，認無證據能力；被告於10
1 年6 月30日偵訊筆錄《下稱系爭偵訊筆錄》，被告於受訊問時仍受前開狀態影響，認亦無證據能力云云（見本院101年度訴字第763號卷《下稱本院卷》㈠第135 頁）。經查：
㈠被告甲○○於系爭警詢筆錄自白有拿牌尺、愛的小手及衣架等
毆打被害人及拿香燙被害人之腰際等，於系爭偵訊筆錄亦為相同之自白，並沒有供述其於系爭警詢筆錄有遭受不正之方法；於本院101 年6 月30日羈押庭中自白有拿香跟牌尺及小可愛為聲押聲請書所載之犯罪事實，並沒有供述其於系爭警詢筆錄有遭受不正之方法等情，有上開筆錄在卷足參（見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第1011000644號卷《下稱警卷》第2 至4 頁、臺灣雲林地方法院檢察署《下稱雲林地檢署》101 年度偵字第3402號卷《下稱偵卷》㈠第15至18頁、本院10
1 年度聲羈字第105 號卷《下稱聲羈卷第6 頁正面至第7 頁正面）。
㈡證人即製作警詢筆錄之員警丙○○於本院審理時到庭證稱：於1
01 年6 月29日有拘提被告甲○○至雲林縣警察局臺西分局東勢派出所，車上還有另一名同事，在車上並無對被告甲○○言語恐嚇、威脅，是101 年6 月29日晚上11時開始製作筆錄，我是詢問人，丙○○是紀錄人，在製作筆錄前並沒有帶被告甲○○至廁所，也沒有同事恐嚇被告甲○○說要承認，不承認的話要對告甲○○不利，也沒有跟被告甲○○說不認罪就要被關起來，除了上銬、押解外，並沒有其他肢體動作，也沒有推他、打他、擠他，移送過程中沒有跟被告甲○○談論案情，也沒有暗示被告甲○○或威脅被告甲○○，當時我們接到之案子是北港分局轉報過來的，被告甲○○那時好像被通緝，那時不知道被害人是如何被受虐，也不知道被害人受到那些傷害，也沒有教他怎麼講，都是按他的陳述製作筆錄等語（見本院卷㈡第1
64 頁正面至第165 頁正面、第166 頁正面、第168 頁正面、第170 頁反面、171 頁正面）。
㈢證人即製作警詢筆錄之員警丁○○於本院審理時到庭證稱：
於101 年6 月29日有與丙○○一起去拘提被告甲○○，把被告甲○○帶至雲林縣警察局臺西分局東勢派出所，在車上被告甲○○有問我們說被害人現在怎麼了，被告甲○○在車上有跟我們說有打過被害人，我們有跟被告甲○○說，如果你有做你要老實講，在車上並沒有對他做肢體暴力，沒有恐嚇、威脅，至東勢派出所直接到偵訊室製作筆錄，沒有帶他到廁所，他也沒有說要上廁所，也沒有推他、打他、揍他，製作筆錄前我們只知道被害人昏迷指數很低，筆錄都是他回答的，我們沒有暗示他，也沒有教他怎麼回答，錄影都是連續的，筆錄內容他也有看等語（見本卷㈡第172 頁反面至第175 頁正面、第1
76 頁正面）。㈣系爭警詢筆錄經本院勘驗結果：被告甲○○被詢問時坐姿、神
情自然，員警是採一問一答的方式詢問，詢問之警察態度和緩，並無出於脅迫之語調，被告甲○○回答語態平順，員警並未叫被告甲○○如何回答，其間並主動回答員警不清楚之問題等情，有本院勘驗筆錄在卷足參（見本院卷㈡第129頁反面至第146 頁反面）。
㈤另被告甲○○於101 年8 月27日本院延長羈押庭訊問時、於101
年10月22日本院移審訊問時及於101 年12 月5日本院第一次準備程序時均未供述系爭警詢筆錄之自白係出於不正之方法，而係於102 年1 月10日本院第二次準備程序時由辯護人以書狀主張系爭警詢筆錄被告之自白係出於不正方法，有上開筆錄及書狀在卷足參（見本院101 年度偵聲字第77號卷《下稱偵聲卷》第21頁正面至第25頁反面、本院卷㈠第19頁正面第22頁正面、第66頁正面至第73頁正面、第135 頁正面），且本院於101 年12月5 日準備程序時針對被告甲○○於警詢、偵查中之筆錄有何意見？是否出於被告甲○○之任意性？被告甲○○亦供述：沒有意見，是出於我的任意性等語（見本院卷㈠第70頁反面）。
㈥綜上，系爭警詢筆錄查無被告甲○○及其辯護人所主張之情形
，製作筆錄之員警並不了解被害人陳○○所受傷害之情形，如何以不正方法令被告甲○○為特定回答之自白，且從勘驗筆錄被告甲○○亦主動回答員警不清楚之問題，應認系爭警詢筆錄有證據能力。另本院為上開勘驗時經質之被告甲○○，其先供述警詢筆錄中間有去上廁所，員警是在廁所時對被告甲○○為不正的方式，嗣後再供述確認係筆錄簽完名後員警才帶被告甲○○去廁所的等語（見本院卷㈡第138 頁正面、第145 頁反面至第146 頁正面），被告甲○○對於員警何時帶被告甲○○至廁所一節，本有供述前後不一之情形，嗣後經確認是筆錄簽完名後員警始帶被告甲○○至廁所，若屬實，既然已製作筆錄後，系爭警詢筆錄又有何不正之方法取得？該警詢筆錄與被告甲○○所稱不正方法難認有因果關係。至於系爭偵訊筆錄係於系爭警詢筆錄後隔日，由員警將被告甲○○移送至雲林地檢署，由檢察官偵訊，其偵訊主體與環境、情狀已有明顯變更且為被告所明知，被告甲○○及其辯護人並未主張系爭偵訊筆錄有何不正方法，若前開被告甲○○於系爭警詢筆錄簽完名後員警始帶被告被告甲○○至廁所屬實，亦無明確之證據，足以證明被告甲○○先前所受之精神上之壓迫狀態延續至系爭偵訊筆錄，應認已遮斷先前不正方法之延續效力，其系爭偵訊筆錄之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力，而被告甲○○於101 年6 月30日本院羈押庭訊問時亦有如上之自白，應認被告甲○○於系爭警詢筆錄及偵訊筆錄之自白，仍具有任意性。惟被告甲○○之自白是否與事實相符，仍應有其他積極事證足以佐證。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，證人乙○○、辛○○、黃鐘慶（更名為庚○○）於警詢時之證述，被告甲○○及其辯護人依上開規定主張無證據能力（見本院卷㈠第135 頁正面），而該證人等於警詢時之證述內容，經核亦無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 例外得為證據之情形，是依上開規定，應認上開證人於警詢時之證述對被告甲○○無證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院98年度臺上字第2904號、96年度臺上字第5684號判決意旨參照）。本件證人辛○○、庚○○、鄭王秀蓮、戴貝合、王清池、乙○○、己○○於偵查中具結之證述（見偵卷㈠第126 至128 頁、第147 至148 頁、偵卷㈡第190 至
191 頁、偵卷㈢第11至17頁、第37至40頁），係檢察官告知以證人之地位訊問，並依法具結，其等立於證人地位所為之證言，屬被告甲○○以外之人向檢察官所為之陳述，依上開規定，原則上具有證據能力。被告甲○○及其辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，證人乙○○、辛○○、庚○○亦經於本院審理時傳喚到庭，由被告甲○○及其辯護人行使反詰問，已保障被告甲○○詰問之權利，本件查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159 條之5 第1 項及第2 項分別定有明文。查本案下列所引被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），被告2 人及其辯護人於本院審理時，表示對證據能力沒有意見（見本院卷㈠第68頁正面至第70頁反面、第114頁正面至第115 頁反面、第135 頁正面、卷㈡第7 頁正面至第8 頁反面、第42頁正反面、第72頁正反面），並不爭執證據能力，復經本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告2 人及其等辯護人表示意見，迄至本案言詞辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議（見本院卷㈣第3 頁正面至第13頁正面），本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自應認具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告乙○○部分：
上開犯罪事實欄一、㈠部分，業據被告乙○○於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見警卷第7 至8 頁、偵卷㈠第19至20頁、本院卷㈠第14頁正面、第15頁正反面、卷㈣第20頁正面），核與證人辛○○於警詢、偵查及審理時、證人庚○○於警詢、偵查及審理時、證人鄭王秀蓮、己○○、戴貝合、王清池於偵查中及證人甲○○於警詢、偵查中之證述大致相符（見警卷第2頁、第15至17頁、偵卷㈠第126 至127 頁、第138 頁、第141
至142 頁、第145 至146 頁、第148 頁、偵卷㈡第84頁、第
191 頁、偵卷㈢第15頁、第39頁、偵聲卷第23頁、本院卷㈢第85頁反面、第87頁正面、第108 頁正面、第145 頁反面、第
157 頁反面至第158 頁正面），並有北港醫院急診護理記錄
1 紙、長庚醫院101 年6 月29日及同年12月31日診斷證明書各1 紙、長庚醫院102 年3 月22日（102）長庚嘉護字第002
31 號函及函附傷勢說明各1 份、長庚醫院急診影像光碟之被害人受傷之照片6 張、現場照片20張、本院勘驗長庚醫院
101 年6 月29日急診影像光碟及現場照片光碟筆錄1 份、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共3 份、擷取現場錄影照片32張、對雲林縣警察局臺西分局102 年
1 月31日雲警西偵字第1020001095號函及函附繪製平面圖1紙、照片33張（見警卷第24頁、偵卷㈠第38至59頁、第80頁、雲林地檢署102 年度相字第22號卷《下稱相卷》第14頁、本院卷㈠第99頁正反面、第101 頁正面至第102 頁正面、第103
頁正面至第106 頁反面、第115 頁反面至第120 頁、第121頁反面至第123 頁、第191 頁正面至第198 頁正面、本院卷㈡第16至18頁）在卷可稽，復有扣案之熱熔膠等物在卷可佐，足認被告乙○○之自白與事實相符，堪可採信。
㈡被告甲○○部分：
１訊據被告甲○○固坦承於上開時地有與被害人居住在系爭住處
，並對上開犯罪事實欄一、㈡①部分坦承不諱，及於101年6月29日中午在系爭住處1 樓客廳，被告乙○○在1 樓後方廁所洗奶瓶時，有與被害人陳○○在客廳，被害人本在玩具車內，被害人要從玩具車爬出來，有將被害人抱起來放在沙發上，嗣因被害人陷入昏迷且無呼吸及心跳，經撥打119電話叫救護車到系爭住處將被害人送往北港醫院急救（下稱犯罪事實欄一、㈢坦承之事實）等事實（見警卷第2 至4 頁、第12至13頁、偵卷㈠第16至17頁、第20頁、聲羈卷第6 頁反面至第7頁正面、偵聲卷第22頁反面、第23頁正反面、偵卷㈡第84頁、偵卷㈢第16至17頁、本院卷㈠第20頁正面至第21頁正面、第
125 頁反面、第127 頁正反面、本院卷㈡第43頁正面至第44頁正面、卷㈣第23頁正面至第24頁正面、第25頁正面至第26頁反面），惟矢口否認有何上開犯罪事實欄一、㈡②及㈢等犯行，辯稱：並沒有用衣架毆打陳○○，也沒有用腳踢陳○○，於
101 年6 月29日中午也沒有打陳○○後腦勺云云（見本院卷㈣第24頁正反面）；被告甲○○之辯護人則為其辯護稱：⑴被告甲○○於101 年6 月28、29日並未毆打被害人，依法醫師之證詞，被害人死亡之結果自不能歸責於被告甲○○。⑵依證人乙○○於審理時證述，①被告甲○○係往現場平面客廳之左方踢；②證人乙○○所坐位置，視線被沙發擋住，可看到甲○○的上半身，無法看到下半身，但乙○○卻稱沒看到甲○○打那裡，而有看到甲○○有踢高的動作，其與常理相悖；③證人乙○○原稱沒有看到甲○○踢多高，但又稱甲○○腳有伸出來，已前後矛盾；④證人乙○○稱被害人本來是站的，但當時被害人在沙發後方，乙○○無法看到被害人，何以知悉被害人本來是站的？⑤依證人乙○○所證述位置（甲○○有伸出沙發外）及踢飛的距離，參以現場平面圖之記載，被害人應被踢飛到極為接近牆壁甚至已撞到牆壁，乙○○所述已與現場狀況相違。⑶①依證人辛○○於審理時證述及現場照片上繪製位置，被告甲○○係將小孩踢向客廳之右方；②證人辛○○於審理時證述，除對於被害人跌落位置、當時傷勢、被告甲○○踢的方向等事項均有證言前後不一致之情形外，證人辛○○對於踢飛之事實，原能具體回答，但再次詢問同樣問題或其詳細情形，卻均稱忘了、沒有印象，甚至稱要問庚○○、不知道怎麼講、以為最後一次開庭所以忘記，或稱煩家裡事情所以忘記，則可能為證人辛○○迴避問題，或辛○○係聽聞他人所言而為陳述，非親身經歷，則證人辛○○之證言，應不得採信。⑷證人乙○○、辛○○對於被告甲○○、被害人之相對位置為不相符之供述，依證人辛○○所證述及現場照片繪製位置，被告甲○○將被害人踢至現場平面圖客廳之右方，而依證人乙○○所證述，被告甲○○將被害人踢至現場平面圖客廳之左方，顯非記憶淡忘所發生之誤差，踢飛被害人一事應係虛構。⑸依證人庚○○於審理時證述，①被告甲○○拿衣架打小孩後，小孩就休克了，經檢察官提示過程後，才稱是踢完之後休克，而辯護人再就踢飛一事詢問，證人庚○○仍稱「大沙發一開始打、打，打到沙發後面」，即證人庚○○均以「打」而非「踢」去陳述，顯見證人庚○○之記憶，似乎僅有被告甲○○打被害人，其是否真有看到被告甲○○踢被害人，甚有疑義；②證人庚○○證稱被告甲○○假藉神明名義拿衣架打被害人長達2 分鐘多，乙○○、辛○○、庚○○及其他小孩在場，看到長達2 分鐘之毆打，卻無人阻止，僅假神明之名即可要脅所有人乖乖放任暴力行為？而在被告甲○○踢飛被害人致被害人昏迷後，仍未為任何保護動作，繼續讓被告甲○○以神明之名毆打小孩？其均與常理不符；③證人庚○○證稱有聽到乙○○或辛○○講被害人背、腰、大腿好像有被衣架打傷的痕跡，與證人乙○○、辛○○所證述，被告甲○○踢飛小孩後，僅發現有瘀青，未提及背、腰部、大腿等部位，證人庚○○證述顯然不實；④證人庚○○證述原稱小孩掉到地上，辛○○去抱小孩，後稱辛○○沒有抱小孩，前後不一致；⑤其於偵查中證稱被告甲○○用衣架打2次，用腳踢2 次，踢到沙發底下，打的時候叫他們去旁邊，於審理時證稱被告甲○○用衣架打1 次，用腳踢1次，踢到沙發後面，乙○○、辛○○坐沙發上，伊站在沙發後面（無叫到旁邊情事），其中「沙發底下」與「沙發後面」，字義相差極大，應非訊問誤解其意（證人辛○○之偵訊筆錄亦記載沙發底下），故合理懷疑證人在作證前曾討論過，而證人庚○○為避免供述不相符，始於審判改稱沙發後面；⑥證人庚○○對踢飛被害人之時間點，不直接回答記不清楚，卻稱要問乙○○，其亦有怕與乙○○所述不相符之可能；⑦證人庚○○繪製位置，與其他證人所指位置有差異；⑧證人庚○○於偵審中均稱踢飛三公尺，其已難以想像，且與現場環境不符；⑨綜上，證人庚○○證述被告甲○○踢飛被害人，應不足採信。⑹證人乙○○、庚○○均證稱被小沙發擋住，依雙方所在位置，所述踢飛距離及一般一人座之沙發大小，甚難想像左右兩方即證人乙○○、庚○○均被沙發擋住而未看到踢的部位或掉落位置，證人顯然有捏造事實而避重就輕之嫌；⑺被害人重達12.5公斤，以一成年男子，未助跑情況下，單以一腳力量，極難將被害人踢飛70或110 公分或3 公尺，踢飛一事，顯與常理不符；⑻於101 年6 月29日如有發生被告甲○○毆打被害人及壬○○告知辛○○、庚○○等情事，則當日毆打一事距案發時點最近，較先前打被害人手腳行為更為嚴重，惟證人庚○○、辛○○於偵查中均無表示壬○○曾告知，距案發時點已達一年半之審判期日中，卻能再「記憶」起此事，已不符經驗法則，證人庚○○於審理時證稱：「淑惠有跟我講，說甲○○有打，知道他有打小女孩的後腦勺；（問：壬○○跟你講時，現場有誰聽到？）她媽媽」等語，係不實在；⑼證人庚○○於審理時證稱：「（問：6月29日陳○○被送醫院當天，壬○○當時怎麼會在現場？）她好像是剛好放學回家吧；（她是幾點放學？）我不知道；（你講說她好像剛放學回來，是你猜的，還是她有跟你講？）她有跟我講；（壬○○有跟你講？）對，也是剛剛跟我講的」顯示證人壬○○作證前，辛○○、庚○○2 人曾向壬○○討論當日情節，益增證人間串證之可能，且被告甲○○一再陳稱辛○○及庚○○均有毆打被害人，為推卸責任，其更有動機串供而虛偽證言；⑽證人庚○○證述關於被告甲○○部分，有前後不一致，或與其他證人證述歧異，或與常理相悖，及證人等證述被告甲○○踢飛被害人，有眾多矛盾及與常理不符之處，均不足採信等語（見本院卷㈢第191 頁正面至第193 頁正面、本院卷㈣第41頁正面至第42頁正面、第44頁正面至第45頁正面、第48頁）。
２經查：
⒈上開犯罪事實欄一、㈡①部分，業據被告甲○○於警詢、偵查中
及審理時坦承不諱，核與證人辛○○於偵查及審理時、庚○○於偵查及審理時、證人鄭王秀蓮、己○○、戴貝合、王清池等人於偵查中、證人乙○○於偵查及審理時之證述情節大致相符（見偵卷㈠第126 至127 頁、第141 至142 頁、第14 5至146頁、第148 頁、卷㈡第191 頁、偵卷㈢第13頁、第39頁、本院卷㈢第13頁正反面、第14頁反面、第16頁正反面、第32頁正面、第48頁正面、第55頁正面至第56頁正面、第85頁反面至第86頁反面、第95頁反面至第96頁正面、第107 頁反面至第
108 頁正面、第145 頁正面至第147 頁正面、第148 頁正反面、第153 頁正反面、第159 頁反面），並有北港醫院急診護理紀錄1 紙、長庚醫院101 年6 月29日及同年12月31日診斷證明書各1 紙、長庚醫院急診影像光碟之被害人受傷之照片9 張、現場照片20張、本院勘驗長庚醫院101 年6 月29日急診影像光碟及現場照片光碟筆錄1 份、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共3 份、現場照片32張、對雲林縣警察局臺西分局102 年1 月31日雲警西偵字第1020001095號函及函附繪製平面圖1 紙、照片33張（見警卷第24頁、偵卷㈠第38至59頁、第80頁、相卷第14頁、本院卷㈠第99頁正面至第102 頁正面、第103 頁正面至106 頁反面、第
115 頁反面至120 頁、第121 頁反面至123 頁、第191 頁正面至第198 頁正面）在卷可稽，復有扣案之愛的小手、牌尺等物在卷可佐，足認被告甲○○此部分之自白與事實相符，堪可採信。
⒉上開犯罪事實欄一、㈡②部分：
⑴被告甲○○是否有用手抓陳○○起來，用衣架毆打陳○○，再用腳
踢飛陳○○，落到地上，致陳○○昏過去快休克了？①證人辛○○於偵查中證述：「之前我有一次看到甲○○拿衣架子
打陳○○又用腳踢她，我發現陳○○嘴唇發白昏迷狀況，我有幫陳○○做人工呼吸把她救起來；甲○○就去拿衣架，原本先打屁股，甲○○又用手抓小孩的手臂將小孩拉起來（懸空），再用右腳踢小孩，小孩飛出去；甲○○還有一手拿衣架一手抓陳○○打腳及後背，打完又用腳將陳○○踢飛出去，踢到靠近沙發，撞到沙發，陳○○有昏過去，因為我有看到，嘴唇變白，有一點口吐白沫，我替她做CPR 急救才醒過來」等語；於審理時之證述：「他（甲○○）有用腳踢，用衣架打一打，再用腳踢到沙發旁邊去，原本是用衣架打，然後再用腳踢，是將陳○○抓起來，先用衣架打，再踢，陳○○就昏倒了，是我用人工呼吸急救，陳○○就醒過來；（提示員警繪製的現場圖及照片）當時我坐在沙發（見本院卷㈠第193 頁上方中間照片即證人辛○○標註之位置），乙○○坐在這邊，甲○○、陳○○（如上頁碼照片標註之位置）是在沙發後面，甲○○拿衣架打一打後，從這邊踢過去，就是沙發的右後方，靠近牆壁了，我就衝過去抱小孩（陳○○），然後做人工呼吸，陳○○就有一點點清醒了」等語（見偵卷㈠第147 至148 頁、偵卷㈢第39頁、本院卷㈢第87頁正面至第89頁正面、第96頁正面至第99頁反面、第10
7 頁反面、第109 頁反面、第110 頁反面至第111 頁正面）。
②證人庚○○於偵查中證述：「（問：是否知道甲○○都是何時打
小孩《陳○○》？）在6 月中有一次，甲○○拉著小孩的一隻手，將小孩拉起來，用衣架打小孩的全身，但是他要打的時候，甲○○叫我們去旁邊，這一次乙○○、辛○○也在，之後甲○○就用右腳將小孩踢飛，小孩就被踢到沙發底下，距離約在3 公尺外，後來甲○○又再將小孩拉起來用衣架打一次，之後甲○○再將小孩踢飛出去，也是踢到沙發底下，小孩約過30秒後，就差一點要休克，當時小孩臉發白，快沒有呼吸，辛○○就用CP
R 將小孩救醒，之後約過10幾分鐘小孩就回復到有意識」等語；於審理時證述：「在偵查中提到有看到甲○○將陳○○踢飛到沙發下，當時我、乙○○、辛○○有在場，是在客廳比較小的那個沙發，甲○○是用左手抓小孩子（陳○○），右手拿衣架打小孩，再用右腳將陳○○踢開，陳○○就休克了，辛○○就趕快幫陳○○做CPR ，後來有醒過來；（提示員警繪製的現場圖及照片）是當時我住那個房子的客廳，我當天看見甲○○踢小孩，甲○○、我和陳○○的位置（見本院卷㈠第195 頁右上方之照片即證人庚○○標註之位置），甲○○有先拿衣架打小孩，然後直接起腳踢小孩，小孩掉到小沙發後面，小孩掉到地上，辛○○去抱小孩做CPR ，小孩後來有醒過來；（問：你剛才有跟檢察官提一次，就是說你有看到甲○○把陳○○抓起來、然後用衣架打、踢她，踢了有段距離，你是說只有踢一次而已？）只有踢一次；（問：我們要跟你確認一下，你在檢察官那邊，檢察官問你時，你是說當時把她踢飛，小孩被踢到沙發底下、距離大概3 公尺，甲○○又把小孩拉起來，用衣架又打一次，他又把她踢飛出去，也是把她踢到沙發底下，按照你在檢察官這邊講的，好像是踢了二次？）那時候是踢二次嗎？（問：我不知道，你今天講的是踢一次，但是你在檢察官這邊筆錄感覺好像是踢二次，到底踢幾次你知不知道？還記得嗎？）（搖頭）不記得了；（問：你看過陳○○被打到休克、不醒人事、昏過去有幾次？）一次吧；（問：就是你看到她被甲○○踢的那次？）對」等語（見偵卷㈠第146 頁、本院卷㈢第
148 頁反面至第149 頁反面、第154 頁正面至第156 頁反面、第163 頁正面）。
③證人乙○○於偵查中證述：「（問：你有無看過甲○○拿衣架打
又以腳踹你女兒？）甲○○先以衣架打，再用腳踢，我看到甲○○腳抬起來，因為我被擋住，所以沒看清楚我女兒有無被踢飛。後來我女兒就突然昏迷沒有意識，辛○○就幫我女兒做CP
R ，後來我女兒做一下就醒來了」等語；於本院審理時證述：「他（甲○○）拿衣架打，還把我女兒踢起來，時間是6 月28日去安平診所前一個星期多，有看到甲○○的腳踢的動作，我女兒有飛起來，我去抱她是在地上，我女兒就昏迷了，那時候辛○○幫我女兒做CPR ，後來我女兒就是醒來；（提示員警繪製的現場圖及照片）有一個單人的大沙發是面對電視，甲○○在單人沙發後面，庚○○站在沙發右手邊，我看到甲○○腳踢的動作，小孩在沙發後面，我看到我女兒就飛起來在地上，是在沙發後面，飛起來約32公分，那時候甲○○手上還有拿衣架，是辛○○幫我女兒做CPR」等語（見偵卷㈢第13頁、本院卷㈢第19頁反面至第20頁反面、第34頁反面、第35頁反面至第36頁正反面、第37頁反面、第53頁正反面、第55頁正面、第56頁反面至第57頁正反面、第58頁反面）。
④佐以證人辛○○、庚○○於本院審理時所繪製作當時被告甲○○踢
飛陳○○之現場之甲○○、陳○○、辛○○、庚○○、乙○○各人所站立之位置，有證人辛○○、庚○○所繪製照片位置圖2 紙在卷足參（見本院卷㈠第193 頁正面、第195 頁正面），因提示之現場照片之傢俱與甲○○以腳踢飛陳○○當時之傢俱稍有異動，亦經上開證人等一一證述在卷，並互核大致相符，且證人乙○○於案發後偵查中即遭受羈押禁見，亦有本院訊問筆錄2 份在卷足參（見聲羈卷第9 頁正面、偵聲卷第29頁反面至第30頁正面），證人乙○○於偵查中即證述被告甲○○先以衣架打，再用腳踢等語（見偵卷㈢第13頁），核與證人辛○○於偵查中之證述相符，亦與證人庚○○於偵查中證述被告甲○○有用衣架打陳○○，用腳踢陳○○等情相符，證人乙○○當時係在羈押禁見中，不可能與證人辛○○、庚○○串證，是證人等此部分證述應無串證之可能，證人乙○○、辛○○、庚○○等上開證述尚可採信。
雖證人庚○○於偵查中證述被告甲○○當時似有踢飛陳○○2 次，然於審理已證述只有踢1 次，據證人乙○○、辛○○、庚○○等之上開證述，應可認定陳○○該次昏過去快休克前，確實有被被告甲○○用腳踢1 次，及被告甲○○用腳踢之前，有用手抓起陳○○以衣架打等事實。
⑵被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡②之行為，致陳○○受有何傷害
？①證人辛○○於審理時證述：「（問：該次踢了之後，陳○○怎麼
？）昏倒；（問：昏倒之後呢？）是我急救的；（問：妳怎麼急救？）人工呼吸；（問：經過妳人工呼吸後，陳○○怎麼？）有醒過來；（問：你當時有無檢查，陳○○那裡受傷？）手跟腳」等語（見本院卷㈢第88頁反面至第89頁正面），且證人乙○○、庚○○上開於偵查中及審理時均證述當時係由證人辛○○對陳○○急救，是證人辛○○證述陳○○當時手及腳均有受傷，應屬可信。
②佐以長庚醫院101 年6 月29日及同年12月31日診斷證明書均
診斷被害人身體多處外傷，有上開診斷證明書2 紙在卷足參（見警卷第24頁、相卷第14頁），再依長庚醫院急診影像光碟之被害人受傷之照片9 張（見本院卷㈠第99頁正反面、第1
01 頁正面至第102 頁正面），亦顯示與上開診斷證明書相符，並經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院卷㈠第117 頁正面至第119 頁正面），亦可證明被告甲○○確實所為犯罪事實欄一、㈡②之持衣架毆打陳○○之行為，再用腳踢飛陳○○，致陳○○手及腳均受傷之情形。
⑶另有雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1
份、現場照片32張、對雲林縣警察局臺西分局102 年1 月31日雲警西偵字第1020001095號函及函附繪製平面圖1 紙、照片33張（見偵卷㈠第52至55頁、本院卷㈠第103 頁正面至10
6 頁反面、第191 頁正面至第198 頁正面），復有扣案之衣架在卷可佐。
⑷被告甲○○於101 年6 月29日警詢、101 年6 月30日偵訊、101
年10月5 日偵訊均有供述持衣架毆打被害人等語，有上開筆錄在卷足參，而被告甲○○上開警詢筆錄，業經本院勘驗確定於其警詢中有供述曾拿衣架毆打陳○○等語，亦有本院勘驗筆錄在卷足參（見警卷第2 頁、偵卷㈠第17頁、偵卷㈢第15頁、本院卷㈡第131 頁反面）。
⑸被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡②之主觀犯意？①證人辛○○於審理時證述：甲○○都是說神明降駕，陳○○不乖要
下來打她等語（見本院卷㈢第86頁反面、第107 頁反面至第1
08 頁正面）。②證人庚○○於審理時證述：甲○○都是用神明起乩當藉口來打小女孩等語（見本院卷㈢第146 頁正面）。
③證人乙○○於審理時證述：甲○○說小朋友不乖會幫忙教，我以為他神明是真的等語（見本院卷㈢第16頁正面）。
④綜上，再佐以本次係假藉神明附身方式，先以衣架毆打陳○○
，再用手拉陳○○之手將陳○○抓起來，用腳踹踢陳○○之身體，致陳○○飛離至空中（約70公分或32公分）後落下，因而昏過去快休克，致陳○○手及腳均受傷之情形，該次休克經證人辛○○施以人工呼吸後，陳○○即恢復過來，如前所述，依被告甲○○毆打陳○○之工具及部位，及陳○○所受之傷害，及被告甲○○於偵查中亦供述毆打陳○○是因為小孩會吵（見偵卷㈠第17頁）；於審理時供述係因陳○○哭鬧，無法忍受才會去打小孩（見本院卷㈠第21頁正面），且依公訴人所提之證據，並無證據顯示被告甲○○犯罪事實一、㈡②所為係基於殺人之犯意為之，應認被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡②之行為，係基於傷害之犯意為之。
⑹綜上，被告甲○○係基於傷害之犯意，以徒手抓陳○○起來，用
衣架毆打陳○○，再用腳踢飛陳○○，落到地上，致陳○○昏過去快休克，且手及腳均有受傷等事實，應堪認定。
⒊上開犯罪事實欄一、㈢部分：
⑴被告甲○○對上開犯罪事實欄一、㈢坦承之事實，業據被告甲○○
警詢、偵查中及審理時坦承不諱（見警卷第12至13頁、聲羈卷第7 頁、偵卷㈠第20頁、偵卷㈢第16至17頁、本院卷㈡第43頁正面至第44頁正面、本院卷㈣第25頁正面至第26頁正面），核與證人辛○○、乙○○於偵查及審理之證述相符，復有被告乙○○繪製現場位置圖、現場照片5 張、雲林縣消防局102 年
1 月28日雲消護字第1020001266號函及函附救護紀錄表、緊急救護案件紀錄表、北港醫院之病歷、急診護理紀錄、轉診單各1 份在卷可佐（見偵卷㈠第43至44頁、第47頁、第75頁至第89頁、本院卷㈠第167 頁正面第174 頁正面至第177 頁正面），此部分之事實，堪予認定。
⑵陳○○於101 年6 月29日送醫急救直到101 年12月30日死亡之
原因？①證人即法醫師王約翰於審理時證述：「解剖報告書，關於左
頂部腦組織陳舊出血3 乘2 公分，這是解剖後才發現的；綜合研判部分，觀察外傷已不明顯，僅在後枕部發現兩處瘀痕，後枕部指的是後腦，外皮上；後枕部這個地方是滿重要的位置，後腦龍突的下面處，我們叫後腦，我們的生命中樞，延腦、腦幹都是在這個位置，所以這個位置出血的話，人會很快就沒有意識，很快就會走掉；研判部分，經切開顱腔，有左頂部腦組織陳舊出血3 乘2 公分，左頂部是指腦幹的附近；鑑定報告提到說陳舊性大腦實質出血及鈣化，研判為鈍擊頭部之可能性後造成的殘痕，這個傷勢所造成的原因是外力；依據中國醫藥大學及嘉義長庚的急診護理資料，所描述死者外傷情形再依據解剖所見，研判這個女童的致命傷是頭部的鈍擊，頭部所殘痕的致命傷，是外力所造成的；（問：就這個左頂部腦組織陳舊出血的傷勢，它是一次性的還是長期性所造成的傷勢，會造成女童突然休克、住院、生命跡象很微弱？）這個問題有點難回答，因為我們只是看到一次性的傷，其他傷無法看到，因為整個腦都已經都爛掉了，所以這個證據是我們唯一可以找到的；（問：所以依解剖所發現這個傷，是無法判斷是一次性的鈍擊或者長期性、多次的攻擊？）看起來還滿新鮮的，應該是一次的機會大於多次；（時間是否在急診6 月29日當天或是前一天所造成一次性的鈍擊傷？）因為在那個位置的傷，受傷後會很快就昏迷，所以應該是最近的一次；（所以可能是在入院急診前的幾個小時？）最後一次被攻擊到；（問：所以法醫師你的意思，依據這樣的傷勢判斷，不太可能是小孩子自為的跌倒所造成的？）這種機會非常非常低、接近沒有，因為她的傷，有些傷是後腦的傷、前面的傷都有四肢都有傷；（問：依這個傷勢所在的腦部位置，有無可能是孩童爬上高處自己跌落造成？）不像、不是；（問：所以法醫師你的意思是說，依你的解剖的認定，你認定小女童所造成的死亡方式應是「他為死亡」，所指何意？）「他為」就是他人作為造成她的死亡；（支持你之所以認定她的死亡方式為「他為死亡」的主要證據？）一個是病歷，因為這傷是6 個月前的傷；（問：你指的是急診病歷資料？）對，這個病歷貢獻很大，因為這是第一手的資料，我必須看看她當時身上是不是有傷，因為我看不到了。第二個他說她腦部有受傷，但是很可惜我在病歷內一直找不到中國醫藥送到長庚時，他說他們有做電腦斷層，但是我找不到。但是後來他做的報告我看到的，他說她腦部已經缺氧性的壞死，這是後續的。我做解剖時是試著去找到殘痕，幸運的切開後看到後腦、後腦底部的地方有找到二處的傷，另外一處的傷很小，我已經記不住了，照片尾數93這個照片可看的很清楚、未完全被吸收掉的一張舊的血腫塊的。這個地方我們切片後，可發現它跟腦膜連的很緊，腦膜連的很緊的意思是說表示她有受傷過，正常的腦膜可以分的很清楚，這個是連在一起表示他有受傷過，切片時有看到，中間有段時間，所以他鈣化的很明顯。所以經這樣的判讀，我認為她死亡原因很確定，這個小孩不可能她自己跌跌撞撞自己造成這麼嚴重的外傷還有內部的內傷，我認為他是跟外力有關；（問：依你認定後枕部所發現的瘀痕，要造成這樣的瘀痕，需要施以相當大的外力還是輕微的外力即可？）這時候要看大人小孩，小孩不需要給他太大的力氣，大概拿個手打他就很容易造成；我們的頭部的構造是有一個很重要的叫生命中樞，即我們的延腦、腦幹的地方，這個地方是不能受到撞擊的，一受到撞擊馬上就停擺了，所以這應該是他打了之後、攻擊到她之後，很快就送到醫院了，送到醫院後就沒有生命跡象，所以隔了一個多小時他轉到嘉義長庚，可看到病症寫「ohca」，就是「到院前死亡」，所以到達嘉義長庚其實她已經認定她到院前沒有生命跡象，其實在中國醫藥大學也是接近了；（問：依你的解剖發現，死者的腦部傷勢，是否是受傷幾個小時內，或是受傷之後極短的時間內，就會產生什麼樣嚴重的效果？）受傷後就會馬上造成，不用等不了幾個小時、幾天，可能真的等不到；（問：鑑定報告中，主要提到死者的致命傷有二處，一個是左頂部的3 乘2 的腦組織陳舊出血，另一個是右枕腦組織陳舊出血2 乘2 公分，這二個是致死的致命傷？）是；（問：按你剛才的講法，這二個是同一個行為所造成？）看起來是同一個行為，下面的比較大，上面的比較小，因為他在同一條軸線上面；（問：死亡經過研判內的解剖發現的第二點，後枕部頭皮下出血3 乘3公分，這跟你提的這二個左頂部及右枕部是不一樣的？）這個地方的傷應該是打到的傷，因為是打到的所以在枕部就會造成瘀血，因為他的力量會往上傳，所以我們的腦部會去撞我們的腦殼，所以上面會再撞出一個印子；（問：所以這個解剖發現第二點提的，後枕部頭皮下出血3 乘3 公分，這個部分指的是外觀看的，致命傷提的右枕部腦組織陳舊出血2乘2公 分，這是裡面的？）對，是裡面的，他有一個外面的傷，再撞到腦，腦的力量往上彈，所以他好像會有三個傷，其實是一個事實造成的；（問：因為你是從被害人其他的傷勢看，所以你認為她後枕部應該不是跌倒所造成的？）排除。我們會把很多情形排除。你說跌下來，因為她後面有二個傷，不太可能一次跌下來會撞到二次，這種機會很難去接受她撞到什麼。如果是打的話，她可能會有很多個傷，這是比較容易造成的，這種的話一個比較容易，撞到二個的話，就有可能是撞到二次以上，在同一個在後面的機會就比較不多了；（問：針對死者受的傷，理論上馬上會昏迷，你講的馬上是怎樣的情形？）他的傷在我們醫學上，應該是幾分鐘內就倒下去了；（問：是否會產生呼吸變的很慢？）我們認定他的位置是在延腦、腦幹，所有的生命呼吸、心跳、脈搏馬上就會停止，但他受傷並沒有馬上終止，所以她呼吸、心跳掉下去；（問：所以會變成呼吸變慢了，心跳也變慢了？）對，但是可能會馬上又跳起來，因為人體會有反射動作會再跳起來，跳起來後又沒有力氣，就會再下去了等語（見本院卷㈡第183 頁正面至第187 頁正面、第188 頁正面、第190頁反面、第192 頁正反面、第196 頁正面至第197 頁正面）。
②法務部法醫研究所102 年4 月16日法醫理字第1020000140號
函暨所附之（102 ）醫剖字第1021100027號解剖報告書：「解剖結果：1.後枕部兩處瘀痕各為3 乘3 公分及2 乘2 公分。2.後枕部頭皮下出血3 乘3 公分。3.左頂部腦組織陳舊出血3 乘2 公分。4.右枕部腦組織陳舊出血2 乘2 公分。5.肺臟呈間質性肺炎併纖維化。6.腎臟有結石。7.心臟局部心肌纖維化。8.陳舊性大腦實質出血及鈣化。」及（102 ）醫鑑字第1021100110號鑑定報告書：「解剖發現：同上解剖結果。綜合研判：1.死者因長期住院近半年，身體可觀察外傷已不明顯，僅在後枕部發現兩處瘀痕。經切開顱腔，有左頂部腦組織陳舊出血3 乘2 公分、右枕部腦組織陳舊出血2 乘2公分，再經切片顯微觀察，發現為陳舊性大腦實質出血及鈣化。研判為鈍擊頭部之可能性後造成之殘痕，為致命傷。因長期臥床，併發兩側肺臟間質性肺炎併纖維化死亡。研判死亡原因：兩側肺臟間質性肺炎併纖維化。腦組織出血併缺血性腦病變。疑頭部鈍傷。」有該所之上開函及解剖、鑑定報告書各1 份在卷足參（見相卷第52至61頁）。
③復有北港附設醫院之病歷、急診護理紀錄、轉診單各1 份、
長庚醫院101 年7 月13日函及函附全民健康保險北港醫院轉診單、急診病歷、Ｘ光科檢查會診及報告單、急診護理紀錄、檢驗醫學科檢驗報告單各1 份及101 年9 月25日函附病歷、病危通知單各1 份、長庚醫院102 年9 月6 日（102 ）長庚院嘉字第00760 號函及所附陳○○病歷影本1 份、雲林地檢署102 年4 月22日101 相字第625 號相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗筆錄各1 份、相驗現場照片38張（見偵卷㈠第75頁至第89頁、第108 頁至第123 頁、偵卷㈡第8 頁至第75頁、相卷第9 頁、第16至25頁、第31至49頁、第63頁、本院卷㈡第68頁正面、本院行政卷宗《病歷》）。
④綜上，可認定陳○○係於101 年6 月29日中午送醫前有遭受外
力攻擊頭部後腦之枕部，致其立即昏迷而休克，經送醫急救至101 年12月30日死亡等事實。
⑶何人對陳○○為造成其死亡之行為？①證人辛○○於偵查之證述：「（問：29日（去媽祖醫院）當天
早上發生何事？）早上我回家時，乙○○就跟我說小孩沒有心跳了，但是她沒有跟我說什麼原因沒有心跳。那一天乙○○跟我說，她去洗奶瓶，甲○○跟小孩在客廳，甲○○跟乙○○說小孩沒有心跳了，後來甲○○叫我幫小孩做CPR，後來因為一直CPR
沒有效，就送救護車；（問：那天陳○○被送醫前你有否在現場？）有，我買便當回來，乙○○直接對我說陳○○沒有心跳，我有去聽，小妹妹沒有心跳，我對其做CPR ，做完後沒有回覆，甲○○去打電話叫救護車，我確定我回家時小妹妹就沒有心跳」等語；於本院審理時證述：「我大的小孩叫壬○○讀國小三年級，最小的叫鄭思婷約三歲（於101 年6 月29日壬○○約7 歲，鄭思婷約1 、2 歲）；當天（101 年6 月29日）我出去買便當，他們還在樓上，陳○○還在床上，我出去回來，就看到他們在樓下客廳，我買便當回來乙○○跟我說陳○○沒有呼吸了，我就對陳○○做人工呼吸，救不起來就趕快叫救護車，乙○○叫甲○○趕快叫救護車，我回來客廳只有甲○○、乙○○、壬○○、我的最小女兒鄭思婷」等語（見偵卷㈠第148 頁、偵卷㈢第38頁、本院卷㈢第85頁正面、第90頁反面、第91頁正面、第92頁反面、第100 頁反面、第101 頁正面、第104 頁正面、第105 頁反面至第106 頁正面、第112 頁正面、第11
5 頁反面）。②證人乙○○於偵查之證述：「（問：你女兒暈倒那天發生何事
？）我女兒起床甲○○泡牛奶，我女兒喝完牛奶後好好的，我下樓後將我女兒放玩具車，我去洗奶瓶，有聽到我女兒尖叫
二、三聲，我沒有聽到哭聲，我想可能是隨便尖叫，我出來看我女兒躺在沙發上有呼吸，但是她呼吸起伏比較大，似乎有喘大氣的感覺，呼吸的很慢，我問甲○○何事，他說又在裝。我女兒尖叫時在場還有二位小朋友，一位唸國小壬○○，一位一歲，都是辛○○女兒，辛○○去買便當。我確定我去洗奶瓶時我女兒是好好的。（問：那天送醫前甲○○有幫你女兒做CP
R ？）甲○○有用手壓，但沒有以口做。甲○○做完CPR 的時候是用手壓在我女兒胸口，後來等辛○○回來，繼續幫我女兒做
CPR ，甲○○才打電話叫救護車。（問：對於當天之事有何補充？）我後來回想甲○○在我洗奶瓶出來時，甲○○看到我時神色有點驚慌」等語；於審理時證述：「我好像中午才起來，我說我沒有泡牛奶給我女兒喝，他說他泡好了，我說那有餵藥嗎，他說有，所以我就帶我女兒去樓下，我女兒她還會走樓梯，就走到樓下去，我把我女兒放在客廳玩具車裡面，我就放她在那邊玩，我去後面洗奶瓶，我洗奶瓶時有聽到我女兒之尖叫聲，結果我先洗完奶瓶出來我女兒就昏迷在那邊了，我明明把她（陳○○）放在玩具車，不懂為何她會在沙發上，我當時看到甲○○表情飄忽不定、驚恐，當時甲○○、辛○○的小女兒與陳○○在客廳，還有辛○○之大女兒在」等語（見偵卷㈢第11至13頁、本院卷㈢第22頁正面至第23頁正面、第43頁反面、第48頁正面、第49頁正面至第50頁正面）。
③證人庚○○於審理時之證述：101 年6 月29日有去醫院看陳○○
，回來很晚了，隔天壬○○有跟我說甲○○他有用手打陳○○之頭，跟我講時，辛○○也有聽到，這部分我們之前都沒有提過，就是警察、檢察官問我們時我們都沒有提過，101 年6 月29日我去看陳○○回來後，還住在辛○○家（系爭住處）差不多半年等語（見本院卷㈢第160 頁反面至第163 頁正面）。
④綜上，可知於101 年6 月29日中午，陳○○發生昏迷當時，被
告甲○○、證人乙○○及辛○○之約7 歲及1 、2 歲之2位小孩在系爭住處1 樓，被告甲○○供述證人乙○○當時在洗奶瓶，聽到聲音就走出來（陳○○尖叫聲），核與證人乙○○、辛○○之上開證述相符，足認證人乙○○於陳○○發生昏迷當時其正在洗奶瓶並未在陳○○旁，應可排除造成陳○○發生昏迷之外力攻擊係證人乙○○所為，另當時同在系爭住處客廳之辛○○之大女兒及小女兒（辛○○之大女兒當時約7 歲，小女兒約1 、2 歲）之小孩，證人乙○○則證述當時其洗奶瓶出來看到陳○○、被告甲○○及當時該二位小孩所處之位置（見本院卷㈢第49頁正面），有證人乙○○所繪製之現場位置圖1 紙在卷足參（見本院卷㈠第167 頁正面），另被告甲○○則對該現場位置圖表示其原本係坐在A 位置（即玩具車下方）之沙發上，壬○○是站在被告甲○○坐的沙發右手邊，鄭思婷則坐在中間桌子下方沙發上（見本院卷㈡第7 頁正反面），亦可知悉該2 位小孩當時均未與陳○○有所接觸，且依該2 位小孩年齡，亦可排除該2 名小孩當時有對陳○○施以上開之外力攻擊。而依該位置圖觀之，該位置圖繪製之方式，左邊為系爭住處前方客廳位置，而右方為系爭住處之後方廁所、飯廳位置，而左邊前方客廳之擺設位置，左邊上方先有玩具車，玩具車下方有沙發，左邊下方則有桌子，再來在玩具車右方為沙發，沙發下方有桌子，桌子下方有沙發，再來玩具車右方沙發之右方有電視櫃等物，而依證人乙○○所證述其洗奶瓶前陳○○係好好的在玩具車上玩，聽到陳○○尖叫後洗奶瓶出來，即如其所繪製之位置圖所示之情形，而依該位置陳○○之位置已在玩具車右方之沙發上，被告甲○○當時之位置，係在玩具車旁即位於玩具車及玩具車右方沙發之中間，亦有上開位置圖在卷足參，而被告甲○○亦表示對此沒有意見（見本院卷㈡第7 頁正反面），另供述當時陳○○要從娃娃車（玩具車）下來，有將陳○○抱起來並放在沙發上，陳○○並沒有跌倒在地上（見本院卷㈣第25頁正反面），而證人乙○○亦證述其洗奶瓶出來看見被告甲○○之表情神色有點驚慌之情形，再參以證人即法醫師王約翰之證述陳○○所遭受外力攻擊頭部後腦之枕部可排除係跌倒所致（見本院卷㈡第196 頁正反面），且證人庚○○亦證述101 年6 月30日有聽到壬○○講被告甲○○有用手打陳○○的頭部等語及證人即法醫師王約翰於102 年10月14日證述後始知悉陳○○係頭部後腦之枕部遭受外力攻擊所致，均如前所述，而證人乙○○、辛○○、庚○○等人於證人王約翰於前開證述時均未在場，是證人庚○○前開證述於10 1年6 月30日有聽到壬○○講被告甲○○有用手打陳○○等情，應與實情相符，應可採信，是陳○○當時後腦枕部遭受外力攻擊致其昏迷因而死亡，應係當時在陳○○旁之被告甲○○以徒手所為等事實，應可認定。
⑤按刑事法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生客
觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2 項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，而此所謂能預見自亦又指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2 項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（最高法院90年度臺上字第6092號判決意旨參照）。查，被害人陳○○係000 年0 月○○日生，於案發時為甫滿1 歲餘之兒童，該兒童之身體發育尚未健全，尤以頭部後腦枕部極為脆弱，是被告甲○○客觀上應得以預見若以徒手毆打陳○○之頭部後腦枕部，極可能導致顱內腦組織受創死亡之結果，又被告甲○○否認有何殺人故意，亦查無其他跡證足以認定被告甲○○有何致死故意等情形，且被告甲○○如有致陳○○於死之決意，亦無需事後撥打119 送醫，尚難僅據陳○○之頭部後腦枕部受創致在陳○○後枕部左頂部腦組織出血3 乘2 公分、右枕部腦組織出血2 乘2 公分之致命傷等情，推論被告甲○○行為時，就陳○○之死亡結果已有主觀上之預見。本件本次犯行應認被告甲○○係基於普通傷害之故意，毆打陳○○，致其受有頭部鈍傷，致頭部後腦枕部左頂部腦組織出血3 乘2 公分、右枕部腦組織出血2 乘2 公分等傷害，進而導致陳○○死亡之結果。
⒋被告甲○○及其辯護人雖以前揭情詞為置辯，認應就被告甲○○所涉犯罪事實欄一、㈡②及㈢部分為無罪之諭知。然查：
⑴被告甲○○有為犯罪事實欄一、㈢之犯行，已認定如前，是被告甲○○之辯護人前揭㈡１⑴之主張，尚難憑採。
⑵①證人乙○○於審理時證述，被告甲○○以衣架打陳○○，再用腳踢
陳○○飛起來，當時其係在平面圖之左方，而證人辛○○、庚○○係在平面圖之右方，被告甲○○及陳○○係在平面圖之下方沙發後面，被告甲○○踢陳○○有多高，要問證人庚○○才知道，因證人庚○○之位置始能看到，且陳○○被被告甲○○踢飛起來，並未靠近牆壁，而係距離牆壁約110 公分，陳○○飛起來約32公分，陳○○飛起來，其看到這個動作，其就衝過去了等語（見本院㈢第35頁反面至第36 頁 反面、第57頁反面），並未證述被告甲○○系往現場平面圖客廳之左方踢，反而依證人乙○○上開證述證人庚○○之位置始能看到，應認證人乙○○係證述被告甲○○踢陳○○係往平面圖之右方踢，核與證人辛○○證述往平面圖之右方踢相符，是被告甲○○之辯護人前揭㈡１⑵①之主張，尚屬無據。
②證人辛○○於審理證述時及所繪製系爭住處客廳照片（即本院
卷㈠第193 頁上方中間照片）之位置，其係在照片右邊沙發，證人乙○○係在照片左方，被告甲○○及陳○○則在照片下方沙發後面，證人庚○○不知是否在場等情（見本院卷㈢第97頁正面、第107 頁反面）。
③證人庚○○於審理證述時及所繪製系爭住處客廳照片（即本院
卷㈠第195 頁上方右邊照片，同第193 頁上方中間照片）之位置，其與證人辛○○係在照片右邊沙發側，證人乙○○係在照片左方，被告甲○○則在照片下方沙發後面踢小孩陳○○等情（見本院卷㈢第154 頁正面至第155 頁正面）。
④綜上，被告甲○○以衣架打陳○○，再以腳踢陳○○當時之被告甲○
○、陳○○、證人乙○○、辛○○、庚○○之位置方向，業據證人乙○○、辛○○、庚○○上開證述在卷，雖證人辛○○證述不知庚○○是否在場，係證人辛○○因時間較久，記憶有所不清所致，尚難據此認該證人等證述有異，是被告甲○○之辯護人前揭㈡１⑷之主張，尚難憑採。
⑶關於證人乙○○證述其所見被告甲○○踢飛陳○○之證述部分，被
告甲○○之辯護人認有如前開㈡１⑵②至⑤及⑹之情形，惟其中⑵②部分，因打係用手持衣架，而踢係用腳，證人乙○○此部分之證述與常理並無不合之處；⑵③④部分，尚難認有矛盾之處；⑵⑤部分，尚難認有與現場狀況相違；⑹部分，依證人乙○○所處之位置，確實有被沙發擋住之情形，尚難認有何捏造事實之情形。關於證人辛○○證述其所見被告甲○○踢飛陳○○之證述部分，被告甲○○之辯護人認有如前開㈡１⑶之情形，惟其中⑶①部分，核與證人乙○○之證述相符，並無歧異；⑶②部分，證人辛○○之證述，或有記憶不清之情形，尚難據此即認證人辛○○之證述不可採。關於證人庚○○證述其所見被告甲○○踢飛陳○○之證述部分，被告甲○○之辯護人認有如前開㈡１⑸①至⑦及⑹之情形，惟其中⑸①部分，證人庚○○證述：「（問：右手拿衣架做什麼？）打小孩；（問：後來呢？）後來小孩子就休克了；（問：休克是在踢之前還是踢之後？）踢完之後；（問：你的意思是說甲○○左手拉陳○○、右手拿衣架打，接著把陳○○踢開，陳○○就休克了？）對；（問：然後他就直接起腳踢小孩？）對；（問：這個過程你整個都有看到？）有；（問：你有看到小孩掉到那裡嗎？）就沙發後面，沙發後面再過來一點點；（問：你剛講說有踢飛三公尺，三公尺是從那裡到那裡？）大沙發一開始打、打，打到沙發後面；（問：你講的大沙發是桌子右邊的大沙發？）對；（問：踢到小沙發的後面？）對」等語（見本院卷㈢第149 頁正面、第154 頁反面至第155 頁正面），證人庚○○均一再證述被告甲○○係用腳踢，證人庚○○雖尚對三公尺之問題沒有正面回答，難尚據此即認證人庚○○證述被告甲○○踢飛陳○○一情，即有疑義；⑸②部分，依被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡①之犯行，及陳○○身上所受傷害，證人庚○○證述被告甲○○用衣架打陳○○達2 分鐘多，且
2 分鐘多係證人庚○○對時間之感覺，一個大概，且證人庚○○於審理時證述不阻止甲○○打小女孩，因為他比較壯碩等語（見本院卷㈢第146 頁），亦尚難認與常情不符；⑸③部分係證人庚○○所聽聞，尚難認有何不實；⑸④部分，證人庚○○於審理時證述：「（問：所以是小孩掉到地上，辛○○有去抱小孩）恩；（問：你過去觀察小孩時，是辛○○已經把小孩抱起來了嗎）還沒有；（問：你剛不是說辛○○有把小孩抱起來？）她沒有抱起來，她是直接在地上作CPR 等語（見本院卷㈢第155
頁反面至第156 頁正面），此只是證人庚○○回答之順序，尚難認有不一致之處；⑸⑤部分，係證人庚○○對現場之表達，且依證人庚○○所處之位置，陳○○所在沙發後面位置，證人庚○○目睹後表達為踢到沙發底下亦無不妥之處；⑸⑥部分，係證人庚○○對時間記憶不清，尚難認有何不合理之處；⑸⑦部分證人庚○○繪製位置，與證人乙○○、辛○○所繪製位置方向大致相同，如前所述，並無差異；⑹部分，依證人庚○○所處之位置，確實有被沙發擋住之情形，尚難認有何捏造事實之情形。是被告甲○○之辯護人前揭㈡１⑵②至⑤、⑶、⑸①至⑦、⑹之主張，尚難採為被告甲○○有利之認定。
⑷雖陳○○依北港醫院急診護理病歷上所記載自述體重為12.5公
斤，有該病歷0 紙在卷足參（見偵卷㈠第76頁正面），因被告甲○○為一成年人，其以一手抓起陳○○並非難事，再以腳踢陳○○，以手及腳之力量，陳○○要飛起來，亦非困難之事，另證人辛○○、乙○○、庚○○等雖證述被告甲○○將陳○○踢飛70公分或32公分（被告甲○○之辯護人認係110 公分與證人乙○○證述不符）或3 公尺，此為證人等對距離之感覺，只是一個大概，並非實際之距離，並無礙該證人等證述被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡②之認定，是被告甲○○之辯護人前揭㈡１⑸⑧及⑺之主張，尚難採為被告甲○○有利之認定。
⑸證人辛○○、庚○○於偵查中，均未訊問及101 年6 月29日是否
壬○○有告知其目睹被告甲○○用手打陳○○一事，此有證人辛○○、庚○○偵查筆錄在卷足參（見偵卷㈠第145至148 頁、偵卷㈢第37至40頁），故證人辛○○、庚○○於偵查中無從為此部分之證述，亦與常情無違，是被告甲○○之辯護人前揭㈡１⑻之主張，尚難採為被告甲○○有利之認定。
⑹證人庚○○於審理時證述壬○○於101 年6 月30日有告知其被告
甲○○於101 年6 月29日中午有用手打陳○○一情，應可採信，如前所述，尚難依證人庚○○因於審理時有再次詢問壬○○，即認定證人庚○○有串證之可能，另被告甲○○之辯護人主張被告甲○○一再陳稱證人辛○○、庚○○均有毆打陳○○，故有動機串供而為虛偽證言，惟被告甲○○對犯罪事實欄一、㈡①傷害陳○○部分已坦承不諱，如前所述，另對被告甲○○犯罪事實欄一、㈡②部分，證人辛○○、庚○○應無串證可能，亦如前所述，關於被告甲○○犯罪事實欄一、㈢部分，證人辛○○之證述係聽聞證人乙○○得來，核與證人乙○○之證述相符，而證人庚○○之證述，核與證人即法醫師之證述相符，均難認證人辛○○、庚○○關於被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈢部分之證述有串證之情形，是被告甲○○之辯護人前揭㈡１⑼之主張，尚難憑採。
⑺綜上，被告甲○○及其辯護人所為上開辯稱，尚非可採。
㈢公訴意旨認被告2 人上開所為，均基於殺人之不確定故意之
犯意聯絡為之，係成年人故意對兒童犯刑法第271 條之殺人罪嫌等語，尚無可採，茲分述如下：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例、86年度台上字第700 號裁判意旨參照）。復按刑法上殺人罪與傷害致人於死罪之區別，本視加害人有無故意為斷，被害人所受之傷害，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院85年度台上字第4730號裁判、87年度台上字第3123號裁判意旨參照）。
⒉訊據被告2 人均辯稱：殺人部分否認等語（見本院卷㈣第2頁
反面）；被告乙○○之辯護人為其辯護稱：不構成殺人罪嫌等語、被告甲○○之辯護人為其辯護稱：尚無殺人或重傷害之故意等語（見本院卷㈣第48頁正面、第51頁正面）。
⒊被告乙○○所為犯罪事實欄一、㈠之行為，係以徒手或不明器具
毆打陳○○之小腿，致陳○○之小腿受有紅腫之傷害，另以熱熔膠，毆打陳○○之背部，致陳○○背部受有瘀青之傷害，依被告乙○○所持之工具，毆打陳○○之部位，及陳○○所受之傷害，及被告乙○○供述係分別因陳○○亂爬摩托車及為恐陳○○遭被告甲○○毆打始為之，被告乙○○為陳○○之親生母親，陳○○又為年僅
1 歲餘之小孩，被告乙○○難認有何殺害陳○○之動機，且依公訴人所提之證據，並無證據顯示被告乙○○犯罪事實欄一、㈠所為係基於殺人之犯意為之。
⒋被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡之行為，依公訴人所提之證據
，並無證據顯示被告甲○○犯罪事實欄一、㈡所為係基於殺人之犯意為之，應認係基於傷害之犯意為之，業經認定如前。⒌證人辛○○於審理時證述：（問：妳有看過甲○○或乙○○他們先
後這樣子打小孩的情形？就是甲○○打完換乙○○打，或是乙○○打完馬上又換甲○○打，有這樣連著這樣打的情形嗎？）我沒有印象等語；而對其101 年6 月30日警詢筆錄證述被告甲○○、乙○○他們在這個月即6 月20幾日，從晚上9 點多直到凌晨一點多，持續在其住家的客廳毆打陳○○之情形表示忘記了等語（見本院卷㈢第113 頁正反面），而證人庚○○於審理時證述：其係早上6 點多出門上班，大概下午6 點多回家，並沒有看過甲○○跟乙○○2 人一起打陳○○的情形等語（見本院卷㈢第144 頁正面、第164 頁正面），且依公訴人所提之證據，並無證據證明被告乙○○所為犯罪事實欄一、㈠，及被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡、㈢，有何犯意聯絡或行為分擔之情形，應認被告2 人上開所為，均基於各別之犯意為之。
⒍綜上，被告2 人所辯殺人部分否認等語，尚堪採信，並依上
揭判例及判決意旨，本院依被告2 人上開所為之犯罪之動機、行為時之客觀情狀、毆打陳○○之工具、部位，用力之程度及陳○○所受之傷勢審認後，堪認被告乙○○所為犯罪事實欄一、㈠之行為，被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡㈢之行為，均係基於傷害之犯意為之。公訴意旨認被告2 人上開所為，均係基於殺人犯意為之等語，容有誤會。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告乙○○所為犯罪事實欄一、㈠之
犯行；被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡㈢之犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2 款分別定有明文。查被告乙○○為被害人陳○○之生母，被告甲○○與被害人陳○○曾有同居關係，案發時均同住系爭住處，被告乙○○、甲○○與被害人陳○○間分別具有家庭暴力防治法第3 條第3 款及第2 款所定之家庭成員關係。被告2 人分別對被害人陳○○犯本案犯行，即屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪。
㈡按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以
加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1項前段（該法條未修正內容僅修正法條名稱而移列兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，並於100 年11月30日施行）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號裁判意旨參照）。查被告2 人於行為時係成年人，而被害人陳○○，係100 年生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條規定所稱之兒童，此有渠等之年籍資料在卷可稽，被告2 人故意對被害人陳○○為上開犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，此部分為另一獨立之罪名。
㈢核被告乙○○所為，均係犯刑法第277 條第1 項、兒童及少年
福利與權益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯傷害罪；被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡部分，均係犯刑法第277 條第1 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯傷害罪，所為犯罪事實欄
一、㈢部分，係犯刑法第277 條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。被告乙○○所犯上開2 罪間；被告甲○○所犯上開
7 罪間，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈡②先以衣架毆打陳○○，再以腳踢飛陳○○，係於密接之時間、同一地點，基於傷害之單一犯意，在時空緊密相連之情形下，接續為之，應評價為一接續行為，而論以1 罪。公訴意旨認被告乙○○係犯刑法第271 條第2 項、第
1 項之殺人未遂罪嫌及被告甲○○係犯刑法第271 條第1 項之殺人既遂罪嫌等語，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且本院於審理程序中亦就此部分可能變更罪名一併告知被告（見本院卷㈣第2 頁反面、第28頁反面），爰依法變更起訴法條。
㈣爰審酌被告乙○○並無前案紀錄，有被告乙○○之臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可參，素行良好；被告甲○○前有違反職役職責、侵占、詐欺、妨害婚姻及家庭等前案紀錄，此有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行欠佳；被告乙○○對於1 歲多之女兒陳○○，本應善盡母親之責，為妥適照料，竟於前揭時地，因為恐被告甲○○對陳○○毆打及陳○○不乖爬機車，以熱熔膠等物毆打陳○○之方式，對陳○○施以暴力行為，致陳○○受有背部瘀青、腳紅腫之傷害；而被告甲○○雖與陳○○無血綠關係，惟仍有同居之關係，且陳○○亦甫滿
1 歲多之兒童，僅因陳○○哭鬧，無法忍受，竟以牌尺、愛的小手、衣架毆打陳○○及用腳踢陳○○，致陳○○身體多處受有瘀青、紅腫等傷害，最後一次竟因不明原因以徒手毆打陳○○之頭部後枕部，造成陳○○昏迷因而死亡之結果，其等上開所為均屬不該，兼衡被告2 人之智識程度及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤定應執行刑部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法
律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，被告行為後，刑法第
50 條 業於102 年1 月25日修正施行，修正前之刑法第50條（下稱舊法）規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後之刑法第50條第1 項第1 款（下稱新法）規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。」，經新舊法比較結果，新法較有利於被告甲○○，應適用新法規定，查被告甲○○所犯犯罪事實欄一、㈡①部分上開所處之刑均得易科罰金，而就其所犯犯罪事實欄一、㈡②及㈢部分上開所處之刑均不得易科罰金，本院僅就被告甲○○所處之刑，得易科罰金部分及不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑，並就得易科罰金部分所定應執行刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈥扣案衣架1 支、牌尺1 個、熱熔膠1 支、愛的小手、香等物
被告2 人均供述非其等所有，依卷內證據亦無證據顯示係被告2 人所有，而扣案之羽毛扇子1 支、令旗1 支、香爐1 個等物，並無證據證明與本案有關，爰均不宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○與陳○○於系爭住處居住時，基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，各持麻將用牌尺、衣架、熱熔膠、塑膠製愛的小手等物，毆打陳○○，被告甲○○甚至以香燙方式，致陳○○受有臉、頸部、嘴唇等處瘀青、燙傷等傷害；被告乙○○於上開犯罪事實欄一、㈢所載之時間、地點，亦與被告甲○○共同基於前揭犯意聯絡，虐害陳○○，致陳○○嘴角有水泡、嘴唇發白且無心跳，經送醫急救後，陳○○已因缺氧而造成深度昏迷，無法自行進食及呼吸。因認被告乙○○上開㈠、㈡所為；被告甲○○上開㈠所為均涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：
被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院102 年度台上字第2398號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○上開、及被告甲○○上開所為均涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，係以被告乙○○、甲○○均有自白傷害陳○○，及證人乙○○、甲○○、辛○○、庚○○、陳靜嬌、王清池、戴貝合、己○○、陳弘明之證述，及北港醫院病歷、急診護理紀錄、轉診單、長庚醫院病歷、病危通知單各1 份、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份及現場照片等證據為憑。訊據被告乙○○固坦承有犯罪事實欄一、㈠之犯行；被告甲○○固坦承有犯罪事實欄
一、㈡①之犯行，然均堅詞否認有何殺人未遂犯行，被告乙○○辯稱：殺人部分否認，伊打的部分為何是殺人未遂？只有為犯罪事實欄一、㈠之犯行，但沒有打到臉部，101 年6 月29日中午當時伊去系爭住處1 樓後面洗奶瓶，洗奶瓶前，陳○○還好好的在客廳玩具車，洗奶瓶時有聽到陳○○尖叫2 聲，洗奶瓶出來後看陳○○就昏迷在客廳沙發上等語（見偵卷㈢第12至13頁、本院卷㈠第13頁反面、本院卷㈢第22頁正面至第23頁正面、第43頁反面、第48頁正面、本院卷㈣第2 頁反面、第19頁反面）；被告乙○○之辯護人則為其辯護稱：陳○○於101年6 月29日前所受之傷勢，並不足以引起死亡之結果，即令被告乙○○於101 年6 月29日前毆打陳○○，亦不構成殺人罪嫌等語（見本院卷㈣第51頁正面）；被告甲○○辯稱：殺人部分否認，伊只有打陳○○之手腳，其他部分沒有等語（見偵卷㈠第17頁正面、本院卷㈣第2 頁反面、第23頁正反面）；被告甲○○之辯護人則為其辯護稱：被告甲○○尚無殺人或重傷害之故意等語（見本院卷㈣第48頁正面）。
四、公訴意旨所指之上開部分，陳○○受有臉、頸部、嘴唇等處瘀青、燙傷等傷害，此部分僅有證人陳靜嬌、王清池、戴貝合之證述，及北港醫院病歷、急診護理紀錄、長庚醫病歷在卷可佐，然此僅可證明陳○○送醫急救時確實受上開傷害，此外並無其他積極證據可資證明係被告乙○○、甲○○所為，雖被告甲○○曾於偵查中自白曾拿香燙陳○○之腰際，惟此部分僅有被告甲○○之自白，並無其他證據可佐，且依陳○○上開送醫時身上所受之傷並無腰際之燙傷，是尚難僅依陳○○受有公訴意旨所指之上開之傷勢，即遽認係被告乙○○、甲○○所為，是被告2 人及其辯護人就此部分所為之辯解，尚可採信。
五、上開犯罪事實欄一、㈢部分，係被告甲○○所為，被告乙○○並未參與，與被告甲○○並無犯意聯絡，亦無殺人之犯意，均經認定如前，且依證人即法醫師王約翰之前開證述，陳○○發生昏迷送醫，是當時遭受外力攻擊立即造成的，應與被告乙○○所為犯罪事實欄一、㈠犯行無涉，是被告乙○○及其辯護人就此部分所為之辯解，尚可採信。
六、綜上，依檢察官之舉證，尚無法證明被告乙○○與甲○○有為公訴意旨所指之上開之犯行，亦無法證明被告乙○○就被告甲○○所為犯罪事實欄一、㈢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自難依共同正犯之法理，令被告乙○○負共同正犯之責，公訴意旨所指之上開部分犯罪既無法證明，依上開說明，此部分自應為被告乙○○、甲○○無罪之諭知。
丙、退併辦部分：按案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函請併辦之事實為裁判（最高法院99年度台上字第3315號判決意旨參照）。次按被告所犯之罪，究屬一罪或數罪，專由法院認定，檢察官雖具有司法官身分，並為公益代表人，然性質上仍係行政權（團隊）之一環，不能與法官分享此類屬於司法權核心事項之權力。具體言之，本質上為數罪者，縱然檢察官基於結案壓力或其他原因，簽准以檢察署名義，將案卷函送法院，請求併入先前起訴之案件辦理，法院仍不受其拘束，無論於前案判決中說明退回之旨，或另外備文退件，均不能逕認後送之案件曾經合法繫屬於法院，蓋以函送併辦，祇能促使法院注意前後各案，有無裁判上一罪或實質上一罪之審判不可分關係存在，卻尚非等同於後案之起訴或追加起訴（最高法院101 年度台上字第4796號判決意旨參照）。查：
㈠檢察官於本案繫屬中之102 年5 月2 日，以102 年度偵字第2
561號移送併辦意旨書（本院卷㈡第24頁正面至第25頁正面），就被告乙○○於101 年6 月29日涉犯共同殺人既遂罪嫌移請本院併案審理，。
㈡被害人陳○○之遭被告甲○○於101 年6 月29日中午在系爭住處
傷害致死，被告乙○○與被告甲○○並無犯意聯絡及行為分擔，公訴人起訴被告乙○○此部分犯行，本院認應為無罪之諭知，且被告乙○○所為犯罪事實欄一、㈠之犯行與陳○○於101 年6月29日中午發生昏迷因而致死無涉，均經認定如前，是檢察官以併辦意旨書就被告乙○○於101 年6 月29日涉犯共同殺人既遂罪嫌移請併辦，因不生起訴而繫屬本院之效力，亦無實質上或裁判上之一罪關係，本院就公訴人認被告乙○○所涉犯該部分之事實，自不應予以審理，爰移由檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第277 條第1 項、第
2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第50條（修正後）、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張簡宏斌、傅克強、蔡勝浩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 高士傑法 官 尤開民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇紋泙中 華 民 國 103 年 2 月 7 日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。